STS, 17 de Febrero de 1997

PonenteENRIQUE CANCER LALANNE
Número de Recurso5530/1993
Fecha de Resolución17 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 5530 de 1993 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Administración, contra sentencia de fecha 11 de Junio de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León sobre solicitud de ascenso a Comandante. Habiendo sido parte recurrida D. Luis Angel , representado por el Procurador D. Luis Pozas Granero, asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallo; Se estima en todas sus partes el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Angel , Capitán de Artillería de la Escala Auxiliar del ejército de Tierra quien actúa en su propia representación y defensa, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por el recurrente el día 15 de marzo de 1991, ante el Teniente General Jefe del estado Mayor del Ejército, del Ministerio de Defensa, y contra la resolución de fecha 25 de Febrero de 1991 del General Director de Gestión de Personal, que a su vez desestima la petición del recurrente, sobre el reconocimiento del mismo al empleo de Comandante de la Escala Auxiliar de Arma de Infantería en reserva activa, hoy reserva, con antigüedad de 23 de Febrero de 1989, y en su consecuencia se declaran nulos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, los actos recurridos, y se reconoce el derecho del actor a ascender al empleo de Comandante de Artillería, Escala Activa, en la reserva activa, y en consecuencia su pase a la situación de retirado con el empleo de Comandante a todos los efectos, incluso los económicos desde la citada fecha. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la Administración se preparó recurso de casación, que por providencia de 15 de Julio de 1993 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala dicte sentencia " por la que estimando el recurso, se case, anule y revoque la que en él se recurre y se declare la conformidad a derecho del artículo 2 de la Orden Ministerial 101/82, de 6 de Julio, (Ministerio de Defensa) y de los actos recurridos en la instancia".

CUARTO

El Sr. Pozas Granero en representación de la parte recurrida presenta escrito en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia por la que desestime el recurso confirmando íntegramente y por sus propios fundamentos la resolución recurrida, con condena en costas a la Administración recurrente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audienciade 11 de Febrero de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Abogacía del Estado, en representación que ostenta de la Administración General, interpone este recurso de casación, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de 11 de Junio de 1993, recurso nº 227 de 1990, que estimando el recurso promovido por D. Luis Angel , anuló los actos de la Administración Militar que denegaron la reclamación por aquel formulada, de que le fuera reconocido el derecho al ascenso al empleo de comandante de infantería de la Escala Auxiliar, en reserva activa; reconociendo la sentencia el derecho reclamado a todos los efectos, incluso los económicos. La Sala de instancia fundó su decisión en la inaplicación de la Orden del Ministerio de Defensa 101/1982, en que la Administración había basado la denegación de ascenso, al considerar que la norma en cuestión, con la fijación del requisito de edad de retiro en los 60 años, había transgredido los límites de las leyes a desarrollar -Ley 20/1981 de 6 de Julio, en relación con la Ley 30/1984-, que señalaban el retiro a los 65 años.

SEGUNDO

El recurso de casación aparece promovido por la Abogacía del Estado, al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por entender que la sentencia impugnada, ha infringido el ordenamiento jurídico, al no haber aplicado la O. Ministerial antes aludida 101/1982.

TERCERO

Para dilucidar el problema planteado hay que tener en cuenta que la Ley 20/1981 de 6 de Julio creó la situación de reserva activa, a la que el personal militar de carrera puede acceder por diversas causas, entre ellas por cumplir ciertas edades y en la que se permanece hasta la edad de retiro forzoso. Para esta situación de retiro se fijó una edad de acuerdo con los parámetros legales aplicables a los funcionarios civiles de la Administración, que en aquellas fechas estaban contenidas en el texto articulado de 7 de Febrero de 1964, y después en la Ley 30/1984, de 30 de Agosto -arts. , y de la Ley 20/1981-. Asimismo, para atender a las nuevas situaciones que se creaban con la implantación del nuevo sistema de retiro y reserva activa, la Ley 20/1981, estableció en su Disposición Transitoria 2ª, que ...>.

En desarrollo de esa Ley, y para fijar reglamentariamente las condiciones para el ascenso a que se alude en la citada Disposición Transitoria, la Orden del Ministerio de Defensa 101/1982, estableció como requisitos, por lo que ahora interesa, el de no haber cumplido la edad en que, con arreglo a la legislación anterior , hubiera pasado a retirado.

Fue este requisito de la edad, determinante de la inicial denegación de la Administración, por haber entendido ésta que se incumplía por el Sr. Luis Angel a efectos de su solicitud, y el que fundó la inaplicación de la O.M. 101/1982, por el Tribunal Superior, al haber estimado la sentencia impugnada que tal previsión reglamentaria, que, en definitiva ponía el retiro en la edad de 60 años, de acuerdo con la anterior normativa, contravenía la regulación legal de la edad de retiro forzoso, al reducir la de 65 años, que resultaba de la Ley 30/19184, en relación con el art. de la Ley 20/1981, que entendía debía regir para todas las situaciones militares incluida la de reserva activa.

CUARTO

Partiendo de lo expuesto, la pretensión casacional del representante estatal debe prosperar, pues no resultan adecuadas las consideraciones de la sentencia impugnada, por cuanto que no existe contradicción entre el contenido de la Orden y las normas legales que desarrolla, dado que no puede decirse que la norma reglamentaria en cuestión haya reducido la edad de retiro forzoso del inicial demandante, visto que la finalidad de la regulación que establecía esa disposición reglamentaria no se dirigía a modificar las edades de retiro forzoso, sino simplemente a determinar los condicionantes precisos para que se pudiera dar efectividad a la excepcional posibilidad de ascenso que se otorgaba a quienes pasaran a la situación de reserva activa, conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 20/1981. Tampoco, podía entenderse que hubiera contradicción al régimen legal de los ascensos, por la circunstancia de que en la Orden 101/1982, se subordinara esa posibilidad de ascenso al requisito de que, cuando se cumplieran los demás condicionamientos, no se hubiera sobrepasado la edad fijada para el retiro según la anterior legislación, ya que del tenor literal de la Disposición Transitoria 2ª,p,1 de la tan nombrada Ley 20/1981, en que se dice Centro de Documentación Judicial

obtener un ascenso>>, se desprende, que ese excepcional derecho al ascenso queda congelado, a nivel temporal de regulación, según el régimen jurídico existente en el momento de la entrada en vigor de dicha Ley, siendo así que están de acuerdo las partes que en ese anterior régimen, la edad de retiro de los del empleo del actor era la de 60 años, ya alcanzada por el Sr. Luis Angel , en el momento en que se dieron las circunstancias para su ascenso a comandante.

Es decir, y, en definitiva, no se violenta, con la interpretación que propugna la Abogacía del Estado, ningún derecho adquirido del inicial actor, pues en la situación anterior a la Ley 20/1981, dicho interesado no hubiera podido ascender con arreglo a esa normativa, pués al darse las demás condiciones legales entonces previstas para el ascenso no hubiera podido cumplir la de no estar retirado, por estar fijado en esa normativa en los 60 años, que es la edad a que se refiere la O.M. 101/1982, al desarrollar la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 20/1981.

QUINTO

Por lo expuesto procede la estimación de la casación y la revocación de la sentencia impugnada, y en sustitución de la misma la desestimación del inicial recurso contencioso- administrativo promovido por el Sr. Luis Angel contra las resoluciones de la Administración Militar, denegatorios de la solicitud de ascenso por aquel planteada.

SEXTO

En cuanto a las costas, y conforme al art. 102.2 de la L.J.C.A., cada parte soportará las de este recurso de casación, sin que se aprecien motivos para una condena por las de la primera instancia.

Por todo lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

Que dando lugar al recurso de casación formulado por el Sr. Abogado del Estado, debemos casar y anular la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-León, de 11 de Junio de 1993, que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 227/1990, interpuesto por D. Luis Angel , anuló la resolución de 25 de Febrero de 1991, del General Director de Personal, confirmada por silencio en alzada, desestimatoria de la petición del recurrente de su derecho de ascenso al empleo de Comandante. Y en sustitución de esa sentencia, debemos desestimar y desestimamos dicho recurso contencioso-administrativo nº 227/1990, y declaramos conforme a derecho las resoluciones administrativas entonces impugnadas, denegatorias de la petición de ascenso del Sr. Luis Angel .

Cada parte soportará las costas de esta casación. No se hace una expresa condena por las de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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