STS, 14 de Abril de 1997
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| Número de Recurso | 2202/1994 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 2202 de 1994 ante la misma pende de resolución y tratamiento conforme a la Ley 62/1978, interpuesto por la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 20 de enero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, sobre exención de visado. Habiendo sido parte recurrida Dña. Aurora , representada y defendida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosina Montes Agustí; y oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS. Estimamos la demanda interpuesta por Dª Aurora contra la Delegación de Gobierno de Andalucía, y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la resolución impugnada, por cuanto es contraria a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, imponiendo las costas a la Administración demandada. Declaramos el derecho de la demandante a la exención de visado, de conformidad con lo que en su día solicitó."
Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala "se dicte resolución por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro de conformidad con los motivos en que se funda el presente recurso."
Comparecida la parte recurrida, y admitido el recurso a trámite, se confirió traslado a la misma para que formalizara su escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que verificó con el que obra unido a los autos, en el que después de formular sus motivos, terminaba suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido de que el recurso debe ser estimado, "anulando la sentencia recurrida y declarando que el acuerdo gubernativo impugnado nolesiona derecho fundamental alguno."
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de abril de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
El presente recurso de casación lo interpone el Abogado del Estado contra la sentencia de 20 de enero de 1994 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó el recurso interpuesto por Dña. Aurora , de nacionalidad peruana, contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno en Andalucía por el que se le denegaba la dispensa del visado que había solicitado, y se le comunicaba que debería salir del territorio nacional.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso por el cauce especial de la Ley 62/1978. La sentencia, tras rechazar la excepción de inidoneidad del proceso especial elegido, opuesta por el Abogado del Estado (F.D. 2º), analiza la situación general de los extranjeros en España (F.D. 3º), razona (F.D. 4º) la justificación de la exención del visado, sobre la base de la aplicación de la legalidad ordinaria, constituida por el Art. 5.3.2.b) del R.D. 1119/1986, el Tratado de doble nacionalidad con Perú, firmado el 16 de mayo de 1959 y el Canje de Notas de 14 de abril de 1959, Regla Sexta, afirmando (F.D. 5º) la similitud del caso con el decidido por la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1993, en la que se resalta el "plus" de derecho de los nacionales peruanos sobre la base del Tratado antes citado, en comparación con otros extranjeros, para concluir, que >.
Es en el fundamento de derecho sexto en el que la sentencia, después de advertir que la ilegalidad del acto no basta para la estimación del recurso, y que es preciso analizar si vulnera los derechos fundamentales, dado el objeto del proceso especial, se refiere a la sentencia de este Tribunal de 12 de noviembre de 1992, para fundar en ella la tesis de que la falta de motivación que imputa al acto recurrido, no solo en sentido formal del Art. 43 L.P.A., sino también en el sentido sustantivo y de fondo >, para concluir que >.
El recurso de casación se ampara en cuatro motivos, que examinaremos por su propio orden de proposición.
El primero, bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.3º de nuestra Ley Jurisdiccional, alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues "en la contestación a la demanda se alegó la inadmisibilidad del recurso con base en los arts. 40.a y 88.c de la L.J.C.A. Sin embargo [continúa el motivo], el fallo recurrido guarda silencio al respecto, infringiendo el art. 24 de la C.E. y preceptos concordantes".
El examen de la contestación de la demanda y de la sentencia acredita tanto la existencia de la referida alegación, en aquélla, como el silencio al respecto en ésta, lo que podría prestar de base al motivo, si su éxito hipotético pudiera justificar un cambio de signo del fallo, lo que sin embargo no ocurre, como se razonará ampliamente al examinar y decidir el motivo siguiente; por lo que, siguiendo una jurisprudencia ya consolidada en la Sala, con base en la de la Sala 1ª de este Tribunal, (Sentencias de 13 de noviembre y 22 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1997, con las sentencias de la Sala 1ª en ellas citadas), se impone la desestimación del motivo.
En todo caso, debe advertirse que el precepto que se alega como vulnerado es el Art. 24 C.E., y es indudable que aunque en algunos casos la incongruencia de la sentencia pueda acarrear la vulneración alegada, ello no ocurre siempre, siendo muchos los casos en que la infracción procesal no transciende del plano de la legalidad ordinaria, cuando no de una simple irregularidad formal sin entidad invalidante.
El motivo segundo, bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional,alega la infracción del Art. 40.a) y 82.c) de la L.J.C.A., por cuanto, en tesis del recurrente, "el acto administrativo impugnado es mera confirmación o reiteración de otro anterior ya firme y consentido por el interesado, al no haber sido recurrido en tiempo y forma hábiles".
Se refiere el Abogado del Estado a una solicitud anterior del recurrente que la propia demandante reconoce haber formulado, y excusado la no impugnación por ignorancia de la legislación española, imputando a esa parte que pretende rehabilitar un plazo procesal extinguido, y a la sentencia, que no dio contestación a esa causa de inadmisibilidad alegada en la contestación a la demanda.
El motivo debe ser desestimado, pues, según es comprobable en las actuaciones, la fundamentación alegada en la solicitud de exención de visado, cuya denegación es objeto de impugnación en el actual proceso, es diferente que la que sustentaba la solicitud anterior, cuya denegación fue consentida.
La distinta fundamentación de la solicitud determina su diversidad sustancial, de modo que el acto denegatorio no puede identificarse con el de la denegación precedente, por lo que no son aplicables al caso los Arts. 40.a) y 82.c) de la Ley Jurisdiccional, de ahí que deba desestimarse la pretendida inadmisibilidad.
Precisamente la inviabilidad del motivo de inadmisión minimiza el significado del silencio de la sentencia respecto de su alegación, lo que justificó la desestimación del motivo casacional primero.
El motivo casacional tercero invoca la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, y alega la infracción del Art. 163 C.E., pues el fallo anula el acto recurrido por falta de motivación, sin advertir, se dice, que el Art. 12.3 de la L.O. 7/1995 establece que "la denegación del visado no necesitará ser motivada", por lo que, en tesis del Abogado del Estado recurrente "el fallo supone una resolución en contra de un precepto establecido en una Ley Orgánica, lo cual es algo que solo puede hacer el Tribunal Constitucional previa su declaración de inconstitucionalidad".
El motivo no puede prosperar, habida cuenta que la concreta violación impugnada en él es la del Art. 163 C.E. Independientemente del acierto o desacierto de la sentencia sobre la existencia de la falta de motivación del acto, o de la necesidad de ella, tal precepto no puede considerarse vulnerado, pues una cosa es que el Tribunal, excediendo los límites de su potestad jurisdiccional, enjuicie por sí una Ley orgánica y decida inaplicarla, que es lo que constituiría la violación alegada; y otra diferente, que, desconociendo lo dispuesto en una Ley orgánica, a la hora de enjuiciar su aplicación al caso concreto por un órgano de la Administración, puede imputar a éste la inobservancia de un requisito general exceptuado en concreto por dicha Ley Orgánica.
Por último, el motivo cuarto, bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de la L.J.C.A. alega la violación del Art. 19 de la Constitución en relación con el Art. 5.4 del R.D. 1119/1986; mas en el extensísimo motivo incluido bajo ese ordinal, después de una amplia argumentación crítica respecto a la vulneración de los preceptos citados, se contiene una censura de la argumentación de la sentencia referente a la vulneración del Art. 24 C.E., razonando la inexistencia de la misma, lo que constituye en realidad un nuevo motivo casacional, aunque no se enuncie así, que, no obstante, deberá ser analizado como tal.
Por lo que hace a la parte del motivo casacional alusivo a la vulneración del Art. 19 C.E., en relación con el Art. 5 del R.D. 1119/1986, el Abogado del Estado parte de la caracterización del acto administrativo impugnado en el proceso como acto discrecional, de la que es exponente, a su juicio, el Art. 12.3 de la L.O. 7/1985.
Razona en un primer plano de legalidad ordinaria sobre la apreciación de la excepcionalidad por la Administración para la exención de visado, arguyendo que >, remitiéndose al preámbulo de la Ley 7/1985 para la necesaria diferenciación entre situaciones de legalidad e ilegalidad, lo que, en su criterio, debe reforzarse en los procesos especiales de la Ley 62/1978, por la necesidad de preservar su carácter de preferentes y sumarios, negando la conexión entre la denegación de la solicitud de exención del visado y la libertad de circulación y residencia "al menos de forma directa e inmediata como requiere el proceso especial y sumario donde nos encontramos", invocando, con amplia transcripción de su contenido, la doctrina de la sentencia de esta Sala 3ª, Sección 9ª, de 21 de junio de 1990, que abordó un supuesto semejante, y negó la afectación del acto administrativo impugnado al Art. 19 C.E.Se cierra la argumentación del motivo, en el aspecto que ahora nos ocupa, destacando el rango reglamentario del Art. 5.4 R.D. 1119/1986, cuyo contenido no responde a un mandato concreto de la Ley de Extranjería, pudiendo así el Gobierno derogar en cualquier momento el precepto analizado, "lo que evidencia una vez más la desconexión entre la libertad de residencia y circulación que proclama el art. 19 de la Constitución, art. 6 y 29.1 de la Ley 7/85", destacando frente a la sentencia que la denegación del visado no supone una automática expulsión, y que la advertencia acerca del necesario abandono del territorio español en el caso de que haya caducado el plazo de permanencia legal en nuestro país, no es sino una declaración genérica de remisión a la legislación rectora de la estancia de los extranjeros en España.
El motivo debe prosperar.
Es plenamente compartible su tesis central de que la resolución sobre exención del visado es un problema de legalidad ordinaria, que no guarda inmediata conexión con el derecho fundamental del Art. 9 C.E., cuya vulneración es, en su caso, la que puede ser objeto de tutela en el proceso especial elegido por la demandante.
Este es el sentido de la sentencia de 21 de junio de 1990, y el de la sentencia de 24 de febrero de 1996, dictada en proceso en el que se impugnó una exención de visado en circunstancias en todo idénticas a la del caso actual.
Es de destacar que en el de esta última sentencia la de instancia, procedente del mismo Tribunal Superior de Justicia y Sala de Sevilla, aunque de distinta sección, fue desestimatoria, y la nuestra del recurso de casación la confirmó, suscitándose en ella, como ahora, la posible fundamentación de la tesis de la parte demandante en las sentencias de 13 de mayo de 1993 (Sección 6ª), sobre el alcance del Convenio de doble nacionalidad con Perú, y la de 12 de noviembre de 1992 (Sección 4ª) sobre la ausencia de motivación, como vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, que en la sentencia ahora recurrida se toman como base fundamental para apreciar las vulneraciones de los Arts. 19 y 24 C.E. respectivamente, y en definitiva para el éxito de la demanda, rechazándose por esta Sala la aplicabilidad al caso de dichas sentencias.
La sustancial identidad entre uno y otro caso, aunque el precedente sea casi el negativo fotográfico del actual, determina que la doctrina expuesta en la sentencia de 24 de febrero de 1996 deba marcar necesariamente la pauta a seguir en ésta.
Decíamos en el fundamento de derecho 2º de dicha sentencia, y hemos de reproducir aquí, lo siguiente:
Por otra parte, hallandose los recurrentes en España desde 1.991, según reconocen en sussolicitudes presentadas el 24 de noviembre de 1.993, es clara la ilegalidad de su estancia en territorio español, por lo que no cabe hablar de violación de los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución, en relación con el artículo 13.1>>.
El segundo contenido del motivo afecta a la inexistencia de la vulneración del Art. 24 C.E., apreciada en la sentencia recurrida, que ésta asienta en la falta de motivación del acto administrativo recurrido y en la doctrina de la sentencia de 12 de noviembre de 1992 (Sección 4ª), sobre el sentido vulnerador de aquel precepto constitucional de los actos administrativos carentes de motivación.
La argumentación del motivo sostiene que no se ha producido ninguna indefensión, pues no se trata de que se haya expulsado a la demandante sin darle posibilidad de audiencia y defensa, como requiere la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, habiendo actuado por el contrario la Administración, en tesis del Abogado del Estado, de forma impecable.
Se refiere el Abogado del Estado a la reiterada doctrina de este Tribunal Supremo sobre la no aplicación del Art. 24 C.E. a las actuaciones administrativas, salvo que "tengan una naturaleza sancionadora equivalente materialmente a las actuaciones penales, o que sea de tal índole que cierre el paso a la ulterior intervención revisora de esta jurisdicción", lo que no ocurre en un procedimiento sobre exención de visado.
Se afirma en el motivo que la resolución administrativa impugnada está motivada; que la demandante no ha justificado ante la Administración la concurrencia de "razones excepcionales" que justifiquen la exención del visado; que no cabe confundir la brevedad y concisión de una resolución administrativa con su falta de motivación; que la interpretación del Art. 5.4 del R.D. 1119/1986 debe ser de carácter restrictivo; y que en el Convenio con Perú y Canje de Notas del año 1959 la dispensa del visado para los ciudadanos peruanos solo era válida cuando la estancia no fuera superior a tres meses, quedando bien claro que para todo lo demás quedan sometidos, desde el momento de su entrada en el territorio español, a las Leyes, Reglamentos y demás disposiciones que afecten a los extranjeros.
También este contenido del motivo debe prosperar.
Limitándonos estrictamente a la hipotética vulneración del Art. 24 C.E. por falta de motivación del acto administrativo, dado el contenido posible del proceso especial en que nos hallamos, debe rechazarse la tesis de la sentencia recurrida, que en realidad se asienta en una sola sentencia de este Tribunal, la de 12 de noviembre de 1994, de la Sección 4ª de esta Sala, y en la que la tesis de la violación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva por falta de motivación del acto administrativo, es en realidad un "obiter dicta", que no puede prevalecer frente a una doctrina reiterada de sentido contrario, que viene proclamando, como indica el Abogado del Estado en su recurso, que el Art. 24 C.E. tiene como referente el proceso, y no es aplicable a la actuación administrativa, salvo en el procedimiento sancionador, o cuando por ellas se cierra el paso a una posible intervención revisora de la Jurisdicción (sentencias de esta Sección, entre otras, de 1 de febrero, 2 de abril y 7 de junio de 1993 y 24 de febrero de 1996).
Como decíamos en la sentencia de 24 de febrero de 1996 antes traída a colación: >.
La situación es aquí idéntica en el caso de la demandante.
Debe, pues, prosperar el motivo quinto analizado, lo que conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la casación de la sentencia recurrida, debiendo resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate, según lo dispuesto en el Art. 102.1.3º de nuestra Ley Jurisdiccional.
Sobre el particular basta la remisión a lo razonado al examinar el motivo quinto del recurso de casación, para afirmar que la resolución administrativa recurrida no vulnera los Arts. 19 y 24 C.E., frente a cuya alegada vulneración se solicitaba la tutela objeto del proceso especial, por lo que el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el cauce especial de la Ley 62/1978, cuyo objeto único posible es la protección de derechos fundamentales, debe ser desestimado.OCTAVO.- En cuanto a costas, deberán ser satisfechas por cada parte las suyas las de esta casación, según lo dispuesto en el Art. 102.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, debiéndose imponer las de la instancia a la demandante, conforme a lo ordenado en dicho precepto en relación con el Art. 10.2 de la Ley 62/1978.
Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 20 de enero de 1994 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por el cauce especial de la Ley 62/1978, por Dña. Aurora contra el acuerdo de 24 de septiembre de 1993 de la Delegación del Gobierno en Andalucía, que le denegaba la dispensa del visado, que había solicitado, y le comunicaba que debería salir del territorio español, cuya sentencia casamos; y en su lugar, debemos desestimar, y desestimamos, el referido recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de las costas del mismo en la instancia a la demandante, y debiendo satisfacer cada parte las suyas las costas de esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
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