STS, 28 de Mayo de 1996
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| Número de Recurso | 5208/1993 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 5208/93 ante la misma pende de resolución conforme a la Ley 62/78, interpuesto por Doña Silvia , representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, asistida de Letrado, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de
1.993, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional sobre expulsión del territorio nacional.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: >.
Notificada la anterior sentencia, por el Abogado de DOÑA Silvia , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de Instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida y decida las peticiones no resueltas favorablemente a esta representación procesal por la sentencia de instancia de conformidad a la suplica de la demanda.
Se tuvo por personada y parte en concepto de recurrente a Doña Silvia , por providencia de 28 de junio de 1995.
Por providencia de 25 de septiembre de 1995, se admitió el recurso de casación interpuesto y no habiéndose personado, dentro del término del emplazamiento, ni el Abogado del Estado, como recurrido, ni el Ministerio Fiscal, se declaró conclusa la tramitación del recurso, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.
Señalándose para votación y fallo la audiencia del día 21 de mayo de 1.996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
La Sentencia recurrida, de fecha 20 de mayo de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en recurso seguido por el cauce procesal de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por una súbdita extranjera, de nacionalidad dominicana, contra Resolución de 20 de enero de 1992, del Director General de la Seguridad del Estado, en la que, a propuesta de la Brigada Provincial de Documentación de Lérida, acordó expulsar del territorio nacional a dicha recurrente, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años, por considerarla incursa en el apartado f) del artº 26.1, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, al carecer de medios lícitos de vida ó desarrollar actividades ilegales.
En la Sentencia de instancia se razona, para desestimar el recurso, que la actividad de > que venía desarrollando la recurrente, sea ó no subsumible en el apartado f) del artº 26.1 de la Ley 7/1985, comporta una adecuada calificación jurídica de los hechos, que carece de relevancia constitucional y que no afecta, por tanto, al principio de presunción de inocencia, invocado por la recurrente como vulnerado, siendo, en consecuencia, la cuestión planteada, ajena al procedimiento especial y sumario de la Ley 62/78. Rechazándose, por idénticas razones, la vulneración del principio de legalidad, también invocada en la instancia.
Contra dicha Sentencia la representación de la extranjera expulsada, interpone el presente recurso de casación, en el que al amparo del artº 93.4 .-cita errónea que ha de entenderse referida al artº 95.1.4º de la LJCA.- desarrolla dos motivos, en los que, respectivamente, se denuncia la vulneración del artº 24.2 (principio de presunción de inocencia) y del artº 25.1 (principio de legalidad) de la C.E.
El examen del presente recurso debe quedar delimitado por los siguientes parámetros:
El primero consiste en que la especialidad del procedimiento de la Ley 62/78, institucionalmente configurado en relación con pretensiones fundadas en la supuesta vulneración de derechos y libertades especialmente protegidos (artº 53.2 de la CE) excluye la toma en consideración de cuestiones de legalidad ordinaria, salvo en los derechos fundamentales denominados de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido, que es lo que ocurre en el caso presente, en el que se debaten derechos fundamentales de los extranjeros en España (artº 13 de la C.E), y en los que la jurisprudencia constitucional ha matizado la conocida diferenciación entre derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos (como el derecho de "presunción de inocencia", del artº 24.2 de la C.E., ó el de legalidad, del artº 25.1 de la C.E, cuyas vulneraciones son denunciadas en el presente recurso); derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (supuestos el artº 23 en relación con el 13 de la C.E) y derechos que pertenecen ó no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes (como el de residencia y libre circulación del artº 19.1 de la C.E) .-ST.C 107/1984, de 23 de noviembre.-El segundo parámetro se refiere a la prueba de los hechos. A este respecto es característica de la casación en el proceso contencioso-administrativo (al igual que lo es hoy en la casación civil) el que no cabe invocar el error en la valoración de la prueba, salvo que se aleguen como infringidos preceptos o jurisprudencia, en los que se contengan criterios específicos sobre dicha valoración (SSTS de 27 de mayo, 28 de septiembre y 31 de octubre de 1994, entre otras).
Y el tercero y último parámetro, descansa en la exégesis de los conceptos jurídicos indeterminados > ó >, previstos como supuestos que posibilitan la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, en el apartado f) del artº 26.1 de Ley Orgánica 7/85, de 1º de julio.
Perteneciendo la Ley 7/85 de 1º de julio, al bloque normativo de legalidad Ordinaria, integrador del núcleo de los derechos y libertades, que el artº 13.1 de la C.E garantiza a los extranjeros en España, y pudiendo por tanto éstos acudir, ante una presunta vulneración de los derechos que la Constitución les garantiza, al procedimiento especial de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, la cuestión, a efectos de resolución de este recurso de casación, se centra en determinar si sobre el soporte fáctico de dedicarse la recurrente a la actividad de > con clientes en el Club al que se refieren las actuaciones policiales, actividad aquella que la Sentencia da por acreditada, cabe extraer la consecuencia de que dicha actividad, es subsumible en el supuesto previsto en el artº 26.1.f) de la Ley 7/85 y configura la causa de expulsión prevista en dicho apartado, pues de no ser así, se habría impuesto a la recurrente una sanción (la de expulsión), por una infracción, no tipificada como tal, con la consiguiente vulneración de los principios que se denuncian en los dos motivos del recurso, esto es, el de legalidad, y el de presunción de inocencia, consagrados, respectivamente, en los arts. 25.1 y 24.2 de la C.E.A estos efectos cabe destacar que la actividad de >, por la que la alternadora procura, sirviéndose de sus atractivos físicos, captar clientes en el Club ó establecimiento público de diversión, incitando al cliente a hacer consumiciones, con el consiguiente beneficio económico para el titular del Club, y por cuya actividad aquella percibe una retribución, cualesquiera sea la forma ó clase de ésta, de dicha titularidad, ha merecido en el Orden Jurisdiccional Social, la consideración de actividad susceptible de ser objeto del contrato de trabajo (SST.S de 14 de mayo de 1985, 21 de octubre de 1987 y 4 de febrero de 1988, entre otras), por lo que puede anticiparse el reconocimiento de su licitud como medio de vida a los efectos del artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica de Extranjeria 7/85, de 1º de julio, y si tiene ese carácter como actividad realizada, por cuenta ajena, en régimen de contrato de trabajo, la misma licitud debe reconocersele, para el supuesto de realización por cuenta propia, como ya tenemos dicho en Sentencias precedentes (STS, de 21 de julio 1995, entre otras).
Tampoco puede subsumirse aquella actividad en la expresión > utilizada en el mismo apartado f) del artº 26.1 de la Ley 7/85, ni aún en la hipótesis de que dicha actividad encubra el deliberado propósito del trato carnal con el cliente, mediante precio abonado por éste, pues con independencia del reproche ético-social que tal actividad merezca, es lo cierto que no puede ser tachada de ilegal, salvo que se produjera bajo circunstancias configuradoras de los tipos penales descritos como > (artº 187 a 190, del recientísimo C. Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), circunstancias éstas que la Sentencia recurrida no da por acreditadas.
Procede, en consecuencia, estimar los motivos del recurso, y declarar Haber Lugar a éste, para casar y anular la Sentencia recurrida, y estimar el recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la Administración, a virtud de lo dispuesto en el artº 10.3 de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, y debiendo satisfacer cada parte las suyas, en cuanto a las causadas en este recurso de casación, según lo dispuesto en el artº 102.2 de la LJCA.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Silvia , contra la Sentencia de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en Recurso 244/92, seguido por el cauce procesal de la Ley 62/78, casamos y anulamos dicha Sentencia, y en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por aquella recurrente contra Resolución de 20 de enero de 1992, del Director General de la Seguridad del Estado, que decretó la expulsión del territorio nacional de aquella recurrente, y cuya resolución anulamos por vulnerar los arts. 24.2 y 25.1 de la C.E., con imposición de las costas causadas en primera instancia a la Administración del Estado, debiendo satisfacer cada parte las suyas, en cuanto a las causadas en este recurso de casación .
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma. Certifico.
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STSJ Andalucía , 17 de Octubre de 2001
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