STS, 7 de Julio de 1997

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso9425/1995
Fecha de Resolución 7 de Julio de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 9425 de 1995 ante la misma pende de resolución y tratamiento conforme a la Ley 62/1978, interpuesto por Dña. Carla , Dña. Esther y Dña. Lucía , representadas y defendidas por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Riopérez Losada, contra sentencia de fecha 21 de octubre de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, sobre petición de reconocimiento para cubrir puestos de trabajo con carácter temporal en el organismo autónomo de Correos y Telégrafos. Habiendo sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; y oído el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS. 1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por Doña Carla y otras contra las resoluciones de 9 de agosto de 1995, del Coordinador Territorial Insular del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, por no lesionar tales actos el contenido esencial del artículo 14 de la Constitución Española. 2º.- Imponer a las demandantes las costas del recurso".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Dña. Carla y otras se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia dando lugar al recurso y casando la resolución recurrida.

Comparecido el Abogado del Estado, y admitido el recurso a trámite, se confirió traslado al mismo para que formalizara su escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que verificó con el que obra unido a los autos, en el que después de formular sus motivos, terminaba suplicando a la Sala dicte resolución desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia y acto administrativo impugnados.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito que obra unido a los autos.

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 25 de junio de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las demandantes en el proceso interponen el actual recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 21 de octubre de 1995, que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el cauce especial de la Ley 62/1978, contra las resoluciones de 9 de agosto de 1995 del Coordinador Territorial Insular del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, por las que se acordó excluir a las recurrentes de la lista de espera correspondiente a dicho año para cubrir puestos de trabajo con carácter temporal en el expresado organismo.

En el recurso, a parte de las resoluciones referidas, impugnadas de modo directo, se impugnaba indirectamente la Circular 6/95 del Subdirector General de Gestión de Personal del Organismo Autónomo, que constituía la base normativa de aquellas resoluciones, elemento este que es determinante para la admisibilidad del recurso de casación , ex Art. 93.3 de nuestra Ley Jurisdiccional, como de inmediato se razonará, dada la naturaleza de cuestión de personal de la que es objeto del proceso, que, a no ser por el precepto que se acaba de indicar, no sería accesible a la casación, según lo dispuesto en el Art. 93.2.a) de la propia Ley.

La sentencia recurrida, tras expresar el objeto del proceso (F.D. 1º), definir genéricamente los límites del contenido posible del proceso especial de la Ley 62/1978 (F.D. 2º), y exponer la doctrina del Tribunal Constitucional respecto al Art. 14 C.E., aborda el enjuiciamiento concreto de la cuestión litigiosa, en su relación con el principio de igualdad (F.D. 3º) en los siguientes términos:

De no entenderse esto así, además de no interpretarse fielmente el sentido del art. 53 de la Constitución (que caracteriza a este proceso como preferente -por razón del tiempo- y sumario -por razón de la materia-), se llegaría a la errónea conclusión de que todo acto de la Administración sometido al derecho administrativo debe ser enjuiciado dentro de ese procedimiento especial, con lo que carecería de objeto el proceso ordinario, y, consecuentemente, desaparecería el principio constitucionalmente protegido de preferencia, al haberse desnaturalizado la esencia y finalidad de este proceso>>.

El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4 de nuestra Ley Jurisdiccional; si bien con carácter previo deberá razonarse la admisibilidad del recurso.

SEGUNDO

Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal alegan con carácter previo la inadmisibilidad de la casación, por estimar que el proceso versa sobre materia de personal, excluida de aquélla, según lo dispuesto en el Art. 93.2.a) de nuestra Ley Jurisdiccional, alegando el primero que el recurso no puede entenderse incluido en el Art. 93.3 de la L.J.C.A. ya que la Circular 6/95 no es más que un acto administrativo general.

Tal tesis no es aceptable. La citada circular tiene una indudable finalidad ordenadora y un carácter de abstracción que es propio de una norma, y no de un simple acto administrativo general o acto ordenado, cuya característica es agotar su eficacia en sí mismo, y no servir de regla para otros actos distintos. La circular contiene instrucciones de aplicación para los órganos subordinados, siendo incluible en el supuestodel Art. 27 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como norma reglamentaria, de ínfimo rango jerárquico; pero norma al fin, lo que determina que su impugnación indirecta pueda ser incluible en el supuesto del Art. 93.3 de nuestra Ley Jurisdiccional, según el cual el recurso de casación es procedente.

TERCERO

El motivo primero alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente por infracción del Art. 14 de la Constitución Española.

Se razona en el motivo que >.

Tras exponer la situación de las actoras en las listas de espera, en situación igual a las del resto de solicitantes incluidos en las mismas, y referirse a los motivos de exclusión de ellas según el acuerdo en virtud del que se constituían, se afirma que >, lo que se completa con transcripción de un párrafo de dicha sentencia, completándose el motivo con la afirmación de que >.

El motivo debe prosperar, y su éxito hace innecesario el análisis del segundo de los motivos.

El trato diferencial del que han sido objeto las recurrentes por las resoluciones de exclusión de las listas obedece a la aplicación de la Circular 6/95 del organismo autónomo Correos y Telégrafos, concretamente su punto 6, en el que expresamente se dice que >, y que >, lo que sitúa la cuestión en el análisis de si el elemento de exclusión de las listas de espera introducido por la circular, y que produce el trato diferencial de los afectos por él, puede ser calificado como motivo objetivo y razonable de diferenciación, a los efectos de que pueda ser admisible en el marco de la doctrina constitucional sobre el Art. 14 C.E.

CUARTO

La sentencia recurrida tacha de muy discutibles las Instrucciones contenidas en la Circular 6/95 y carentes de claro apoyo legal; pero niega que la exclusión contenida en dicha circular, produzca "por sí misma la discriminación vedada por la Constitución, lo que se pone claramente de relieve advirtiendo que los efectos derivados de la interpretación mencionada se van a producir en relación a un conjunto indeterminado de personas situadas en un mismo plano jurídico, esto es, frente a todos aquellos que obtuvieron una sentencia firme de despido improcedente y no solo respecto de las actoras, por lo que ningún trato particularmente discriminatorio para las demandantes han introducido las resoluciones recurridas, por muy problemáticos que resulten los argumentos manejados por la Administración para establecer la distinción jurídica expresada".

Tal modo de razonar no es compartible, pues en él no se tiene en cuenta que las recurrentes en su demanda planteaban una impugnación indirecta de la Circular, cuyo carácter normativo determinaba que la tacha de desigualdad se refiriese primariamente a una ordenación en sí general, que por ello tenía una pluralidad indeterminada de destinatarios. El hecho de que el trato discriminatorio contra el que reaccionaban las actoras no fuera de índole individual, sino que derivase de la aplicación de una norma en sí discriminatoria, no es razón para que se eluda el análisis de la normativa aplicada desde la clave constitucional del Art. 14, ni implica que la cuestión suscitada debiera serlo en un plano de legalidad ordinaria.Lo que se plantea en el proceso es en realidad un problema de igualdad en la Ley o ante la Ley, que es una de las vertientes del principio de igualdad, junto a la igualdad en la aplicación de la Ley, aunque referido a una norma reglamentaria, cual la circular cuestionada. Esa vertiente del principio de igualdad es perfectamente planteable en el proceso especial de la Ley 62/1978; por lo que la sentencia recurrida, al entender que la cuestión suscitada era de legalidad ordinaria, y al eludir el análisis de la circular desde el prisma de la igualdad, limitándose a un puro planteamiento de igualdad en la aplicación de la misma, que no es donde se situaba la lesión contra la que se interponía el recurso, infringió, por no aplicación, el Art. 14 C.E., como se alega en el motivo casacional.

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 134/86, recogiendo jurisprudencia consolidada del mismo, la igualdad ante la Ley o en la Ley >.

A lo que puede agregarse, según la S.T.C. 110/1993 (F.J. 4º) de 25 de marzo de 1993, citada por las recurrentes, que >.

Si esas son las exigencias del principio constitucional de igualdad en relación con las leyes stricto sensu, es indudable que las mismas, incluso con razón reforzada, deben proyectarse respecto de las normas reglamentarias, como es la indirectamente impugnada en este proceso.

Mas antes de abordar el análisis de si el criterio de diferenciación utilizado en la circular cuestionada se adecúa o no a los parámetros de constitucionalidad referidos, es preciso detenerse en el de la significación de las listas de espera, en relación con las que se han producido las alegadas discriminaciones de los recurrentes, por su exclusión de ellas, dado que el Abogado del Estado las califica de ilegales y discriminatorias, pues, de estimar aceptable su tesis, nos hallaríamos antes una hipotética situación de desigualdad en la ilegalidad, frente a la que no cabe pretender amparo fundado en el Art. 14 C.E., que consagra el derecho de igualdad en la Ley o en la aplicación de la Ley, pero no en la ilegalidad.

SEXTO

El Abogado del Estado niega valor normativo o convencional a dichas listas, como paso previo para negar que de la inclusión en las mismas pueda derivarse ningún derecho a ser contratado, llegando a afirmar que lo contrario supondría tanto como la constitución de un "numerus clausus" para el acceso a la función pública, que en sí vulneraría los principios de mérito y capacidad constitucionalmente consagrados, así como el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración del Estado >, concluyendo que es la aplicación de estas lista de espera lo que plantea una situación de discriminación entre los incluidos en ellas, y los demás ciudadanos, que, no han tenido acceso a las mismas (dada la publicidad restringida de las convocatorias) y aun [continúa el Abogado del Estado], ven limitado su acceso en el futuro (dada su convocatoria esporádica y publicidad restringida).

La tesis del Abogado del Estado no puede ser compartida por la Sala.

Sorprende, en primer lugar, que el defensor de la Administración alegue la ilegalidad de una actuación de la propia Administración a la que defiende, pues, en definitiva, las cuestionadas listas de espera han sido elaboradas por dicha Administración.

En todo caso, no basta con la alegación de ilegalidad, que en este caso es presupuesto clave de la defensa de la Administración demandada, para excluir la aplicación del principio de igualdad, sino que talalegación debe ser probada, debiéndose significar que en este caso no se propuso prueba al respecto; por lo que, a falta de ella, debemos atenernos a la presunción de validez de los actos de las Administraciones Públicas establecido en el Art. 57 de la Ley 30/1992.

Los vicios imputados a las listas tienen que ver con la publicidad de los concursos, a resultas de los cuales se elaboran, sin que los términos defectuosos de esa publicidad en concreto hayan sido probados.

Los defectos imputados se tratan de fundar en el punto 3 del acuerdo sobre provisión de puestos de trabajo de carácter temporal, del que se tiene conocimiento por la aportación del mismo por las demandantes (documento nº 1 de demanda) que, aunque no impone para los concursos a que se refiere la publicidad exigida por el R.D. 2223/1984, norma a la sazón vigente, es perfectamente compatible con la posibilidad de que se cumplan, además de la publicidad en él exigida, las exigencias generales del referido Real Decreto.

En definitiva, estimamos insuficiente la alegación del defensor de la Administración sin el complemento de la correspondiente prueba, para poder desvirtuar la presunción de validez de las listas de espera, que impone el Art. 57 de la L. 30/1992 citado.

Solo podemos dar por sentada la existencia de unas listas, elaboradas previa la convocatoria de unos concursos para la contratación temporal por la Administración demandada, y como resultado del mismo, y en concreto en el caso presente, según resulta de las propias resoluciones impugnadas (documentos 8 a 10 de demanda), como resultado de un concurso convocado por Orden de 7 de noviembre de 1994, en cuyas solas circunstancias no es posible aceptar la ilegalidad de las listas elaboradas por la propia Administración demandada, como argumento básico de defensa de esa misma Administración. Ni menos la discriminación producida por las listas, pues no son sino el resultado de un concurso, al que no puede oponerse tachas de vulneración de los principios de mérito y capacidad, al menos con los elementos de que se dispone.

Este pronunciamiento no puede tomarse como una explícita proclamación de la legalidad de las listas, sino, mucho más simplemente y sin intención calificatoria, como una no aceptación de su ilegalidad en las circunstancias de este concreto proceso, lo que no cierra el paso a otras apreciaciones posibles en otros procesos sobre otras bases distintas.

Ello sentado, el hecho de que las listas en sí no tengan valor normativo o convencional, como dice el Abogado del Estado, carece de transcendencia, pues el factor de discriminación en la norma no es imputado a las listas, sino a la circular, que, tomándolas como hecho de referencia, impone la exclusión de las mismas, cuya circular es objeto de impugnación indirecta en el proceso y base normativa de los concretos actos dictados en aplicación de la misma.

La constitucionalidad de la circular y de los actos de aplicación impugnados no tiene nada que ver con el dato de que las listas no tengan valor normativo o convencional, por lo que la alegación al respecto del Abogado del Estado es totalmente inoperante.

El derecho a la contratación temporal, que el Abogado del Estado niega, no deriva de las listas, sino del concurso del que estas resultan, si bien tal derecho esté condicionado en relación con la existencia de las vacantes y con el puesto obtenido en el concurso, reflejado en la posición en la lista.

Rechazada la radical objeción del Abogado del Estado, es ya el momento de retomar el hilo del discurso antes truncado, para analiza si el criterio recogido en la circular impugnada para la exclusión de las listas es o no conforme con el Art. 14 C.E.

SEPTIMO

El elemento diferencial tenido en cuenta en la circular impugnada para la exclusión de las listas de espera para la contratación temporal carece por completo de razonabilidad, y no puede justificar la diferencia de trato que con él se establece en orden a dicha contratación.

El hecho de que un determinado trabajador estuviera disconforme con la extinción de una anterior contratación temporal con el organismo autónomo demandado, e impugnara tal extinción, obteniendo sentencia favorable de la jurisdicción del orden social, no es sino expresión del ejercicio de un derecho constitucional: el de tutela judicial efectiva (Art. 24.1 C.E.), y dentro de él de la fundamentación de la pretensión ejercitada, así como del específico derecho básico del trabajador del Art. 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; y resulta arbitrario que el ejercicio de ese derecho constitucional y legal y la tutela obtenida en el pasado puedan provocar un efecto negativo en su situación jurídica, privándole por él de un derecho de acceso al propio organismo público mediante una ulterior contratación temporal.Debe significarse que en relación con la contratación laboral por parte de los organismos públicos no juega el principio de libertad, que corresponde a los particulares (en relación con los cuales no podría plantearse en principio un derecho de igualdad a acceder a sus empresas), sino que, como Administraciones que son, están totalmente sujetos a la Ley y al Derecho (Art. 103.1 C.E), operando respecto a ellos el derecho fundamental del Art. 23.2 C.E., lo que impone un juego riguroso del principio de igualdad.

Por otra parte, el dato diferencial que nos ocupa no guarda relación alguna con los fines discernibles en el régimen de la contratación temporal, regulado por el acuerdo sobre provisión de puestos de trabajo con carácter temporal de 13 de julio de 1993, teniendo más bien todo el aspecto de una represalia por el simple ejercicio con éxito de un derecho fundamental y laboral básico, lo que evidencia la arbitrariedad del criterio cuestionado, que inequívocamente resulta contrario al Art. 14 C.E., según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que quedó hecho mérito.

El Abogado del Estado se opone a la tesis de la discriminación diciendo que la >; que >; que en este caso existe una razón de carácter objetivo, que >; y que >.

La tesis no es compartible.

Que la Administración cuente con una potestad de partida para poder configura los mecanismos de selección del personal, no implica que el ejercicio de esa facultad no deba someterse a los límites constitucionales de tratamiento igualitario.

El propio Abogado del Estado, en la parte de su alegato que ha quedado transcrita, reconoce que >, mas no basta con la sola objetividad del criterio, sino que a ella ha de añadirse la razonabilidad del mismo, que es la que falta en este caso.

No puede calificarse como actitud de mala fe, contraria a la eficacia administrativa, el que el trabajador, que estima que su contratación, con arreglo a la normativa laboral, no se adecúa a la causa de la temporalidad, (que, como es sabido, según lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, solo procede en supuestos taxativamente determinados), pueda pretender de los órganos jurisdiccionales del orden social la aplicación de los derechos que el ordenamiento estatal establece.

La eficacia a la que alude el Art. 103 C.E., invocado por el Abogado del Estado, debe producirse en todo caso, por exigencias de ese mismo precepto, en un marco de legalidad, y no se ajusta a él, la preterición de un determinado trabajador en su derecho de acceso a la Administración, por el hecho de que haya defendido con anterioridad frente a la Administración los derechos que la Constitución y la legislación laboral le conceden, obteniendo la adecuada tutela judicial, lo que es garantía de la realidad de su derecho.

La tesis del Abogado del Estado encubre, como ya antes se adelantó, una actitud de represalia por el ejercicio anterior de un derecho básico del trabajador.

Por último, no es compartible tampoco la tesis del Ministerio Fiscal, que remite la cuestión litigiosa a un problema de legalidad ordinaria, lo que en momento anterior ya quedó rechazado, sin que la eventualidad de que algunos trabajadores puedan haber llegado a adquirir la condición de trabajadores fijos discontinuos pueda ser elemento de incidencia para dilucidar el tema estrictamente constitucional de vedade discriminación.

El carácter discriminatorio de la circular objeto de impugnación indirecta, trasmite ese mismo carácter a los actos de exclusión dictados en aplicación de la misma objeto de impugnación directa en el recurso base.

OCTAVO

El éxito del motivo primero de casación basta para que debamos casar la sentencia recurrida, sin necesidad de que nos detengamos en el análisis del segundo, cuya virtualidad es meramente complementaria del motivo estimado, y conforme a lo dispuesto en el Art. 102.1.3º de nuestra Ley Jurisdiccional, debemos resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que estaba planteado el debate en instancia, que son en realidad los mismos, en lo sustancial, que los reflejados en el motivo triunfante, por lo que basta con la remisión a lo ya expuesto, para que debamos estimar el recurso contencioso-administrativo, proclamando que la Circular 6/1995, firmada por el Subdirector General de Gestión de Personal de 1 de marzo de 1995 en su punto 6.4 es nula por vulneración del Art. 14 C.E., (si bien por el carácter de impugnación indirecta de norma, no pueda hacerse pronunciamiento anulatorio en el fallo, limitándose los efectos de la precedente declaración a solo este proceso), y que son igualmente nulos los actos de exclusión de las actoras de las listas para la contratación, declarando el derecho de las actoras a la contratación temporal por la Administración demandada según el orden de su posición en las referidas listas, condenando a la Administración a que llame a la actoras en las inmediatas contrataciones.

NOVENO

En cuanto a costas, y según lo dispuesto en el Art. 102.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, en relación con el Art. 10.3 de la Ley 62/1978, deben imponerse las de la instancia a la Administración demandada, debiendo satisfacer cada parte las suyas las de esta casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Carlos Riopérez Losada, en representación de Dña. Carla , Dña. Esther y Dña. Lucía , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 21 de octubre de 1995, que casamos, y en su lugar, que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dichas recurrentes contra las resoluciones, primero presuntas, y luego expresas, por las que fueron excluidas de las listas de espera para la contratación temporal en las que estaban incluidas, por aplicación de la Circular 6/1995 del Subdirector General de Gestión de Personal del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 1 de marzo de 1995, declarando la nulidad de dichas resoluciones individualizadas de exclusión por vulneración del derecho de igualdad; y declarando asimismo el derecho de las actoras a su contratación temporal por la Administración demandada según el orden de su posición en las listas de espera de las que fueron excluidas, condenando a la Administración a que llame a las actoras en las inmediatas contrataciones, con expresa imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada, y debiendo satisfacer cada parte las suyas las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

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