STS, 7 de Mayo de 1999

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Procurador D. José de Murga Rodríguez, en representación de D. Jose Antonio , debemos declarar y declaramos ajustada a derecho la resolución de 27-12-90, sin costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Jose Antonio presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por providencia de 28 de enero de 1.993 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, el Procurador D. José de Murga Rodríguez, en nombre de Don Jose Antonio , se personó ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando que se admita el recurso y, previos los trámites legales, se dicte sentencia acogiendo los motivos de casación interpuestos en el modo y forma en que lo han sido; casando y anulando la sentencia recurrida y decretando a continuación la nulidad de la O.M. 27 de diciembre de 1.990 y las demás consecuencias postuladas en el escrito de demanda. Se personó en el recurso de casación como parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que ostenta.

Habiendo tenido por personada a la parte antes referida, mediante providencia de 12 de septiembre de 1.995 se admitió el recurso de casación y se ordenó entregar copia del escrito de interposición al señor Abogado del Estado para que formalizase el escrito de oposición en el plazo de treinta días.

El señor Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso interpuesto en el que, tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes,terminó solicitando se dicte sentencia declarando no haber lugar a dicho recurso, por no ser procedente ninguno de los motivos invocados, confirmando íntegramente la sentencia del Tribunal a quo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 4 de mayo de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Por resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 27 de diciembre de

1.990 se acordó declarar la caducidad de la concesión otorgada a precario a Doña Alicia para ocupar una parcela de 157,50 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, con destino a la construcción de un merendero en la playa de la Barceloneta, en el término municipal de Barcelona, transferida por resolución de 30 de abril de 1.982 a Don Jose Antonio , con otras prevenciones sobre autorización a la Demarcación de Costas en Cataluña para que, previos los trámites procedentes, ejecute la demolición de las obras a que se refiere el expediente y las retire del dominio público marítimo- terrestre, así como sobre tramitación de un expediente de indemnización al concesionario por el valor material de las obras incluidas en el proyecto inicial que sirvió de base a la concesión. La caducidad se decretó por incumplimiento de lo dispuesto en las condiciones 1ª (superficie autorizada) y 2ª (proyecto autorizado) del título concesional, de acuerdo con lo previsto en su condición 11ª, al haberse comprobado que el merendero ocupaba, con obra fija, una superficie de 349,11 metros cuadrados, excediéndose en 191,61 metros cuadrados sobre la superficie de ocupación autorizada por la concesión, que era de 157,50 metros cuadrados. Don Jose Antonio interpuso contra dicha resolución, así como contra la desestimación presunta del recurso de reposición, recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia dictada el 9 de noviembre de 1.992 por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que declaró ajustada a derecho la resolución de 27 de diciembre de 1.990. Contra la referida sentencia Don Jose Antonio ha promovido el presente recurso de casación.

Cuestiones análogas a las planteadas por el recurso fueron resueltas por la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.994 (recurso de casación 229/92), por lo que, en lo procedente, reiteraremos los razonamientos en ella expuestos, tanto por aplicación del principio de unidad de doctrina como por considerarlos ajustados al ordenamiento jurídico.

El primer motivo de casación, amparado en el número 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (aplicable), entiende que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, al no analizar todos los motivos alegados en el recurso contencioso- administrativo como causa de la nulidad de la resolución de 27 de diciembre de 1.990, con infracción de los artículos 80 de la propia Ley de la Jurisdicción y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido por las partes, salvo que el silencio de la resolución pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita, tras ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias 175/1.990, 198/1.990, 163/1.992 y 226/1.992).

En el presente supuesto la parte recurrente estima que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre: 1) Que la ocupación inicial de los terrenos colindantes había sido objeto de unas autorizaciones de ocupación temporal de los terrenos; 2) Que la causa de caducidad se estableció por primera vez en la Ley y Reglamento de Costas; 3) Que cualquier extralimitación en la concesión inicial había sido consentida por la Administración al aprobar las transferencias de la concesión.

La sentencia de 9 de noviembre de 1.992, si bien con brevedad, declara probado que se ha justificado una ocupación efectiva de 349,11 metros cuadrados, más del doble de lo autorizado en su día, y con obras de carácter permanente destinadas a merendero. Entiende que con ello se ha incurrido en causa de caducidad de la concesión por incumplimiento de condiciones de la misma, con lo que implícitamente está poniendo de manifiesto que la causa de caducidad aplicada no es la contenida en la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988, así como que no acepta las alegaciones de que esa ocupación de terrenos contraria a las cláusulas concesionales hubiera sido autorizada o consentida por la Administración. No podemos apreciar pues el vicio de incongruencia denunciado y el motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación, basado en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como los demás en que se fundamenta el recurso, estima que la sentencia vulnera el artículo

83.3 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial que cita sobre la desviación de poder. Exponeque, a juicio de la parte recurrente, es un hecho plenamente admitido en el proceso que el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo no abrió el expediente de caducidad para sancionar un incumplimiento del concesionario producido muchos años antes, sino exclusivamente para recuperar los terrenos, con el fin de aprobar con posterioridad una nueva ordenación urbanística que posibilitase la construcción de un paseo marítimo.

El motivo no puede prosperar, ya que no es posible apreciar la desviación de poder alegada por el recurrente, como en supuesto análogo razonaba la sentencia de 7 de julio de 1.994.

Lo primero que hay que decidir en el presente caso es si existe o no causa de caducidad de la concesión, porque, si existe, no es que la Administración pueda sino que debe acudir para recuperar el dominio público a la declaración de caducidad de la concesión, y no al procedimiento de la expropiación, por ser aquel procedimiento, en primer lugar, obligado (artículo 79 de la Ley de Costas de 28 julio 1988, aplicable cuando se dictó la resolución recurrida, y cuyo precepto impone a la Administración la obligación de declarar la caducidad cuando concurra causa legal], y, en segundo lugar, más conveniente al interés público económico. La finalidad de la Administración al declarar la caducidad de la concesión de autos es clara: recuperar la posesión del dominio público, la cual se corresponde con la finalidad concreta para la cual la Ley le atribuye la potestad específica, de suerte que no existe ese desajuste entre ambas en que consiste la desviación de poder. No hay, por lo tanto, motivo alguno para que la Administración expropie lo que puede y debe recuperar legalmente de otra manera. Pero hay más: la concesión que nos ocupa era "a precario" (cláusula 9.ª), así que la Administración pudo declararla resuelta aunque no se hubieran incumplido las condiciones, con sólo alegar exigencias del interés público (v.g. la necesidad de construir un Paseo Marítimo). Se trata, por lo tanto, de una concesión que durante muchísimos años y mediante el pago de un modestísimo canon ha permitido al concesionario el aprovechamiento en beneficio propio de terrenos de dominio público, pero cuya duración estaba sometida sin más a las exigencias del interés público.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El tercer motivo de casación (artículo 95.1.4º) considera que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción, al no haber estimado que la acción resolutoria por caducidad de la concesión no podía ejercitarse, en perjuicio de los derechos de los particulares, transcurridos cuarenta años desde el hecho causante.

Debemos rechazar este motivo de casación por las razones siguientes: 1.ª) El artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actual artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre), es rigurosamente inaplicable al caso de autos, ya que se refiere a los supuestos de revisión y anulación de oficio por la Administración de sus propios actos, mientras que aquí nos hallamos ante una declaración de caducidad de una concesión administrativa por incumplimiento de las condiciones, lo que es totalmente distinto. 2.ª) El transcurso del tiempo no puede servir de fundamento a la pretensión de la parte actora en una materia en la que, (como la que nos ocupa del dominio público), la regla es la de su imprescriptibilidad (artículo 132.1 de la Constitución Española); y no es acertado el argumento de la parte actora que distingue entre dominio público (cuya imprescriptibilidad reconoce) y facultades de la Administración, porque lo cierto es que si imprescriptibilidad quiere decir inmunidad frente al paso del tiempo, su efectividad sólo puede conseguirse atribuyendo a la Administración facultades paralelas, es decir, facultades de recuperación no devaluables por el paso del tiempo, las cuales pueden y deben ser ejercitadas no sólo frente a quien se irroga derechos dominicales sino también frente al poseedor en concepto de concesionario que debe dejar de serlo por haber incumplido alguna condición del título, pues la protección constitucional y legal del dominio público abarca a todas las facultades que la Administración tiene como consecuencia de su titularidad. 3.ª) Se comprenderá que, siendo las cosas así, carezca de eficacia la cita que el recurrente hace de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española (que, desde luego, no impiden reconocer a la Administración facultades imprescriptibles de recuperación del dominio público, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 132.1 de la misma), o del artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo (que, conforme a lo ya dicho, no es aplicable al caso de autos), del artículo 70 (en realidad 92) de la Ley de Costas (que impone una prescripción de cuatro años para las infracciones, pero que exige la restitución cualquiera que sea el tiempo transcurrido), del artículo 5 de la vieja Ley de Puertos de 19 enero 1928 (suponemos que la cita es la del artículo 57; inaplicable en todo caso por referirse a ocupaciones para "industrias marítimas", lo que no es el caso), o finalmente, del artículo 8 de la Ley y Reglamento del Patrimonio del Estado (que por referirse a las facultades de la Administración sobre sus bienes patrimoniales es precepto extraño al dominio público). 4.ª) Las sentencias de este Tribunal Supremo de 20 mayo 1987 y 6 febrero 1989 resolvieron casos distintos al presente, pues se refiere la primera a un caso de responsabilidad patrimonial de la Administración por derribos de casetas en zona marítimo terrestre, y la segunda a una declaración de caducidad de unaconcesión sin previa audiencia, problemas, como decimos, diferentes al de autos, por más que todos se refieren a ocupaciones de dominio público.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El cuarto motivo de casación (artículo 95.1.4º) se funda en la infracción del artículo 64 de la Ley de Costas y en la jurisprudencia en torno a las concesiones administrativas, afirmando que no se incumplieron las condiciones pactadas en el momento de la concesión, que la Administración declaró la caducidad por una causa que se recogió posteriormente en el artículo 79.1.h. de la citada Ley de Costas, y que debe distinguirse entre los supuestos de invasión originaria o inicial del dominio público y los de ocupación posterior, que no tienen como fundamento la concesión, sino que constituyen un acto distinto, que únicamente debe dar lugar a que cese la mayor ocupación no autorizada.

Ninguna de las razones alegadas en este motivo de casación puede ser aceptada.

La condición primera de la concesión autorizaba a ocupar una parcela que se describía y cuya medida era de 157,50 metros cuadrados de extensión superficial. La condición 11ª establecía que la concesión caducará por incumplimiento de cualquiera de las precedentes condiciones. El artículo 55.6º de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1.928 dispuso que en toda concesión habrán de fijarse los casos en que procederá declarar su caducidad. Estando demostrado que el concesionario ocupó una superficie de 349,11 metros cuadrados con obras de carácter permanente, es evidente que concurre la causa de caducidad prevista en la condición 11ª en relación con la condición primera de la concesión, por lo que no existe la infracción que se menciona.

No ha existido por tanto aplicación retroactiva de la causa de caducidad prevista en el artículo 79.1.h) de la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988.

Tampoco hay fundamento razonable para distinguir entre las ocupaciones de mayor superficie de la concedida realizadas inicialmente y las verificadas después. En cualquiera de los casos el concesionario ha incumplido los términos de la concesión, que limitaban ésta a una superficie concreta, por lo que en los dos supuestos es aplicable la causa de caducidad que hemos dejado expuesta.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El motivo quinto del recurso (artículo 95.1.4º) se basa en la infracción del artículo 79.1.h) de la Ley de Costas. Entiende que para que pueda aplicarse la causa de caducidad consistente en haberse ocupado una superficie mayor que la inicialmente concedida es indispensable que se haya producido una invasión no autorizada y que el concesionario no haya atendido el requerimiento de la Administración para volver a la superficie propia de la concesión inicial. En el caso de autos -estima- la ocupación de mayor superficie fue autorizada por la Administración, que giró diversas liquidaciones al concesionario como consecuencia de dicha mayor ocupación y además autorizó la transferencia de la concesión a Don Jose Antonio .

Ante todo debemos repetir que el artículo 79.1.h) de la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988 no ha sido el aplicado por la resolución de 27 de diciembre de 1.990 para declarar la caducidad de la concesión, mencionando la indicada resolución el incumplimiento de las condiciones primera y segunda del título concesional, de acuerdo con lo previsto en la condición 11ª.

Las autorizaciones temporales que le fueron otorgadas al concesionario para ocupar una mayor superficie de la inicialmente fijada, y por las cuales pagó el correspondiente canon, no pueden justificar una ocupación efectiva con obras de carácter permanente de 349,11 metros cuadrados, que es la que ha dado lugar a la caducidad de la concesión. En efecto, la resolución de 27 de diciembre de 1.990 expresa, sin que conste otra cosa, que el interesado obtuvo en algún momento autorización para ocupar, durante alguna temporada veraniega, mayor superficie con instalaciones desmontables. Estas ocupaciones temporales, limitadas a ocupar el dominio público con instalaciones desmontables, no suponen que la Administración haya autorizado una ocupación permanente con obras fijas, por lo que la causa de caducidad está correctamente aplicada.

No existe precepto que, en caso de ocupación de mayor superficie de la concedida, exija que la Administración, antes de declarar la caducidad de la concesión por incumplimiento de condiciones, requiera al concesionario para que vuelva a la superficie propia de la concesión inicial. Ello supondría dejar sin efecto la causa de caducidad, que afecta a la concesión como un todo, sin distinguir entre terrenos protegidos porel título concesional y terrenos indebidamente ocupados.

A las autorizaciones que la Administración efectuó para la transmisión de la concesión nos referimos en el siguiente motivo de casación, que alude expresamente a ellas.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El motivo sexto del recurso (artículo 95.1.4º) alega infracción de la doctrina jurisprudencial de que nadie puede ir lícitamente contra sus propios actos, manteniendo que la Administración, al aprobar la transferencia de la concesión a favor del padre del recurrente, Don Marcelino , y luego a favor del propio recurrente, Don Jose Antonio , con pleno conocimiento de la ocupación de terreno superior al autorizado (en opinión del actor), no podía después ejercitar una acción de resolución por caducidad de la concesión, que iría contra la aludida doctrina de los actos propios.

Ante todo debemos poner de manifiesto que en modo alguno está acreditado, ni el recurrente proporciona datos que adveren su afirmación, que la Administración, cuando autorizó las transferencias de la concesión, conociese el incumplimiento producido mediante la ocupación de una superficie superior a la fijada por el título concesional. En la autorización de la transferencia de la concesión a favor de Don Marcelino , suscrita el 22 de julio de 1.959, se dice expresamente que se accede a la transferencia solicitada con arreglo a las mismas condiciones en que (la concesión) fue concedida, y en los antecedentes que se hacen constar se señala que la superficie de la concesión es de 157,50 metros cuadrados. En la autorización de la transferencia a favor de Don Jose Antonio , fechada el 30 de abril de 1.982, se manifiesta igualmente que se accede a la transferencia con arreglo a las mismas condiciones en que fue concedida. No ha habido pues autorización implícita para la ocupación de un mayor terreno que el consignado en el título concesional. El adquirente se ha subrogado en los derechos y obligaciones del anterior concesionario, siéndole pues de aplicación la causa de caducidad origen del presente proceso, sin que al decretar tal caducidad la Administración haya procedido en contra de alguno de sus actos anteriores.

El motivo de casación debe ser desestimado.

El séptimo motivo de casación (artículo 95.1.4º) estima vulnerado la disposición transitoria decimocuarta, apartado 3 (por error se refiere a la disposición adicional), del Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1.471/1.989, de 1 de diciembre, precepto que prevé la prórroga de las concesiones administrativas por tiempo indefinido por un plazo de treinta años siguientes a la entrada en vigor de la Ley de Costas, entendiendo que, en virtud de este precepto, la Administración estaba obligada a mantener la concesión en cuestión durante el señalado plazo de treinta años.

El motivo carece de una mínima justificación, ya que el referido precepto no tiene por objeto dejar sin efecto las causas de caducidad en que estén incursas las concesiones. La norma, como expresó la sentencia de 7 de julio de 1.994, dejó intactas las facultades de la Administración para declarar la caducidad de las concesiones cuando hubiere causa legítima para ello.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos del recurso determina la procedencia de declarar que no ha lugar a la casación, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme previene el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956.