STS, 11 de Enero de 1997

Por el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de la "Asociación de Fiscales", se interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978 contra el acuerdo presunto, por silencio administrativo, del Consejo de Ministros, denegatorio del nombramiento de Don Íñigo como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, solicitando que se declarase nulo de pleno derecho el acto impugnado por haber infringido el artículo 23.2 de la Constitución, y que, en consecuencia, proceda el Consejo de Ministros a dicho nombramiento.

Admitido el recurso a trámite y habiéndose ordenado reclamar el expediente administrativo, mediante escrito presentado el 24 de julio de 1.995 la parte recurrente solicitó la ampliación del recurso a la denegación expresa del nombramiento indicado efectuada por el Consejo de Ministros, y mediante providencia de 20 de octubre del mismo año se tuvo por ampliado el recurso a la resolución expresa del Consejo de Ministros adoptada en su reunión del 2 de junio de 1.995, y se ordenó poner de manifiesto el expediente y las demás actuaciones a la entidad recurrente para que en el plazo de ocho días pudiese formalizar la demanda correspondiente.

El Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de la "Asociación de Fiscales", formalizó el escrito de demanda, en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó solicitando que se declare nulo de pleno derecho el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, acto expreso que estima es el efectivamente impugnado, por haber vulnerado el derecho del señor Íñigo a la promoción en la Carrera Fiscal y, por tanto, infringido el artículo

23.2 de la Constitución, ya que dicho acto ha sido dictado no sólo sin fundamento alguno, sino por razones de discriminación personal, y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada a que proceda a nombrar al Sr. Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución impugnada.

Habiéndose dado traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para alegaciones, presentó escrito formulando las que estimó procedentes y entendiendo que procede estimar la demanda en los términos que indicaba.

El señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho oportunos, solicitó que el recurso se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 1.997, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.

La "Asociación de Fiscales", Asociación Profesional de miembros en activo de la Carrera Fiscal, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los trámites del procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra el acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 2 de junio de 1.995, por el que se decidió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar al Ilmo. Sr. Don Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. La parte recurrente solicita en su escrito de demanda que se dicte sentencia declarando nulo de pleno derecho el acto impugnado, por haber vulnerado el derecho del señor Íñigo a la promoción en la carrera Fiscal y, por tanto, infringido el artículo 23.2 de la Constitución, ya que dicho acto ha sido dictado no sólo sin fundamento alguno, sino por razones de discriminación personal, y pidiendo asimismo que se condene a la Administración demandada a que proceda a nombrar al señor Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución impugnada.

El señor Abogado del Estado, parte recurrida en el presente proceso, entiende que el recurso es inadmisible, porque no se pide al Tribunal que examine las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos legales en que el Consejo de Ministros hubiera podido incurrir al adoptar la decisión impugnada, sino que se solicita al órgano jurisdiccional que sustituya al Gobierno en la propia decisión y le imponga una determinada persona como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, función que no corresponde a los órganos de la Jurisdicción, según lo establecido en los artículos 117.4 de la Constitución, 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional. No podemos aceptar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, como no la hemos aceptado en la sentencia dictada el día de ayer -10 de enero de 1.997- en el recurso nº 554/95 (a la que luego tendremos ocasión de aludir), porque, invocándose la desviación de poder como dato que acredita la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en que la "Asociación de Fiscales" fundamenta el presente recurso, el Tribunal tiene facultad no sólo para anular el acto impugnado, sino para reconocer a favor de Don Íñigo , si fuese procedente, la situación jurídica individualizada que se postula (su nombramiento para el cargo cuestionado) y para adoptar cuantas medidas fueran necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, de acuerdo con lo prevenido en el apartado b) del artículo 84 de la Ley de la Jurisdicción. A ello se añade que, siendo el presente un proceso por vulneración de los derechos fundamentales, en el supuesto en que se apreciase que el acto impugnado ha incurrido en la referida vulneración, la Sala tendría no sólo que anular el acto sino también declarar y reconocer el derecho del interesado a que se le restableciese en el ejercicio del derecho constitucional vulnerado por la resolución recurrida. La causa de inadmisibilidad debe pues ser rechazada.

El señor Abogado del Estado opone a la admisibilidad del recurso una segunda excepción, consistente, a su juicio, en que al presentar la demanda no se han cumplido los requisitos formales exigidos para dicho escrito (artículo 82.g. de la Ley de la Jurisdicción), ya que no se hace expresión de la "súplica" como requisito de forma esencial en los escritos forenses, sino que se sustituye con la expresión "solicita" (o "solicitamos"). Esta objeción carece de un mínimo fundamento y obedece a un extremado formalismo procesal, que olvida que el cumplimiento de las formalidades procesales debe entenderse, en aplicación del principio "pro actione" que resulta del artículo 24 de la Constitución, del modo que mejor sirvan a la consecución de la finalidad del proceso, que no es otra sino que las partes obtengan una respuesta jurisdiccional a sus pretensiones de fondo. En el supuesto que enjuiciamos la pretensión que la "Asociación de Fiscales" articula en su escrito de demanda es perfectamente clara, por lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley de la Jurisdicción, lo que comporta rechazar esta segunda causa de inadmisibilidad del recurso.

La "Asociación de Fiscales" considera que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 infringe el artículo 23.2 de la Constitución, que consagra el derecho "a acceder encondiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes", precepto que también protege el derecho al traslado y a la promoción dentro de la función pública, y que debe ponerse en relación con el artículo 103.3 de la Norma Fundamental, que establece que el acceso a la función pública se realizará de acuerdo "con los principios de mérito y capacidad". Para fundamentar la conculcación del derecho fundamental invocado la parte recurrente mantiene : 1) Que el acto ha sido dictado sin motivación alguna, siendo esta motivación exigible según lo prevenido en el artículo 54.1 letras

a), c) y f) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (se menciona al respecto al Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales; 2) Que el acto ha incurrido en desviación de poder, concepto que estima presupuesto necesario de la infracción constitucional, recordando el principio de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución), e insistiendo en que la resolución impugnada se pronunció por razones de discriminación personal. Con ello la "Asociación de Fiscales" entiende demostrado que el acto combatido ha vulnerado el derecho del señor Íñigo a la promoción en la función pública, por lo que, a su juicio, corresponde a la Administración la prueba de que la negativa al nombramiento está justificada. Pues bien, las cuestiones de la motivación de la resolución del acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, del vicio de desviación de poder que al mismo se atribuye y de la posible inversión de la carga de la prueba, problemas que como la misma "Asociación de Fiscales" reconoce son más bien materia de legalidad ordinaria, han sido resueltas por la sentencia de esta Sala de 10 de enero de 1.997, dictada en el recurso 554/95, interpuesto también por la entidad recurrente contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 y tramitado por el procedimiento especial de personal, proceso en el que podrían examinarse cuantos temas de legalidad ordinaria plantease la parte. En el recurso que ahora hemos de decidir, promovido al amparo de la Ley 62/1.978, debemos limitar la cognición a la existencia o inexistencia de la vulneración por el acto impugnado del artículo 23.2 en relación con el 103.3 de la Constitución. Sin embargo, como la "Asociación de Fiscales" conecta la justificación de tal vulneración a la falta de motivación de la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 y a la desviación de poder que le atribuye, de lo que deduce la inversión de la carga de la prueba, a continuación hemos de reiterar lo ya expuesto en la sentencia aludida de 10 de enero de 1.995 para resolver estas cuestiones.

El primer motivo por el que la "Asociación de Fiscales" mantiene que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 vulnera el artículo 23.2 de la Constitución es el de la falta de motivación de dicho acuerdo, vicio que, en su opinión, infringe el artículo 54.1. letras a), c) y f) de la LRJ-PAC. En el caso enjuiciado nos encontramos ante una resolución del Consejo de Ministros que no acepta la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado para cubrir un cargo de libre designación, respecto del cual la ley le concede facultades discrecionales para verificar el nombramiento y, por tanto, para rechazar una propuesta al respecto, ya que no existen diferencias con alcance y efectos jurídicos entre los cargos denominados de libre designación y los de nombramiento discrecional. La potestad de libre designación del Consejo de Ministros respecto del cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional resulta del artículo 36.1, en relación con el 13, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Pues bien, el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f. del artículo 54.1 de la LRJ-PAC), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza, que la autoridad facultada para la designación ha de tener (o no tener) en la persona designada (o cuya propuesta de designación se rechaza), relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. La ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según el momento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar paraun cargo de libre nombramiento a la persona propuesta (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo.

El artículo 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, ya mencionado, prescribe que el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional se proveerá por el Gobierno, previo informe del Fiscal General del Estado. Siendo pues un cargo de libre designación, o de designación discrecional del Gobierno, ya que no hallamos distinción entre uno y otro concepto, para el nombramiento a favor de determinada persona que reuna los requisitos legales oportunos, o para denegar el nombramiento a la persona propuesta por el Fiscal General del Estado, el Consejo de Ministros no tiene que invocar otra motivación que los preceptos legales que le conceden la facultad, que forma parte de la potestad organizatoria de la Administración, de verificar tal designación o de negarla con carácter discrecional. En el caso presente la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, sin que entendamos necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia. Este criterio ya fue puesto de manifiesto por la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.991 (anterior a la promulgación de la LRJ-PAC), que, aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, expresa que, tratándose de un acto discrecional, la exigencia de motivación va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a "las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el cese" para estimar cumplido el requisito de la motivación; añadiendo que "si el nombramiento no hubo que motivarlo precisamente porque era discrecional y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron", lo mismo debe bastar para el cese. Entendemos que esta doctrina es aplicable después de la entrada en vigor de la LRJ-PAC, ya que, como hemos expresado, el nombramiento (o denegación de nombramiento) para un cargo de libre designación es una categoría singular de los actos discrecionales, en que la resolución administrativa, al invocar las normas que facultan para la libre designación, lleva implícita la motivación de que la persona designada (o rechazada) tiene (o no tiene) la confianza de la autoridad a quien la ley otorga la potestad para la libre provisión del cargo. En suma, hallándonos ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación -precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta-, que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades, mención que se verifica en el acuerdo impugnado, con cita de los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, lo que conduce a entender que dicho acuerdo se encuentra debidamente motivado a los efectos de los apartados a), c) y f) del artículo 54.1 de la LRJ-PAC. Por otra parte, la resolución recurrida no se aparta del dictamen de un órgano consultivo (apartado c. antes señalado), ya que la propuesta del Pleno del Consejo Fiscal, documentada en acta de la sesión del día 1 de febrero de 1.995, no constituye realmente un informe razonado de los motivos que la fundamentan, limitándose a exponer la intervención de algunos Vocales que destacaron los méritos concurrentes en el solicitante (méritos que la Sala no pone en duda) y reflejando el resultado de la votación (en el que se abstuvieron tres Vocales), por lo que el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado informó al Pleno que haría la propuesta de nombramiento en favor de Don Íñigo , pero sin expresar las razones del Consejo, en cuanto órgano consultivo, que justificaban la propuesta. Consideramos, por tanto, que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 se encuentra debidamente motivada, dada su naturaleza, por lo que el argumento de la falta de motivación no puede constituir base para entender vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución.

La segunda razón por la que la parte actora defiende que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 infringe el artículo 23.2 de la Constitución consiste en atribuir a dicho acto el vicio de desviación de poder, entendiendo que corresponde a la Administración demandada la prueba de que la negativa al nombramiento del señor Íñigo está justificada. Ante todo debemos afirmar que no existe en el supuesto examinado alteración de la carga de la prueba, obligando a la Administración a demostrar que su resolución se ajusta a la finalidad de la norma que permite la discrecionalidad de la denegación del nombramiento postulado. La Administración, como ha quedado expuesto, ha motivado suficientemente su acuerdo. Si la parte recurrente pretende que prospere su alegación de desviación de poder, que equipara a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución), lo primero que ha de verificar es señalar de una manera concreta cuál era el fin perseguido por el Consejo de Ministros, distinto del querido por la ley, para no designar al candidato propuesto para el cargo por el Fiscal General del Estado. Naturalmente que la resolución impugnada se adopta en atención a la persona del propuesto, ya que se trata de denegar un nombramiento para un determinado cargo de una persona perfectamenteidentificada, por lo que el acuerdo ha de formularse en directa relación con dicha persona. Sin embargo, la parte recurrente no absuelve la carga de alegar qué finalidad distinta a la querida por el ordenamiento jurídico ha perseguido la resolución del Gobierno, ni menos aún aporta una prueba, aunque sea meramente indiciaria, de que se ha pretendido con la denegación del nombramiento propuesto otra finalidad que la de no designar para el cargo a persona a quien el Consejo de Ministros no estimaba idónea para desempeñarlo, según las circunstancias del momento y atendida la cualidad de cargo de confianza para la autoridad que verifica el nombramiento que tienen los cargos de libre designación, por lo que el Consejo de Ministros ejercitaba legítimamente la potestad discrecional que le otorga la ley. Repitamos una vez más que las simples conjeturas, las interpretaciones capciosas o las afirmaciones sobre la motivación de un acto administrativo carentes de unos indicios que permitan deducir su veracidad, no pueden fundar un reconocimiento de que la Administración ha incurrido en el grave vicio de la desviación de poder. Estimamos en consecuencia que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 no incurre en desviación de poder, por lo que este argumento tampoco puede constituir elemento de juicio suficiente para decidir que aparece conculcado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos que establece el artículo 23.2 de la Constitución.

Al no apreciar que concurren los fundamentos que la "Asociación de Fiscales" alega para justificar la vulneración del derecho fundamental del artículo 23.2 en relación con el 103.3 de la Constitución, ello conduciría sin más a la desestimación del presente recurso. Ahora bien, queremos añadir que el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos es un derecho de configuración legal (el acceso habrá de verificarse "con los requisitos que señalen las leyes"). El Tribunal Constitucional ha declarado al respecto que la doctrina del derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (artículo 23.2) y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3) recibe una importante precisión al afirmarse que aquel derecho y estos valores constitucionales operan con distinto rigor e intensidad según se trate del acceso a la función pública o del desarrollo o promoción de la carrera administrativa, supuesto que es el enjuiciado en el presente litigio, ya que siendo el derecho recogido en el artículo 23.2 un derecho de configuración legal, puede la Administración legítimamente tener en cuenta, una vez acreditados los requisitos de mérito y capacidad, otros criterios distintos que no guarden relación con éstos, en atención a una mayor eficacia en la organización de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales (cfr. sentencias 192/91, de 14 de octubre, y 200/91, de 28 de octubre). Ello significa que el acuerdo del Consejo de Ministros, que resolvió no nombrar a Don Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, atendidas las normas que le facultaban para considerar el cargo como de libre nombramiento, pudo tomar en cuenta legítimamente el factor de confianza que era inherente a la designación (o no designación) de determinada persona para el señalado cargo, salvando los requisitos de mérito y capacidad, por lo que hemos de concluir que el acto recurrido no vulnera el artículo 23.2 de la Constitución, en cuya virtud no procede declararlo nulo de pleno derecho, ni aplicar la denominada "regla de la proporcionalidad de los sacrificios", que la parte recurrente invoca, y que sólo tiene vigencia cuando se haya coartado el ejercicio de los derechos fundamentales. En consecuencia, cuanto ha quedado expresado comporta la desestimación del recurso que examinamos.

La íntegra desestimación de la pretensión de la "Asociación de Fiscales" determina que debamos imponerle el pago de las costas ocasionadas en este proceso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 10.3 de la Ley 62/1.978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.

FALLAMOS

Que, rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas por el señor Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Fiscales", por el procedimiento especial de la Ley 62/1.978, contra la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, por la que se resolvió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar a Don Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, e imponemos a la "Asociación de Fiscales" el pago de las costas ocasionadas en este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

que formula el Magistrado D. Vicente Conde Martín de Hijas a la sentencia de 11 de enero de 1996,

recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 424/1995.

Con el más profundo respeto personal para los Magistrados que suscriben la sentencia, formulo mivoto particular frente a aquélla, en lo que creo cumplimiento del deber contenido en el Art. 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el caso de discrepancia del ponente con el voto de la mayoría, y en todo caso ejercicio de la facultad contenido en el Art. 260 del propio texto legal.

Los términos de mi voto son los siguientes:

La simultaneidad de la deliberación de este proceso, seguido por el cauce especial de la Ley 62/1978, con la del seguido entre las mismas partes en impugnación de la misma resolución por el cauce del proceso especial en materia de personal, y la sustancial coincidencia de una gran parte de la fundamentación de la demanda del actual con los fundamentos de legalidad del otro proceso aconsejan reiterar aquí una gran parte de los contenidos del voto particular a la sentencia del proceso 554/95.

La "Asociación de Fiscales", Asociación Profesional de miembros en activo de la Carrera Fiscal, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los trámites del procedimiento especial de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra el acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 2 de junio de 1.995, por el que se decidió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar al Ilmo. Sr. Don Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. La parte recurrente solicita en su escrito de demanda que se dicte sentencia declarando nulo de pleno derecho el acto impugnado, por haber vulnerado el derecho del señor Íñigo a la promoción en la carrera Fiscal y, por tanto, infringido el artículo 23.2 de la Constitución, ya que dicho acto ha sido dictado no sólo sin fundamento alguno, sino por razones de discriminación personal, y pidiendo asimismo que se condene a la Administración demandada a que proceda a nombrar al señor Íñigo Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución impugnada.

El señor Abogado del Estado, parte recurrida en el presente proceso, entiende que el recurso es inadmisible, porque no se pide al Tribunal que examine las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos legales en que el Consejo de Ministros hubiera podido incurrir al adoptar la decisión impugnada, sino que se solicita al órgano jurisdiccional que sustituya al Gobierno en la propia decisión y le imponga una determinada persona como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, función que no corresponde a los órganos de la Jurisdicción, según lo establecido en los artículos 117.4 de la Constitución, 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional. No podemos aceptar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, como no la hemos aceptado en la sentencia dictada el día de ayer -10 de enero de 1.997- en el recurso nº 554/95 (a la que luego tendremos ocasión de aludir).

La petición de que se declare el derecho del Sr. Íñigo a ser nombrado para el cargo para el que fue propuesto, tiene su marco procesal idóneo en los Arts. 42, y, en su caso, 84.b) de la Ley Jurisdiccional, siendo ello suficiente para justificar procesalmente la admisibilidad de tal pretensión, independientemente de la suerte final de la misma, en la que deberá ponderarse si el Gobierno está vinculado por la propuesta, o le cabe frente a ella una posibilidad de disentimiento, lo que no corresponde al plano procesal de los requisitos de admisibilidad, sino al fondo del litigio.

No me parece, no obstante, que la alegación del vicio de desviación de poder, que se trae a colación en el fundamento de derecho 2º de la sentencia mayoritaria, deba desempeñar ningún papel en orden a la admisibilidad de la pretensión de declaración de derecho al nombramiento, como parece indicarse en dicho fundamento.

El señor Abogado del Estado opone a la admisibilidad del recurso una segunda excepción, consistente, a su juicio, en que al presentar la demanda no se han cumplido los requisitos formales exigidos para dicho escrito (artículo 82.g. de la Ley de la Jurisdicción), ya que no se hace expresión de la "súplica" como requisito de forma esencial en los escritos forenses, sino que se sustituye con la expresión "solicita" (o "solicitamos"). Esta objeción carece de un mínimo fundamento y obedece a un extremado formalismo procesal, que olvida que el cumplimiento de las formalidades procesales debe entenderse, en aplicación del principio "pro actione" que resulta del artículo 24 de la Constitución, del modo que mejor sirvan a la consecución de la finalidad del proceso, que no es otra sino que las partes obtenganuna respuesta jurisdiccional a sus pretensiones de fondo. En el supuesto que enjuiciamos la pretensión que la "Asociación de Fiscales" articula en su escrito de demanda es perfectamente clara, por lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley de la Jurisdicción, lo que comporta rechazar esta segunda causa de inadmisibilidad del recurso.

La "Asociación de Fiscales" considera que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 infringe el artículo 23.2 de la Constitución, que consagra el derecho "a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes", precepto que también protege el derecho al traslado y a la promoción dentro de la función pública, y que debe ponerse en relación con el artículo 103.3 de la Norma Fundamental, que establece que el acceso a la función pública se realizará de acuerdo "con los principios de mérito y capacidad". Para fundamentar la conculcación del derecho fundamental invocado la parte recurrente mantiene : 1) Que el acto ha sido dictado sin motivación alguna, siendo esta motivación exigible según lo prevenido en el artículo 54.1 letras

a), c) y f) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (se menciona al respecto al Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales; 2) Que el acto ha incurrido en desviación de poder, concepto que estima presupuesto necesario de la infracción constitucional, recordando el principio de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución), e insistiendo en que la resolución impugnada se pronunció por razones de discriminación personal. Con ello la "Asociación de Fiscales" entiende demostrado que el acto combatido ha vulnerado el derecho del señor Íñigo a la promoción en la función pública, por lo que, a su juicio, corresponde a la Administración la prueba de que la negativa al nombramiento está justificada.

Como se ve, la infracción del derecho fundamental tiene como soporte las vulneraciones de legalidad ordinaria que quedan reseñadas, que en este caso no son algo aislable, sino que están inmediatamente vinculadas con la infracción del derecho fundamental, que resulta quebrantado precisamente por esas otras infracciones.

Sobre esa base, es claro que la alegación de esos vicios de legalidad ordinaria, en su función instrumental, tiene plena cabida en este proceso especial, como hemos proclamado en concreto respecto de la desviación de poder en nuestra sentencia de 2 de abril de 1993.

La coincidencia de esta temática de legalidad ordinaria con la que es objeto del otro proceso entre las mismas partes aconseja trasladar aquí (como lo hace la sentencia de la que disiento) lo que se dice en la otra sentencia (voto particular).

Se alega por la Asociación recurrente, como primer motivo para la anulación del acuerdo recurrido, que la resolución del Consejo de Ministros de 1 de junio de 1995 infringe el artículo 54.1, letras a),

3. y f) de la Ley 30/1992, que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (condición asignada en este caso a la intervención del Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales.

En el presente caso, solicitado por el Ilmo. Sr. D. Íñigo el nombramiento para el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal, en la que a la sazón ejercía el cargo de fiscal, siendo el único solicitante, informada favorablemente por el Consejo Fiscal la propuesta de su nombramiento, a realizar por el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, y realizada por éste la correspondiente propuesta en favor del primero, la resolución del Consejo de Ministros aquí recurrida, comunicada al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, según la referencia de la misma del Excmo. Sr. Ministro de Justicia, es del siguiente y escueto tenor literal:

>

La cuestión que se suscita es doble: a) la de si los preceptos aludidos por la Asociación recurrente son aplicables a este caso, para fundar la exigencia de motivación; y b) en caso positivo, si con la simple alusión a los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal puede entenderse cumplida la necesidad legal de la motivación.En cuanto a la primera de las dos cuestiones, los supuestos legales en que la recurrente funda la exigencia de motivos son tres. De ellos parece clara la aplicabilidad al caso de los contenidos en los apartados a) y f) del Art. 54.1 de la Ley 30/1992, no ajustándose, por el contrario, estrictamente a él la del apartado c), pues ni la propuesta del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, ni el informe del Consejo Fiscal, a que se refiere el Art. 13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981) (E.O.M.F., en adelante) tienen adecuado encaje en el concepto legal de "dictamen de órganos consultativos", ya que ni aquellos propuesta e informe son propiamente dictamen, ni la respectiva calidad subjetiva de los citados órganos del Ministerio Fiscal es la de órganos consultivos.

Habida cuenta de la existencia al menos de un interés legítimo en el Sr. Íñigo en cuanto a su nombramiento para el cargo para el que había sido propuesto, y que la denegación del mismo es inequívocamente limitativa de ese interés, el encaje del caso en el supuesto del apartado a) del Art. 54.1 de la Ley 30/92 no parece que pueda ofrecer dudas.

Como no la ofrece la aplicabilidad del apartado f) del mismo artículo, partiendo del carácter discrecional del nombramiento por parte del Gobierno.

Conviene destacar, para resaltar la necesidad de la motivación, que tanto la referencia a los intereses legítimos como la de los actos discrecionales en los apartados a) y f) son novedad de la Ley 30/1992, respecto a la precedente Ley de Procedimiento Administrativo, lo que evidencia una línea progresiva de racionalización y objetivación de la actividad administrativa, exigida por la plasmación en sede de ley ordinaria de las exigencias ligadas al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 C.E.).

En realidad el debate no se centra en la exigencia de la motivación, sino en la segunda de las cuestiones antes apuntadas: la de si con la simple alusión a los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal queda satisfecha aquella exigencia legal.

Se impone una respuesta negativa, pues tal cita omite la expresión de las razones de hecho y de derecho, que evidencien que el ejercicio de la potestad administrativa en el sentido en que se ejercitó; esto es, denegando un nombramiento propuesto por el Fiscal General del Estado con el informe favorable del Consejo Fiscal, se adecua a criterios de razonabilidad y de juridicidad.

La cita de los referidos preceptos no tiene otro alcance que el de identificar la potestad del Gobierno para el nombramiento propuesto, y, en su caso, para referir esa potestad a la categoría de los actos discrecionales; pero la exigencia legal de motivación de los actos discrecionales no puede entenderse satisfecha con esa sola referencia.

Como se dice en nuestra sentencia de 18 de abril de 1990 (Sección 6ª), la motivación >

Es preciso insistir en el elemento de innovación que supone en nuestro ordenamiento jurídico el hecho de que el Art. 54.1 de la L. 30/92 haya incluido entre los actos administrativos, para los que la Ley exige la motivación, "los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales", supuesto que no tenía correlato en el Art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; pero que en realidad contaba en favor de esa exigencia con una sólida corriente doctrinal y jurisprudencial (Sentencias entre otras, del Pleno de este Tribunal en materia de nombramientos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial de 22 de febrero y 29 de septiembre de 1988 y 16 de enero de 1989).

Explicitado ya en sede de Ley el nuevo supuesto de necesaria motivación, la simple referencia a los preceptos atributivos de la potestad no implica sino el encuadramiento del acto correspondiente en el supuesto del párrafo f) del Art. 54 de la Ley 30/92; pero es a partir de ese encuadramiento, como debe operar la exigencia legal a él referida.

La simple alusión a la titularidad de la potestad, como motivación del acto, no expresa sino un inaceptable voluntarismo subjetivo, sin aporte alguno de racionalización objetiva, lo que es impropio de un Estado de derecho, en el que está constitucionalmente vedada la arbitrariedad (Art. 9.3 C.E.).Las finalidades de la motivación, aludidas en la sentencia antes citada de 18 de abril de 1990, en modo alguno quedan satisfechas, cuando el acto no tiene sobre el particular otra expresión que el puro decisionismo.

No se facilita con tal modo de proceder la más mínima base para ponderar la causa del acto, la "seriedad en la formación de la voluntad de la Administración", ni para permitir "la posibilidad de criticar las bases en que se funda", por parte del administrado, o el control jurisdiccional.

Adviértase que el Art. 54 de la Ley 30/92 exige para la motivación una "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", y la expresión de los hechos debe ser lógicamente algo más que la simple referencia a los trámites del procedimiento, que es lo único muy sucintamente aludido en el acuerdo impugnado.

Ha de concluirse así que el acto recurrido infringe las exigencias del Art. 54.1.a) y f) de la L. 30/92, incurriendo por ello en un vicio de fondo, determinante de su anulabilidad, conforme a lo dispuesto en el Art.

63.1 de la propia Ley.

Especialmente debo mostrar mi razonada discrepancia de la argumentación del parecer mayoritario recogido en la sentencia.

En síntesis, aquella consiste en la afirmación básica de que el nombramiento denegado por el Consejo de Ministros se refiere a "un cargo de libre designación", respecto del cual tiene aquel "facultades discrecionales"; que "el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de actos discrecionales (letra f del artículo 54.1 de la L.R.J-PAC), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza" (F. de D. 4º de la sentencia); y que "la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, [sin que se entienda] necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia", y, en su suma, que "ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación -precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta- que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades."

Entiendo, frente a ese planteamiento, que ni es acertado hablar en este caso de "cargo de libre designación"; ni tiene consistencia la Configuración del nombramiento para esos cargos como una especie singular dentro de la categoría genérica de actos discrecionales, para desembocar en la modalización concreta de la motivación, en que se desemboca; ni, finalmente, la alusión a la relación de confianza del Consejo de Ministros, me parece adecuada en su referencia a los cargos del Ministerio Fiscal.

Estimo carente de base legal atribuir la calificación de "cargo de libre designación" del Consejo de Ministros a un cargo, para cuyo nombramiento la Ley exige una propuesta del Fiscal General del Estado y un informe previo del Consejo Fiscal, (Art. 13.1º del E.O.M.F., L. 50/81), y respecto del que la Ley elude esa calificación, lo que contrasta con otras normas legales, en las que de modo explícito se utiliza aquella en los supuestos a que se refiere (Art. 20.1.b de la Ley 30/1984 p. ej.), y en las que no puede trazarse un adecuado paralelismo con el supuesto sobre el que aquí se debate.

El que pueda existir un elemento final de discrecionalidad en el órgano que tiene atribuida la potestad legal para nombrar, no basta para poder considerar el cargo en cuestión como de "libre designación", cuando ésta viene restringida por la Ley en los términos que se señalaron (propuesta del Fiscal General del Estado e informe previo a ésta del Consejo Fiscal).

Resulta además la referida una categoría extravagante en el marco estructural definido en el E.O.M.F., cuyo artículo 2º, (extrayendo sin duda las consecuencias sistemáticas de la inclusión del Ministerio Fiscal en el Título VI de la Constitución: Del Poder Judicial) afirma su integración en el Poder Judicial, aunque con autonomía funcional.

Esa integración, legalmente establecida, creo que debe aportar una ineludible clave ordinamental a la hora de explicar la posición del Gobierno en los nombramientos a él atribuidos.

Conviene precisar que el principio de unidad y dependencia, como rasgo estructural del MinisterioFiscal (diferencial respecto a la Carrera Judicial), tiene relación con la dependencia de sus miembros respecto del Fiscal General del Estado; pero no así ni de éste ni de los demás miembros con el Gobierno, lo que no se aviene con el dato de la integración de la institución en el Poder Judicial, al que parece repugnar la idea de cargos de libre designación del Gobierno, propia del orden administrativo.

Desde esa clave de interpretación hay incluso razones para dudar de si el elemento de discrecionalidad es referible a los momentos de informe del Consejo Fiscal y de propuesta del Fiscal General del Estado, y no tanto al de la decisión del Consejo de Ministros.

En ese marco, referir los nombramientos de cargos del Ministerio Fiscal (distintos del Fiscal General del Estado) a presupuestos de confianza del Gobierno, creo que no se adecua al cambio operado en esa Institución por su Estatuto Orgánico, y puede representar conceptualmente un paso atrás en su evolución histórica, hasta llegar a su actual encuadramiento constitucional y legal.

Negada la configuración del cargo sobre el que se debate como de libre designación, creo que desaparece la oportunidad de aplicar a este caso la construcción doctrinal de la sentencia sobre este tipo de cargos, como especie singular dentro de la categoría genérica de actos discrecionales.

Pero en todo caso, tal construcción adolece, a mi juicio, de un exceso de voluntarismo, pues no existe base legal para ella, y sobre todo para la conclusión final en la que se desemboca, que es, prácticamente, la de exonerar al pretendido acto específico de la exigencia de motivación, establecida para la categoría en que se integra, lo que se suple por la sola referencia al hecho determinante de la integración en ella: la atribución de la potestad discrecional.

Si el nombramiento para un cargo de libre designación es una especie de la categoría de actos discrecionales, como dice la sentencia (criterio que no tengo inconveniente en compartir en un plano teórico), la conclusión lógica es la de que, a menos que exista una norma legal de rango suficiente, que modalice en algún sentido el régimen de la motivación de esta especie de actos, la inclusión en esa categoría sujeta al acto específico a las mismas exigencias de motivación, establecidas legalmente para toda la categoría.

Proponer como motivación idónea, lo que es simplemente elemento de inclusión en la categoría, pues tal es la referencia a los preceptos que atribuyen la potestad discrecional, creo que supone un contrasentido lógico inaceptable.

Me preocupa especialmente que una de las primeras sentencias de este Tribunal sobre la aplicación del Art. 54.1.f) de la L. 30/92, pueda proclamar una teoría que, (a mi personal criterio, y afirmando una vez más mi respeto por el contrario), prácticamente le priva de su virtualidad innovadora, y que viene a consolidar rasgos autoritarios, que creía llamados a desaparecer en el actual marco constitucional y legal derivado.

La invocación en la sentencia de la de 18 de mayo de 1991, (sobre cuya data anterior a la Ley 30/92 llama la atención aquélla) no me parece oportuna, pues no en vano es después de dicha sentencia, cuando la nueva Ley ha incluido el nuevo supuesto de los actos discrecionales en el elenco de necesitados de motivación, lo que supone un cambio significativo respecto al ordenamiento jurídico, en cuyo marco se dictó la sentencia de 18 de mayo de 1991.

Que después de ese cambio legal pueda invocarse, para reforzar la tesis proclamada en la sentencia, la antes referida, supone tanto como establecer de hecho que el cambio legal es inoperante, pues tanto antes, como después de él, la motivación exigible al acto discrecional puede ser la misma.

No está de más destacar que esa sentencia en un plano doctrinal suponía incluso un paso atrás en una línea evolutiva sobre la exigencia de motivación de actos discrecionales, que tenía, a mi juicio, una más plausible manifestación en las sentencias antes referidas del Pleno de este Tribunal de 22 de febrero y 29 de septiembre de 1988, 16 de enero de 1989, y la de 18 de abril de 1990 de la Sección 6ª de esta Sala.

La "Asociación de Fiscales" atribuye a la resolución del Consejo de Ministros de 1995 el vicio de desviación de poder, aduciendo al respecto: a) que >; b) que >; c) se ofrece una prueba indiciaria dela desviación alegada (la de que es solo "una acepción de persona constitutiva de desviación de poder y, en definitiva, incursa en arbitrariedad manifiesta"), de la que se indican como hechos base los datos profesionales del candidato propuesto, Sr. Íñigo (30 años de Fiscal, y más de diez destinado en la Escala ante el Tribunal Constitucional, en cuyo destino en el año 1988 le fue otorgada la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort, por su trabajo desarrollado en dicha Fiscalía), la circunstancia de que fue el único peticionario y de que su petición fue asumida por el Fiscal General del Estado con un informe del Consejo Fiscal, y la absoluta falta de fundamentación del acto recurrido, lo que, en criterio de la parte, a través de un razonamiento lógico evidencia que se carece de fundamentos reales y serios para la denegación.

Centrados los términos del debate en orden a la desviación de poder, debe decirse que si, en efecto, la denegación del nombramiento del Sr. Íñigo por el acuerdo recurrido, no tuviera otra finalidad que la exclusión personal del mismo, desde una perspectiva negativa de acepción de personas, tal personalización, contraria a la objetividad que debe presidir la actuación administrativa (Art. 103.1 C.E.), sería exponente de un fin desviado, siendo alojable tal fenómeno en la amplia definición del vicio de desviación de poder del Art. 83.3 de nuestra Ley Jurisdiccional.

Sin necesidad de extendernos aquí en la exposición de la teoría de la desviación de poder en su proyección jurisdiccional, sobre la que existen recientes e ilustrativas sentencias, a las que basta con que nos remitamos desde ésta (sentencias de 2 de abril de 1993, de esta Sala y Sección, F.D. 2º; de 2 de diciembre de 1993, de esta Sección, F.D. 2º; de 14 de julio de 1995, de esta Sección, F.D. 3º; de 29 de septiembre de 1995, de la Sección 4ª, F.D. 5º; y de 2 de febrero de 1996, de la Sección 2ª, F.D. 2º), conviene tan solo retener aquí de esa teoría los datos de que es posible la concurrencia del vicio de desviación de poder con otros vicios de nulidad del acto; que el vicio de desviación de poder se da, cuando se persigue un fin distinto que el que corresponde al acto, sin necesidad de que el fin desviado deba ser en sí inmoral o estrictamente privado; y que la imputación inicial de la carga de la prueba a la parte que alega el vicio, permite que esa carga se levante por medio de la prueba de presunciones, sin exigir una prueba directa y plena, pudiéndose modular la regla de carga de la prueba, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad en virtud del principio de la buena fe procesal.

A partir de esos elementos, debemos insistir en lo ya adelantado antes, acerca de que el puro fin de exclusión personal, como acepción negativa respecto de una persona concreta, debe considerarse como un fin rechazable.

Si con carácter general la acepción de personas en sentido positivo se ha considerado con frecuencia en materia de concursos sobre provisión de plazas públicas como fin desviado (sentencias, entre otras, de 7 de abril, 10 de julio y 30 de noviembre de 1992 de esta Sección), es lógico entender que esa misma personalización en sentido negativo es acreedora de idéntico reproche.

El carácter discrecional del nombramiento sobre el que aquí se debate no es elemento determinante, para poder dar cabida en él a una posible acepción de personas, positiva o negativa. Una cosa es que la discrecionalidad permita que la autoridad, llamada a hacer el nombramiento, para discernirlo, pueda tener en cuenta, en sentido positivo o negativo, circunstancias no prefijadas en la Ley, en función de las cuales el candidato propuesto pueda considerarse idóneo o inidóneo para el cargo, atendiendo incluso a elementos de oportunidad, referibles al momento concreto, y otra distinta que sea el elemento estrictamente subjetivo de la afección o desafección del candidato, sin consideración a su idoneidad o inidoneidad para el cargo, el elemento decisivo.

La objetividad en el servicio a los intereses generales que establece, como principio cardinal, el Art. 103.1 C.E. y el imperativo de la igualdad de las condiciones en el acceso a funciones públicas, establecido en el Art. 23.2 C.E., cierran el paso a puros criterios de afección o desafección personal.

Los elementos señalados por la recurrente, para evacuar su carga probatoria de la desviación de poder, son suficientemente relevantes, para asentar sobre ellos una base convincente de una prueba de presunciones (Arts. 1249 y 1253) demostrativa, de que en este caso es solo un motivo de exclusión personal del Sr. Íñigo el que explica la denegación de su nombramiento, fin desviado que debe estimarse así adecuadamente probado por la recurrente.

El que pudiera existir una razón objetiva admisible, (bien relacionada con las concretas cualidades del candidato propuesto, bien con los cometidos del cargo en el momento concreto en que debía ser proveído, bien con la adecuación de esas cualidades a ese concreto cometido en ese preciso momento), que hipotéticamente pudiera operar en sentido negativo para la aceptación de la propuesta, es tal vez hipótesis no rechazable en un plano teórico; pero el mínimo exigible, para poder dar entrada a la consideración deesa posible razón objetiva, era que se expresase, y más, cuando explícitamente la Ley exige, como se ha dejado sentado antes, la motivación del acto.

Es claro que la carga de la prueba imputable a la recurrente, según la jurisprudencia citada, sólo puede referirse a la existencia del fin desviado, incumbiendo a la Administración demandada la carga de probar, si es que existe, el fin lícito que presidió su actuación, aunque no lo hubiera expresado antes en el acto.

A mayor abundamiento, existiendo razones fundadas que han quedado expuestas, que son exponente de una discriminación ad personam del Sr. Íñigo , sería aplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la sentencia 135/1990, y en las en ella citadas, pues, aunque la misma se refiera a un plano de relaciones jurídico-privadas, y a la decisión empresarial de despido, es apreciable un analogía de sentido para la traslación a este caso de dicha doctrina.

Si a un particular, (en quien puede ser siempre más defendible desde perspectivas de libertad el puro voluntarismo en sus decisiones, y la ocultación de sus motivos) le es exigible la prueba de la no vulneración del derecho fundamental, que alega el perjudicado por su decisión, parece lógico que los órganos del poder, cuando frente a ellos se aduce en modo primariamente convincente una vulneración similar, deban soportar, con razón reforzada, la carga probatoria que en circunstancias paralelizables se exige de los particulares.

La misma razón de inferioridad del trabajador frente al empresario, que pueda estar en la base de la referida construcción jurisprudencial, puede apreciarse del cualquier persona frente a los órganos del poder; y no parece que la posición de poder sea óbice para ello, habida cuenta de que tal posición en un Estado de derecho, es siempre de carácter funcional, siendo precisamente los órganos del poder los primariamente concernidos, y no tanto los particulares, por el respeto de los derechos fundamentales.

En todo caso, y como doctrina más próxima en su aplicabilidad al caso, debe ser tenida en cuenta la que la recurrente invoca, de la S.T.C. 26/1981.

La sentencia de la que disiento rechaza el planteamiento probatorio de la recurrente, con un criterio, a mi juicio, excesivamente restrictivo, que creo que se aparta de los proclamados por las sentencias, a las que se hizo referencia.

Por otra parte estimo que incurre en error, al decir que "la parte recurrente no absuelve la carga de alegar qué finalidad distinta a la querida por el ordenamiento jurídico ha perseguido la resolución del Gobierno", cuando la parte está indicando como fin el de exclusión personal del Sr. Íñigo .

E insiste para negar que el personalismo de la exclusión pueda considerarse vicioso, en la cualidad de cargo de confianza y de cargo de libre designación, cualificaciones éstas con las que ya he mostrado mi disconformidad con la sentencia en momento anterior.

Finalmente se dice que >. A ello debo replicar que, si bien la discrecionalidad deja un lógico margen para la denegación del nombramiento, por exigencias de razonabilidad, de veda de la arbitrariedad y de motivación del acto, era ineludible que se expresasen las razones para la no aceptación, y no solo la cruda decisión de rechazo.

Estimo, en conclusión, que concurre también en este caso el vicio de desviación de poder, que se suma al de falta de motivación como vicio de anulabilidad del acto, según el Art. 63.1 de la Ley 30/1992.

Los vicios referidos, en especial el de desviación de poder, con el contenido que se ha indicado, comportan una vulneración del derecho fundamental del Sr. Íñigo , alegado por la Asociación recurrente.

No se cuestiona en el proceso que el nombramiento para el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional suponga una promoción, y que por tanto la misma pueda referirse al derecho fundamental del Art. 23.2 C.E., lo que debe ser dato de partida en la argumentación ulterior.

Lo único que se opone a ese planteamiento es el carácter de derecho de configuración legal, para, en razón de ésta, desembocar en la discrecionalidad que según el E.O.M.F. le corresponde al Gobierno paraaceptar o no la propuesta para el nombramiento del cargo cuestionado.

En la medida en que esas cuestiones tienen que ver con la motivación y la desviación de poder ya analizados, basta aquí, para rechazar el planteamiento del Abogado del Estado, que es en definitiva el de la sentencia mayoritaria, con que nos remitamos a lo ya expuesto.

Se añade por el Abogado del Estado que "es doctrina reiterada de la Sala que para [Sic] una pretensión relativa al principio de igualdad pueda prosperar, es necesario que el que la deduce aporte un término de comparación suficiente y adecuado...", lo que, en su criterio, no hace la recurrente.

Un planteamiento tal no se ajusta al problema suscitado en el caso actual, que no se refiere a la aplicación del Art. 14 C.E., sino a la del Art. 23.2.

Lo que garantiza este último derecho es el acceso en condiciones de igualdad; y para que pueda considerarse vulnerado, no es en todo caso necesario buscar un término de comparación personalizado, como da por sentado el Abogado del Estado, pudiéndose establecer el juicio comparativo entre las condiciones de igualdad genéricamente ofrecidas, y el tratamiento individualizado de exclusión personal.

Si el acceso se ofrece en general en unas determinadas condiciones, iguales para los llamados a él, y al solicitante, por la única razón de su identidad, se le excluye, parece claro que se le hace víctima de un tratamiento discriminatorio, que no necesita para ser afirmado ningún juicio comparativo con ninguna otra persona en concreto.

El contenido del derecho fundamental del Art. 23.2, según reiterada jurisprudencia constitucional (SS.T.C. 50/86, 193/87, 207/88, 24/90, 47/90, 200/91 y 353/93) y de este Tribunal (sentencias de 27 de noviembre de 1992 y 7 de noviembre de 1994), es, más que el mismo derecho al cargo, la garantía de unas condiciones de igualdad en el acceso a él, pero esa garantía puede ser enjuiciada, y apreciada su vulneración, en casos, como el actual, en los que, sin necesidad de ninguna comparación entre individuo concretos en cuanto al modo de aplicación a cada uno de ellos de las condiciones generales e iguales, se evidencia que una determinada persona ha sido excluida por sí misma, y no por aplicación de las condiciones generales.

El Tribunal Constitucional en sentencia 353/93 (F.J. 6º) afirma que >, de donde, si tal preterición ad personam se ha producido, lo que antes ha quedado argumentado, al apreciar la desviación de poder, es lógica consecuencia la de afirmar que el derecho invocado ha sido lesionado en este caso.

La sentencia de la que disiento (F.D. 8º, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 192/91 y 200/91) destaca que >

Comparto plenamente la tesis en su planteamiento teórico; pero a la hora de aplicarla al caso actual, para excluir con ella la vulneración del Art. 23.2, lo fundamental es determinar qué criterio distinto, relacionado con otros bienes constitucionales, es el que pueda haberse atendido en este caso, y tal criterio, en su caso, debía haberse expresado en la motivación del acuerdo impugnado, que , como se razonó, es inexistente.

Para la sentencia de la que disiento (F.D. 8º) ese criterio es el factor de confianza , que ni tan siquiera se expresa en el acuerdo, y que la sentencia mayoritaria considera implícito en el ejercicio de la potestad discrecional.

Mi rechazo precedente a ese planteamiento de la confianza y de la discrecionalidad, como puro juicio de subjetividad, explica mi discrepancia de la sentencia en este punto, cuando pretende recortar con ella la aplicación al caso del Art. 23.2.Entiendo, en suma, que se ha producido la alegada vulneración del Art. 23.2 C.E. en el derecho promocional del Sr. Íñigo , lo que comporta el motivo de nulidad de pleno derecho del Art. 62.1.a) de la Ley 30/92, debiendo estimarse en tal punto el recurso.

La pretensión de que se declare el derecho del Sr. Íñigo no puede, no obstante, prosperar, pese a la nulidad de pleno derecho que se acaba de proclamar.

El éxito de tal pretensión sólo estaría fundado, partiendo de la base de que la propuesta del Excmo. Sr. Fiscal General del Estado al Gobierno para el nombramiento del cargo de Teniente Fiscal del Tribunal Constitucional fuese vinculante, lo que no es caso.

El hecho de que el acuerdo impugnado sea nulo de pleno derecho por la exclusión ad personam que comporta, según se ha razonado, no supone que para proteger el derecho fundamental lesionado debamos por nuestra parte proclamar el derecho al nombramiento rechazado, con lo que nos arrogaríamos una potestad que corresponde al Gobierno.

Si, según se ha dicho antes, el contenido del derecho del Art. 23.2 C.E. es, no el derecho al cargo, sino el de acceso a él en condiciones de igualdad, y la lesión en este caso se ha producido por la exclusión ad personam del Sr. Íñigo , el derecho se restablece con la eliminación de esa exclusión antijurídica, reponiendo las actuaciones al momento de la propuesta para que el Gobierno pueda ejercitar la facultad que tiene atribuida en estrictos términos de adecuación a derecho, sin que debamos decidir el sentido final de su respuesta.

La desestimación parcial del recurso, impide aplicar en este caso la regla del Art. 10.3 de la Ley 62/78, en cuanto a imposición de costas, sin que proceda hacer una especial imposición en el marco del Art. 131 de la Ley Jurisdiccional.