STS, 29 de Enero de 1998

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS. PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 3/64/92, interpuesto por la representación de D. Lázaro , contra la resolución del Ministerio de Defensa, de 31 de octubre de 1.991, descrita en el primer fundamento de derecho, que se confirma en el aspecto objeto de este recurso por ajustarse al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, por D. Lázaro se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala "dicte Sentencia, que case y anule la impugnada, dictando otra, en la forma que vienen planteados los términos objetos del debate, y que según nuestra tesis, es la de anular las resoluciones administrativas impugnadas y conceder a mi representado, D. Lázaro , el pase a la situación de Reserva Transitoria en el empleo de Capitán Auditor del Cuerpo Jurídico Militar de Defensa, con los demás pronunciamientos inherentes, según el escrito de demanda originadora de este Recurso. "

Admitido el recurso, se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado, que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida que es tanto como los actos administrativos originariamente dictados que deben confirmarse. Se solicita la preceptiva imposición de costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de enero de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El demandante en el proceso recurre en casación la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó su recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Administración Militar de 31 de octubre de 1991, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución del propio órgano de 20 de febrero anterior, en la que se acordaba el pase del demandante, Teniente Auditor (E.C.) del Cuerpo Jurídico Militar a la situación de Reserva del Servicio Militar.

El recurso de casación se funda en tres motivos, los tres bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, que examinaremos por su orden de proposición: el primero, por la infracción del Art. 14 de la Constitución; el segundo, por la de los Arts. 45.1 y 45.3 de la L.P.A., 9.3 C.E., sobre retroactividad de los actos administrativos favorables, 79.1, 79.2 y 80.1 L.P.A., sobre notificación de actos administrativos y doctrina jurisprudencial sobre renuncia de derechos, en interpretación del Art. 6.2 del Código Civil; y el tercero, por infracción del Art. 48.1 de la L.P.A., en relación con el Art. 9.1 de la C.E., 103.1 de la C.E., 40.2 de la L.P.A. y 83.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El Abogado del Estado en su escrito de impugnación no hace referencia crítica individualizada a cada uno de los motivos, sino más bien una crítica global al conjunto del recurso, destacando que la sentencia se basa fundamentalmente en que el acto administrativo impugnado se dicta para satisfacer la petición subsidiaria instada por el recurrente, y que nadie puede ir contra sus propios actos, consideración esencial que no es objeto de crítica en la casación, según el Abogado del Estado, imputando al recurrente el tomar el recurso de casación como si fuera una segunda instancia, en contradicción con la jurisprudencia de la Sala, eludiendo que en él hay que "censurar la sentencia, viendo, en su caso, dónde están las infracciones normativas o jurisprudenciales presuntamente cometidas", sin que se pueda "insistir, sin más, en los argumentos de instancia desvirtuando la naturaleza del Recurso de Casación y olvidando el carácter formal del mismo".

No podemos compartir el reproche global del Abogado del Estado de que el recurrente se limite a una reproducción de las alegaciones de instancia, en contra del carácter formal de la casación. Sin perjuicio de ese carácter formal, en definitiva el recurso de casación versa siempre sobre las mismas cuestiones debatidas en la instancia, aunque el objeto inmediato no sean éstas, sino la sentencia que se pronunció sobre ellas, y desde la perspectiva crítica de un motivo tasado, planteamiento formal a cuyo través, no obstante, debe existir un hilo de continuidad sustancial con el debate de la instancia.

Conviene observar que la mayor o menor amplitud de la argumentación novedosa en la casación, en cuanto crítica de la sentencia, como objeto inmediato, y no como análisis de las cuestiones en ella decididas, está necesariamente condicionada por la propia amplitud argumental de la sentencia misma. Si el rechazo de las alegaciones de demanda en la sentencia se lleva a cabo sin una gran extensión argumental, resultará proporcionado a su escasa extensión un planteamiento casacional, que se limite a la formulación de la censura, y que se apoye en una reproducción de argumentos antes utilizados en la instancia, pero que no han tenido un reflejo individualizado en la argumentación de la sentencia.

Si, por el contrario, la sentencia responde a las alegaciones del recurrente con análisis más extensos y argumentaciones críticas individualizadas, el planteamiento casacional no podrá prescindir de esa mayor riqueza argumental, y deberá tener en sí un sentido más argumentalmente novedoso en comparación con la demanda.

Comenzando con el análisis del motivo primero, hemos de partir del contenido de la sentencia con el que se relaciona. Como observa el Abogado el Estado, la sentencia recurrida centra su principal fundamento impugnatorio en el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, a partir del hecho de que la resolución recurrida era la aceptación de una petición subsidiaria del actor, a lo que dedica el más extenso de sus fundamentos, el Tercero. Mas en cuanto a la alegación acerca de la vulneración del principio de igualdad, que es clave esencial del planteamiento de la demanda, y que es analizada en el fundamento cuarto, la sentencia se caracteriza por una marcada sumariedad.

En dicho fundamento, tras una atinada argumentación de carácter general sobre el alcance del Art.

14 C.E., (con cita de múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, planteamiento general, que, es expresamente compartido por el recurrente, y que nosotros debemos compartir), a la hora de aplicar dicha doctrina al caso concreto, y a partir de la necesidad general de un término válido de comparación, se limita a decir, a la letra, lo siguiente:>.

Como se ve no se contiene en tal sumario análisis un examen individualizado de los elementos de las dos situaciones (la del demandante no ascendido y la de los ascendidos de menor antigüedad), sino más bien un rechazo casi apodíctico de la comparación propuesta por el actor, en cuyas circunstancias es perfectamente justificable que la censura casacional, cumplida la exigencia formal de la explícita referencia a la sentencia y de la tacha de la vulneración en ella del Art. 14, se limite prácticamente a una reproducción sintética de las tesis de demanda, insistiendo en la homogeneidad de las situaciones comparadas, lo que permite que en este trance de casación elaboremos un juicio propio sobre la existencia o no de la identidad sustancial entre esas situaciones.

Las limitaciones formales de la casación aconsejan que hagamos una observación acerca de ese juicio, que es valoración jurídica de unos hechos, y no un juicio de hecho.

No se trata de que la determinación de unos hechos en la sentencia de instancia, mediante una valoración de la prueba, la sometamos a revisión, lo que nos estaría vedado, a no ser que la apreciación de la prueba se impugnase por infracción en ella de algún precepto legal que la regule, naturalmente a través del correspondiente motivo casacional.

Aquí los hechos, como tales, no se discuten, lo que se cuestiona es la valoración de los mismos desde la perspectiva constitucional de la igualdad; y eso es más un juicio de derecho, perfectamente accesible a la casación, que un juicio de hecho, vedado a ella.

Entrando en el análisis del motivo, su desarrollo argumental lo podemos sintetizar en los siguientes términos:

1. Aceptación de la doctrina de la sentencia recurrida sobre el sentido del principio de igualdad en su fundamento de derecho 4º.

2. Afirmación de la existencia de una identidad sustancial de situaciones jurídicas y de un trato diferente, cuando se le deniega el ascenso al empleo de Capitán Auditor al Sr. Lázaro , el actor, mientras que respecto de una solicitud de ascenso al empleo de Capitán del Sr. Juan Luis , anterior a la suya, la Asesoría Jurídica, en informe emitido a petición de la Dirección General de Personal, se pronunciaba favorablemente a dicho ascenso, admitiendo que el mismo >.

3. Censura del motivo argüido por la Subunidad de Destinos del Cuerpo Jurídico, para justificar el no haber procedido al ascenso del actor, más antiguo que Don. Juan Luis , ascendido, consistente en que el actor en 21 de enero de 1991 no se encontraba entre las existencias del Cuerpo Jurídico, a lo que se opone el dato de que en esa misma fecha había sido destinado por la propia Administración Militar a la Escuela Naval Militar, como profesor para cubrir una vacante de Capitán Auditor.

4. Proclamación de la identidad sustancial entre la situación del actor y la del Sr. Juan Luis y los demás Tenientes auditores ascendidos con él a Capitán Auditor, todos ellos más modernos que el actor, que por ello reúne las condiciones para ser ascendido antes que aquéllos.

5. Rechazo de la tesis de la sentencia recurrida de que la petición del actor de baja en el servicio activo, formulada con carácter subsidiario a la de pase a situación de Reserva Transitoria en su solicitud de 30 de noviembre de 1990, altera la igualdad con la situación de los ascendidos.

6. Finalmente, imputación a la sentencia de vulneración del principio de igualdad, al negar al actor el ascenso al empleo de Capitán Auditor, cuando reunía las mismas condiciones que los ascendidos con efectos retroactivos al día 1 de septiembre de 1989.

Justificado antes que podemos entrar en este juicio comparativo de las situaciones del actor, no ascendido, y de los ascendidos con posterior número en el escalafón, es necesario que previamente lo situemos en el contexto al que lo refiere el recurrente, para inquirir si se dan los elementos de identidad precisos, o, como se dice en la sentencia, falta esa identidad.Lo pretendido por el actor, Teniente Auditor, era la concesión de la situación de Reserva Transitoria, haciendo constar en su solicitud que reunía las condiciones para el ascenso al empleo de Capitán Auditor, y que otros compañeros de promoción de otros Cuerpos y Escalas, con menor antigüedad, ya habían ascendido, por lo que se consideraba con condiciones para obtener la situación pretendida en una de las plazas del cupo reservado al efecto para el empleo de Capitán de la Escala de Complemento del Cuerpo Jurídico Militar. Solo con carácter subsidiario, para el caso de que no procediera la concesión, se solicitaba la baja en el ejército, que es lo que se le concedió en la resolución recurrida, por entender que no existía cupo para el empleo de Teniente.

En contraste con esa situación del actor, la de los otros tenientes auditores ascendidos, con los que compara la propia, era de militares en activo.

Al propio tiempo es dato a considerar el que los ascensos aludidos se produjeran dos días después de la baja del actor.

Es conveniente advertir que, para fijar esos elementos fácticos que componen las dos situaciones a comparar, no tenemos que salirnos de los estrictos datos argumentales aportados en la casación, pues se contienen en el motivo 2º, con lo que en modo alguno se nos podría reprochar ningún desbordamiento de los límites formales de la casación.

Pero es que, en todo caso, esos límites formales, no pueden llegar al extremo de un aislamiento total del recurso de casación de los términos del debate de instancia, de modo que veden la consideración de los hechos aportados en la instancia como elementos de referencia de los motivos de casación, en tanto que no estén cuestionados ni en la sentencia ni en el recurso, so pena de interpretar tales límites formales en términos de un rigor enervante, incompatible con el derecho de tutela judicial efectiva.

En una primera apariencia parecería que existen suficientes elementos de diversidad entre las dos situaciones, para rechazar que la de los ascendidos pueda aceptarse como término válido de comparación de la situación del actor desde la perspectiva del derecho de igualdad.

En esa primera apreciación se podría decir que el actor pretendía algo, no pretendido por los ascendidos, cual era el cambio de situación administrativa; mientras que los demás no pretendían ningún cambio de situación, y se hallaban en una posición de continuidad en el servicio activo; que, cuando los ascensos se concedieron, el actor había causado baja en el ejército a petición propia, y que los ascensos fueron posteriores a la baja, lo que además comportaría que el pretendido término de comparación, por razón de su temporalidad, pudiera no ser idóneo, si se parte de que, según una conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las resoluciones idóneas como término de comparación en el juego del principio de igualdad, son las anteriores, y no las posteriores (SS.T.C. 188/1987, 100/1988, 242/1992, 91/1993, 92/1993, 152/1994, 34/1995 y 132/1997).

Mas si, superando esa primaria apreciación, se profundiza con mayor rigor en la verdadera significación de la situación del actor, a los efectos de la posible comparación con la de los ascendidos, no es difícil descubrir los elementos de identidad sustancial precisos.

Comenzando por la cronología de las situaciones y por la dificultad de que la resolución, tomada como término de comparación, sea posterior a la resolución recurrida, se ha de observar que la escasa diferencia de dos días (20 de febrero de 1991, resolución de baja del actor, y 22 de febrero, resolución de ascensos de los otros tenientes auditores) no es bastante, para negar la coetaneidad real de las dos situaciones.

En este caso no es lo relevante la fecha de la resolución de ascenso, sino la simultaneidad temporal de su trámite con el de la solicitud del actor, así como el hecho de que, cuando la solicitud del actor aun no estaba resuelta, y era tiempo oportuno para que hubiera podido obtener el ascenso, y con él el logro de la situación pretendida, la Administración contaba con un informe de la Asesoría Jurídica, decisivo para la ulterior concesión de los ascensos, en el que se advertía que el ascenso tenía que afectar favorablemente a los Oficiales de la misma Escala, que se encontraran en la misma situación. A ello debe añadirse el elemento cronológico de retroactividad, que extendía el efecto de los ascensos al momento en el que el actor podía haberlo obtenido, que vale en realidad como un reconocimiento ex post de que las condiciones del actor para ser ascendido existían en el momento en que lo necesitaba, y a cuyo momento está extendido el efecto del ascenso de los otros tenientes.

El caso es así perfectamente encuadrable en el supuesto excepcional contemplado en la S.T.C.2/1983 (F.J. 6º), recordado en la S.T.C. 132/1987 (F.J. 7º), con arreglo a la cual, en estos casos de marcada coetaneidad de resoluciones "las dos deben tener un punto de referencia en la contraria, originando una desigualdad conjunta".

Salvado el escollo de la cronología de las resoluciones, debe observarse que en lo pretendido por el actor: la Reserva Transitoria, aunque no fuera directamente solicitado, como objetivo final, el ascenso era condición necesaria y suficiente, pues era solo el del empleo el único requisito obstativo para su concesión.

Si, pues, la Administración, a la que corresponde de oficio la concesión de los ascensos, cuando concurren las condiciones legales para ello, podía ascender al actor, y con ello podía conceder la situación pretendida, el hecho del ascenso, posible y debido, se erige en elemento implícito de la solicitud del actor, con existencia e identidad precisas para establecer en torno a él, al margen del objetivo final pretendido, un juicio comparativo con los ascensos, a la sazón en curso. Y ello sentado, si en igualdad de condiciones para el ascenso, o mejor, si en condición de preferencia escalafonal del actor para el ascenso, no se le concede a él, y sí a los posteriores en el escalafón, la vulneración del derecho a la igualdad de trato, implícito en la inicial proclamación general del Art. 14 C.E., parece obvia.

No es de recibo, como elemento diferencial, el no considerar al actor entre las "existencias" de la Escala, por el hecho de que tenía solicitada la baja en el Ejército; porque ello no se adecúa a los términos de su solicitud (aunque, al decirlo, estemos adelantando lo que corresponde al análisis del motivo segundo), que en primer lugar solicitaba la Reserva Transitoria, y solo subsidiariamente, de no ser posible, la baja.

No se puede fijar un elemento diferencial en un hecho, que solo dependía de una imposibilidad legal hipotética de la Reserva Transitoria, que no se daba en el caso; ni puede utilizarse ese elemento diferencial inexistente, para excusar el cumplimiento del deber de conceder dicha situación, ni del requisito previo (el ascenso) que lo condiciona, cuando la integración de ese requisito previo es posible y legalmente obligada para la Administración.

En todo caso, desmiente el dato de que el actor no formase parte de las "existencias" de la Escala, el que el 15 de enero de 1991 la Administración, que no lo consideraba "existente", le concedió un nuevo destino.

En conclusión hemos de estimar el motivo primero del recurso de casación.

El motivo segundo, según se indicó al principio, se funda en la vulneración de los Arts.

45.1 y 45.3 de la L.P.A., y 9.3 de la Constitución Española, sobre retroactividad de los actos administrativos favorables; Arts. 79.1, 79.2 y 80.1 L.P.A., sobre notificación de los actos administrativos, y doctrina jurisprudencial sobre renuncia de los derechos, en interpretación del Art. 6.2 del Código Civil.

El amplio enunciado del motivo no coincide en su totalidad con uno de los contenidos del desarrollo del mismo, que consideramos el fundamental: el alusivo a la crítica de la aplicación en la sentencia del principio general de que "nadie puede ir en contra de sus actos propios".

A este concreto contenido parece referirse la alusión en el enunciado del motivo a la "doctrina jurisprudencial sobre renuncia de los derechos, en interpretación del artículo 6.2) del Código Civil", que no se ajusta estrictamente al sentido con el que en la sentencia se argumenta la identificación del "acto propio".

Conviene en todo caso observar que en el desarrollo del motivo existe una argumentación crítica de la aplicación al caso de la teoría de los actos propios, negando la existencia del acto propio en cuestión. Siendo ese contenido del motivo perfectamente discernible, encuadrable en el Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, y eficaz para su objeto, el hecho de que no se enuncie adecuadamente en el inicio del motivo, no puede ser óbice para poder considerar que existe, y para que, en consecuencia, debamos entrar en su análisis.

La deficiencia técnica de la formulación del motivo, cuando es claro su sentido, no puede impedir su viabilidad, si las exigencias formales de la casación no se llevan a un extremo de rigor enervante, contrario al Art. 24 C.E.

Hechas estas advertencias previas, la ordenación lógica de los problemas concernidos en el motivo aconseja que se anticipe el estudio de lo referente a la censura de la aplicación en la sentencia del principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos".El Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida, que es con el que tiene que ver el motivo que ahora analizamos, empieza precisando que >. Después de extenderse sobre el deber del actor de sopesar los pros y contras de su petición, y de atenerse a ésta, el fundamento afirma que >.

Como se ve, en la argumentación de la sentencia la vinculación del actor a la petición subsidiaria de baja en el Cuerpo Jurídico Militar y en la condición de militar, como acto propio, viene ligada a la previa justificación de la desestimación de la petición principal de pase a la situación de Reserva Transitoria. Esto supone que, de no ser correcta la desestimación de la petición principal, y de ser ésta procedente, el acto propio, alusivo a la petición subsidiaria, no debería entrar en acción.

El fundamento aludido completa el razonamiento sobre la adecuada valoración objetiva por la Administración de la petición subsidiaria y de su firmeza, aludiendo al >.

Frente a ese razonamiento de la sentencia el motivo segundo, en el concreto contenido de él que ahora analizamos, opone la firmeza de su constante petición de Reserva Transitoria, con alusión a sus escritos de 4 de abril y 10 de agosto de 1990, citados en los antecedentes del recurso, y obrante en el expediente administrativo, con precisión de los folios correspondientes, así como a los términos del escrito de 30 de noviembre de 1990, como reiteración de los anteriores, y a los contenidos especiales de éste, de los que destaca el siguiente del cuerpo del escrito:

>.

Y el siguiente del suplico:

>.

Es claro que en el motivo se impugna con suficiente precisión la calificación en la sentencia de cuál sea el acto propio el actor (siendo disculpable la incorrección de la cita literal en la que se utilizan unas mayúsculas que no se corresponden con el texto original).

Es apreciable en la argumentación de aquélla, que quedó referida, una inadecuada valoración de cuál fuera la petición del recurrente, junto a una calificación no compartible de la respuesta dada a la petición de Reserva Transitoria.

Que la petición de ésta era prioritaria en la solicitud del actor, no ofrece el más ligero margen de duda. Y que la de baja en el ejército (por cierto no la de "Reserva del Servicio Militar", no pedida) venía supeditado solo a la imposibilidad jurídica de la petición principal, resulta igualmente claro, pues así lo acredita laexpresa advertencia de que el solicitante no renunciaba al logro de dicha situación, y la reserva de recursos contra su denegación.

Ello sentado, si ante una petición principal y otra subsidiaria, la petición principal es jurídicamente procedente, y se niega, no cabe centrar el "acto propio" del actor, autovinculativo, en la petición subsidiaria, ni tachar de ir contra aquel el hecho de la interposición de un recurso contra la resolución, que deniega la principal, cuando expresamente se ha anunciado en la solicitud la reserva de recursos contra esa negativa.

La procedencia o improcedencia del pase a la situación de Reserva Transitoria es el condicionante jurídico de la vinculación por la petición subsidiaria; de ahí que no puede compartirse la aplicación a este caso, que hace la sentencia, del principio de que "nadie puede ir contra sus actos propios", partiendo del dato, a su vez no compartible, de la correcta denegación de la solicitud de pase a dicha situación.

Si se parte, como es el caso, del derecho del acto al ascenso al empleo de Capitán en el momento oportuno para la viabilidad de la solicitud de la Reserva Transitoria, cuya negativa implícita se produjo con violación del Art. 14 C.E., según se razonó en el análisis del motivo precedente, la aceptación de la petición subsidiaria en una hipótesis, en la que no debía entrar en juego, no puede entrañar la veda de recursos posibles contra la denegación de la petición principal y contra el acto que accede a la subsidiaria, a partir de aquella improcedente denegación.

La argumentación de la sentencia sobre la corrección de la denegación de la Reserva Transitoria, asentada en los datos de que el actor no tenía el empleo de Capitán, cuando la solicitó, que su pase a la situación de "Reserva del Servicio Militar" fue anterior a los ascensos de los demás tenientes, y que, aun de haberle sido concedido el ascenso junto con éstos, en 22 de febrero de 1991, seguiría sin cumplir los requisitos precios para la Reserva Transitoria, que exigían tener el empleo de Capitán en 1990, consideramos que no valora adecuadamente los elementos del debate.

Es indiscutible que si el derecho del actor al ascenso hubiera de situarse en la fecha en que se concedió a los demás; esto es, en 22 de febrero de 1991, la tesis de la sentencia, aceptando la de la Administración demandada, sería irreprochable, pues, en efecto, en el año 1990, que es cuando el actor precisaba el empleo de Capitán para el pase a la situación de Reserva Transitoria, no cumpliría dicho requisito, ello a parte de que no sería posible el ascenso de quien hubiera causado baja en el ejército.

Pero en ese modo de razonar, quizás inducido por un indudable desenfoque del planteamiento del actor en torno a la retroactividad del acto administrativo y en el asentamiento en ella de su derecho, no es adecuado a las circunstancias del caso.

No se trata de que por efecto de la retroactividad de los ascensos de los otros tenientes en 22 de febrero de 1991, el actor deba ser ascendido, y de que ese ascenso con efectos retroactivos deba serle tenido en cuenta, para conseguir su pase a la situación de Reserva Transitoria en el año 1990. De lo que se trata más bien es de que los ascensos, concedidos cuando él ya había causado baja en el ejército y en momento no idóneo para justificar una solicitud de pase a la referida situación, revelan ex post que el actor en 1990, cuando se estaban tramitando dichos ascensos, tenía derecho a ser ascendido; y que la obligada satisfacción de ese derecho en ese momento hubiera determinado la existencia del único requisito, que a la sazón le faltaba, para conseguir la aceptación de la petición principal del escrito de 30 de noviembre de 1990: el de tener el empleo de Capitán. No se trata, pues, de que el reconocimiento de ese derecho con posterioridad a 1990 fuera ineficaz para cubrir un requisito antes inexistente, sino de que la inexistencia del derecho en el momento idóneo, solo podía atribuirse a una actuación omisiva de la Administración, que no puede beneficiarse de su propia ilegal omisión, para justificar la denegación del pase a la situación de Reserva Transitoria.

Si se advierte que en la solicitud del actor se aportaban los elementos básicos sobre el derecho al empleo de Capitán, condicionante de su pretendido derecho al pase a la situación de Reserva Transitoria, (lo que era casi una implícita solicitud de ascenso), si en simultaneidad con esa solicitud se estaba ya tramitando otra de ascenso de otro Teniente, respecto de la que obraba, según se dijo al analizar el motivo anterior, un informe de la Asesoría Jurídica favorable al ascenso, en el que se advertía sobre la necesidad de aplicar ese mismo criterio a los demás militares, que se hallaban en situación escalafonal análoga, la no concesión del ascenso al actor en ese momento, que era obligada para la Administración, y necesaria al actor para el logro de su solicitud, supone un comportamiento omisivo ilegal de la Administración, que no puede justificar la denegación de la solicitud de pase a la situación pretendida.

Quiebra así el argumento de sentencia de que se atendió la petición subsidiaria del actor, porque nopodía ser atendida su petición principal, y que, al responder la resolución recurrida a un acto propio del actor, le está vedado volverse contra él.

Como se ha razonado, el acto propio se sitúa en primer lugar en la petición de pase a la situación de Reserva Transitoria, y solo puede entrar en juego la subsidiaria, de no ser dicha situación legalmente posible. En tales condiciones la denegación improcedente de la petición principal no veda la posibilidad de su impugnación, por el hecho de que se haya accedido a la subsidiaria, cuando faltaba su condicionante lógico: la improcedencia de la principal.

Contra lo que se afirma en la sentencia, aceptando en su total sentido la alegación de la Administración demandada, para poder justificar la diferencia de trato del actor, en cuanto al ascenso, respecto de sus compañeros posteriores en el escalafón y para poder justificar el acierto de la denegación del pase a la situación de Reserva Transitoria, devaluando la petición principal, y situando el acento en la subsidiaria de baja en el Ejército, no es significativo el hecho de que el actor, a diferencia de los compañeros, no ejercitara la opción a integrarse en las nuevas escalas creadas por la Ley 17/1989, después de publicado el modelo de instancia al respecto por resolución 431/00499/91, de 8 de enero, pues ese dato negativo en nada influye en su pretendido derecho a pasar a la situación reclamada, ni en el derecho al ascenso, como previo condicionante de ese pase.

Es este elemento de la nula significación del dato negativo el fundamental a tener en cuenta, aunque la crítica del recurrente se oriente más en otro sentido, oponiendo a la apreciación de la sentencia la intranscendencia de la publicación del modelo de instancia para la opción, por la falta de notificación, en relación con lo que se alega la vulneración de los artículos que en su momento se indicaron y la imposibilidad de atribuir a ese dato negativo el significado de una renuncia, en relación con la que se alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el Art. 6.2 del Código Civil, con cita de las sentencias de 4 de mayo de 1976, 25 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1992.

Desvirtúa el significado atribuido en la sentencia a ese dato negativo el de que con anterioridad el actor ya había realizado la opción establecida en la Disposición Adicional Décima de la Ley 18/89, según se alega en el motivo, con referencia al documento nº 3 de demanda, copia del correspondiente escrito, con registro de entrada.

En la medida en que el argumento precedente tiene una notoria carga fáctica, hemos de reiterar la advertencia similar a la que hacíamos en momento anterior, sobre la pertinencia de considerar ese hecho y que, al hacerlo, no se cuestiona ninguna apreciación probatoria del Tribunal a quo, vedada a la casación.

Si éste en su sentencia hubiera establecido como probado que el actor no ejercitó la opción de integración en las escalas creadas por la Ley 17/89, nos estaría sin duda vedado entrar a revisar esa apreciación probatoria, y más el oponer a ella la afirmación de un hecho contrario. Pero la afirmación de la sentencia, objeto de nuestro análisis, es la de que, publicado en la resolución que cita el modelo oficial de opción, los compañeros ascendidos ejercieron la opción, sin que el actor "ejerciera entonces tal opción". El adverbio de tiempo "entonces" es aquí clave, pues la sentencia dice que entonces no se ejercitó la opción; pero ello es compatible con el hecho, afirmado por el actor, de que la opción la había ejercitado antes, hecho sobre el que no existe ningún pronunciamiento en la sentencia, con el que podamos entrar en colisión, que, se insiste, nos estaría vedado.

A partir de la consideración que precede, el significado del hecho negativo aludido en la sentencia pierde toda virtualidad, para centrar en él la clave de un supuesto acto propio de decisión de baja en el Ejército, en sí incondicionado y prevalente sobre la petición principal de pase a la situación de Reserva Transitoria.

En cualquier caso la falta del ejercicio de la opción "entonces", es explicable tanto si se parte de una decisión de baja incondicionada en el Ejército, como si se parte de una decisión de pase a la situación de Reserva Transitoria antes del año 1991, sin que por tanto puede sustentarse en ella ninguna consideración compartible, en virtud de la cual se desvanezca la solicitud de pase a esa situación, como opción preferente, que es aquí la opción principal, para sacrificarla a la opción subsidiaria de baja en el Ejército, y para vedar el recurso contra la resolución administrativa, que no ha resuelto según lo realmente pretendido.

Llegados aquí, es claro que la alegada vulneración de las normas sobre notificaciones y sobre renuncia de derecho pierde virtualidad para el éxito del motivo, suficientemente razonado en cuanto a la inexistencia de la veda del recurso por el principio de que "nadie puede ir en contra de sus propios actos".En cualquier caso, no podríamos aceptar la alegada vulneración de los artículos sobre la notificación, pues la aprobación del modelo de instancias para el ejercicio de una determinada opción, no es un acto de destinatario individual, que debiera ser notificado a cada uno de los posibles titulares del derecho de opción.

Y en cuanto a la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre renuncia de derechos, no existe en la sentencia ningún contenido inequívoco que afirme dicha renuncia por parte del actor, y en el cual pueda vulnerarse tal doctrina.

Por último, para agotar todo el análisis de las argumentaciones que componen el motivo, no es aceptable en su totalidad la vulneración del Art. 45.3 de la L.P.A., pues, como se ha razonado antes, no se trata de que el actor tenga un derecho retroactivo al ascenso, por cumplirse en su caso todas las exigencias, a las que el referido precepto legal condiciona la posible eficacia retroactiva de un acto, sino que el actor, sin necesidad de retroactividad ninguna, tenía derecho al ascenso, condicionante de su pase a la situación de Reserva Transitoria, cuando solicitó este pase. El ascenso de los demás es solo la revelación ex post de la existencia del derecho del actor, pero no la base para una aplicación retroactiva del ascenso.

Existe, no obstante, un limitado margen de acción del Art. 45.3 L.P.A., y en tal sentido de la vulneración del mismo en la sentencia, y es el referido a la retroactividad del ascenso debido al actor en el año 1990 a un momento anterior, que determinaremos más adelante.

En conclusión hemos de estimar el segundo motivo del recurso en el contenido atinente a la proclamación en la sentencia (F.D. 3º) de la veda del recurso por el principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos", lo que, sin perjuicio de los otros contenidos de él no estimados, y en unión con la estimación del primero de los motivos, es suficiente para que debamos casar la sentencia, pues el resto de la fundamentación de ésta, no afectada por dichos motivos triunfantes, supone solo el rechazo de fundamentos de demanda, que son innecesarios para el éxito del recurso, al triunfar otros, de ahí la intranscendencia del rechazo de aquéllos.

Ese rechazo, no alterado, no es así una base aceptable para la posible subsistencia del fallo del recurso.

El tercero de los motivos, alusivo a la desviación de poder, resulta a estas alturas superfluo, por lo que podemos limitarnos a su rechazo, sin necesidad de un análisis más detenido, bastando con limitarnos a afirmar que la argumentación con que se desarrolla no resulta convincente, pues lo esencial en la desviación de poder es una desviación teleológica del acto, en la que se busque un fin, que no corresponde al de su marco regulador, y este fin desviado no se acredita en esa argumentación, independientemente de que la legalidad del acto recurrido pueda adolecer de vicios distintos de los de la desviación de poder.

Estimados los motivos antes referidos, según lo dispuesto en el Art. 102.1.3º de nuestra Ley Jurisdiccional, hemos de casar la sentencia recurrida, y entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo, que ésta desestimó, en los términos en que estaba planteado en la instancia.

En realidad tal resolución en sus líneas básicas está ya anticipada, al razonar el éxito de los motivos casacionales.

El actor, que estaba integrado en la Escala de Complemento del Cuerpo Jurídico, tenía derecho al ascenso al empleo de Capitán Auditor, cuando solicitó el pase a la situación de Reserva Transitoria, en 30 de noviembre de 1990. Así lo revela ex post el hecho de que el ascenso fue concedido el 22 de febrero de 1991 a otros tenientes auditores con efectos retroactivos, en cuanto al que le seguía en el escalafón, a 2 de septiembre de 1989. En la medida en que está acreditado que el actor, según alega en su demanda, precedía en el escalafón al primero de los ascendidos, el Teniente D. Juan Luis , y tenía la antigüedad de 10 de julio de 1982, resulta indudable que el no haberle ascendido, cuando procedía, y era posible y necesario para la satisfacción de su petición de pase a la Reserva Transitoria, implicaba, además de una vulneración del Art. 14 C.E. por el diferente trato sin motivo objetivo y razonable de justificación (F.D. IV de demanda), sobre cuyo particular basta una remisión sumaria a lo que ya se expuso, una vulneración de los Arts. 81 y

83.1 de la Ley 17/1989, que vicia de anulabilidad el acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el Art. 48.1 de la L.P.A., a la sazón vigente (F.D. II de demanda). Si el ascenso era legalmente obligado, la omisión ilegal de la Administración, al no ascenderle, cuando debía hacerlo, no podía determinar la carencia del requisito de ostentar el empleo de capitán, requisito previo para poder pasar a la situación solicitada de Reserva Transitoria, sino que, por el contrario, dicho requisito debía darse por existente, a los efectos de lo dispuesto en el Art. 3.3 de la Orden Ministerial nº 421/03674/90, de 1 de marzo, con la consecuencia de queen tales circunstancias el derecho a la Reserva Transitoria era incuestionable, al haberlo solicitado el actor en tiempo oportuno, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 4 de la citada Orden, y existía plaza vacante de la zona y cupo establecidos en el Anexo I de dicha Orden para el Cuerpo Jurídico Militar, Escala de Complemento y empleos de Capitanes, dado que de dicho cupo solo se había cubierto dos plazas de capitán, según consta documentalmente probado, y cuyo dato no ha sido cuestionado, ni en vía administrativa ni en el proceso.

Al ser el único obstáculo opuesto a la posible concesión al actor de la situación solicitada, el de que no ostentaba el empleo militar que le permitía el acceso a la misma, y tener que dar por existente el derecho a dicho empleo, según lo razonado, la petición principal del recurrente debía haber sido estimada, lo que, a su vez, privaba de oportunidad de juego a la subsidiaria. Al haber desestimado la Administración la petición principal, primero implícitamente en la resolución de 20 de febrero de 1991, y después de modo explícito en la desestimatoria del recurso de reposición por resolución de 31 de octubre de 1991, se vulneró la Orden antes citada, así como la Disposición Adicional Octava 3 de la Ley 17/1989, en relación con el Art. 2º.1 del R.D. 1000/1985, de 19 de junio, por el que se creó la situación de Reserva Transitoria, y se regulaban las condiciones para su ejercicio, situación mantenida transitoriamente por la Disposición Adicional referida. Y al atenderse a la petición subsidiaria al margen del presupuesto condicionante de la misma, que era la imposibilidad legal de la principal, inexistente, según se ha razonado, el acto no se ajustaba a los términos jurídicos de la solicitud de la que era respuesta, lo que determina un nuevo motivo de anulabilidad, conforme a lo dispuesto en el Art. 48.1 de la L.P.A., vigente entonces.

Debemos, en consecuencia, estimar el recurso en cuanto a la declaración de nulidad que se reclama con las derivadas rectificaciones en la situación del actor.

En cuanto a los efectos del ascenso del actor, no obstante, es precisa una limitación. Si bien, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 45.3 de la L.P.A., existen datos precisos para la retroacción del mismo al 2 de octubre de 1989, fecha de retroacción de efectos del ascenso del que le seguía en el escalafón, dándose los elementos del supuesto de hecho de dicha posible retroactividad, sobre cuya particular debe aceptarse el planteamiento de la demanda, no existe base probada para una retroacción a 2 de octubre de 1988, pues el hecho de que el actor tuviese un año más de antigüedad que el que le seguía en el escalafón, y a cuyo ascenso se reconocieron efectos retroactivos a 2 de octubre de 1989, no basta para establecer con un año de antelación la fecha de efectos retroactivos del ascenso del actor. No se ha probado, cual fuera exigible, que antes de la fecha de retroactividad de efectos del ascenso del que le seguía al actor en el escalafón existiese una vacante distinta, a cuya fecha pudieran retrotraerse los efectos del ascenso del actor, siendo, como es, la existencia de vacante, condición para el ascenso, según lo dispuesto en el Art. 81.1 de la Ley 17/1989.

Finalmente, en cuanto a los motivos de excusa expuestos en la resolución del recurso de reposición, alusivos al acto propio del actor y a la no presentación de la opción de integración en las nuevas escalas, basta con que nos remitamos a lo expuesto en el examen de los motivos de casación.

Se impone, así, la estimación del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en el Art. 83.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, con las declaraciones previstas en el Art. 84.a) y b).

En cuanto a costas, no se aprecian motivos para una especial imposición de las de la instancia, según lo dispuesto en el Art. 131 de la Ley Jurisdiccional, debiendo satisfacer cada parte las suyas en cuanto a las del recurso de casación, según lo establecido en el Art. 102.2 de la propia Ley.