STS, 27 de Febrero de 1999
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| Número de Recurso | 9163/1998 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al margen, el recurso de casación en interés de la Ley que con el número 9.163 de 1998 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Quinta) de la Audiencia Nacional, en recurso número 932/95, sobre ascenso al empleo de DIRECCION000 del Cuerpo Jurídico Militar de las Fuerzas Armadas.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: PRIMERO.- Que estimamos el presente recurso interpuesto por D. Ángel Daniel , contra la resolución del Ministerio de Defensa expresa, de 20 de febrero de 1995, y presunta desestimatoria, descrita en el primero de los antecedentes de hecho, al considerar que en cuanto al objeto a que se contrae la demanda se reconoce el derecho del actor a que sea ascendido al empleo de DIRECCION000 , del Cuerpo Jurídico Militar de las Fuerzas Armadas, con efectividad de 1 de enero de 1992, continuando en su situación de retirado, con los demás efectos inherentes a la precedente declaración. SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en costas."
El Sr. Abogado del Estado interpuso contra la sentencia antes referida recurso de casación en interés de la Ley, mediante escrito en el que después de formular las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que, estimándose el recurso, se declare como doctrina legal, "primero, que, a efectos de lo previsto en la Ley 27/1991, de 5 de diciembre, el "régimen ordinario de ascensos" comprende, exclusivamente, los ascensos obtenidos por los sistemas de "antigüedad" y "cupo de antigüedad dentro del sistema de selección", pero, en ningún caso, los obtenidos por el sistema de "elección" y, segundo, que, conforme a Ley y jurisprudencia, al empleo de Oficial General se asciende, únicamente, por elección del Consejo de Excmos. Sres. Ministros, plasmada en el correspondiente Real Decreto de nombramiento".
Reclamados y enviados que fueron por la Audiencia Nacional los autos correspondientes al recurso de casación en interés de la Ley, y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 1999, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.
Por Orden de 25 de abril de 1977, dictada en aplicación del Real Decreto Ley 10/1977, de 8 de febrero, regulador del ejercicio de actividades políticas y sindicales por parte de los miembros de lasFuerzas Armadas, D. Ángel Daniel , a la sazón DIRECCION001 Auditor del Cuerpo Jurídico Militar del Ejército del Aire, pasó a la situación de retirado. Tras la entrada en vigor de la Ley 27/1991, de 5 de diciembre, sobre reconocimiento de determinados empleos militares, solicitó, y le fue concedido por Orden de 9 de abril de 1992, el ascenso a DIRECCION002 Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, sin modificación de su situación de retirado. Dicha Ley había dispuesto en su artículo 1º que los militares que, por aplicación del Real Decreto Ley 10/1977, se encontraran retirados al haber obtenido el pase a esa situación para poder ejercer las actividades a que se refería dicho texto legal, "podrán solicitar el empleo militar que haya obtenido en régimen ordinario de ascensos el que les siguiera en el escalafón de procedencia en el momento de su pase a retiro." Añadía el expresado artículo que "Dicho empleo, que se les concederá con efectividad de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, no supondrá modificación alguna en su situación de retirado ni en los derechos que tuvieran reconocidos con anterioridad." Con fecha 4 de mayo de 1994, el Sr. Ángel Daniel formuló solicitud de ascenso honorífico al empleo inmediato superior, al amparo del artículo
81.2 de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, cuya petición fue desestimada por resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, de fecha 14 de junio de 1994. Frente a esta resolución dedujo recurso de reposición solicitando el ascenso a DIRECCION000 , en aplicación de la Ley 27/1991, y, subsidiariamente, el ascenso honorífico a General Auditor, al amparo de la Ley 17/1989, siendo desestimado el recurso por resolución del Ministro de Defensa de 20 de febrero de 1995. Contra la referida resolución el Sr. Ángel Daniel promovió recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto por sentencia dictada el 9 de julio de 1998 por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso por entender que con arreglo al artículo 1º de la Ley 27/1991 el recurrente tenía derecho a ser ascendido al empleo de DIRECCION000 , que era el que había obtenido en 1987 D. Lucio , que le seguía en el escalafón cuando aquél pasó a la situación de retirado. Contra la indicada sentencia el Sr. Abogado del Estado ha promovido el presente recurso de casación en interés de la Ley.
Concurren los presupuestos procesales exigidos para la admisibilidad del presente recurso, en cuanto que nada puede objetarse con relación a la observancia del plazo establecido para su interposición, ni respecto a la legitimación de la Abogacía del Estado, concurriendo asimismo el requisito referido a que el criterio mantenido por la sentencia recurrida, de resultar erróneo, pudiera ser gravemente dañoso para el interés general, puesto que afectaría a todos aquellos militares que, como el recurrente, pasaron a la situación de retiro por aplicación del Real Decreto Ley 10/1977, y se propiciaria, incluso, la extensión de tal criterio a quienes se encontraran en la situación de reserva transitoria, eludiendo así el tradicional sistema electivo para el ascenso al Generalato, lo que afectaría a las normas por las que se rigen las Fuerzas Armadas en materia tan esencial como es la promoción a dicho empleo, e impediría al Gobierno el ejercicio de una potestad que tiene atribuida al efecto por la Ley 17/1989, como se verá mas adelante.
La sentencia recurrida fundamenta, en síntesis, su decisión en la consideración de la promoción al Generalato por elección como un sistema de ascenso en régimen ordinario, citando para ello los artículos 5 y 6 de la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, sobre ascensos militares, que incluyen entre los ascensos en dicho régimen el obtenido por elección al grado de General, lo que permite al Tribunal "a quo", deducir que los ascensos extraordinarios son únicamente los que así se determinen por la Ley o que contengan circunstancias o exijan requisitos que sean calificados con tal carácter, como establece el artículo 81 de la Ley 17/1989 al referirse a los ascensos honoríficos concedidos "con carácter extraordinario y en atención a méritos excepcionales"; llegando así el juzgador de instancia a la conclusión de que el ascenso al empleo de DIRECCION000 obtenido por el Sr. Lucio , que seguía en el escalafón al recurrente cuando éste pasó a la situación de retiro, lo fue en régimen ordinario de ascensos y que, por tanto, se estaba en el caso previsto en el artículo 1º de la Ley 27/1991, que confería al actor el derecho a obtener el mismo empleo que aquél. Rechaza, pues, el fallo recurrido la tesis de que el ascenso por el sistema de elección no sea de régimen ordinario, criterio que a su juicio sólo permitiría al Sr. Ángel Daniel alcanzar el Grado de DIRECCION002 , "lo que va en contra del espíritu reparador e integrador de la mencionada Ley nº 27 de 5 de diciembre de 1991 citada que dice: "que hubieran alcanzado de haber continuado en las Fuerzas Armadas"."
El criterio de la sentencia recurrida no puede ser compartido por la Sala. En primer lugar debe observarse que en el momento de promulgarse la Ley 27/1991 ya no estaba en vigor la Ley 48/1981, en la que se apoya básicamente el fallo impugnado para interpretar lo que debía entenderse por "régimen ordinario de ascensos", ya que dicha norma legal, a tenor de lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Derogatoria de la Ley 17/1989, continuó vigente con carácter reglamentario hasta que fue derogada expresamente por el Real Decreto 1622/1990, de 14 de diciembre, que entró en vigor el 1 de febrero de 1991, lo que priva de significado en el ordenamiento positivo a la mencionada locución, toda vez que la Ley 17/1989 prescinde de toda calificación al referirse al régimen de los sistemas de ascenso por elección, selección y antigüedad, que establece en su artículo 82, aunque tales sistemas no deban confundirse conlos ascensos honoríficos a los que se hace referencia en el artículo 81, ni con los ascensos por méritos de guerra que, según el mismo precepto, se rigen por Ley. En cualquier caso, la cuestión planteada no consiste tanto en dilucidar lo que debe entenderse por "régimen ordinario de ascensos", como en determinar si a los efectos de lo previsto en la Ley 27/1991, el ascenso por elección merece la consideración de "ordinario", y en este sentido no debe desconocerse que el criterio de la sentencia recurrida tropieza con la dificultad que supone el preámbulo de la propia Ley 27/1991, pues si de lo que se trataba, según explica el legislador, era de permitir que los militares que pasaron a retiro por aplicación del Real Decreto Ley 10/1977 pudiesen acceder al empleo que "hubieran alcanzado en régimen ordinario de haber continuado en las Fuerzas Armadas", es claro que la hipotética continuación en el servicio activo, a la que se subordina únicamente el ascenso, no es en modo alguno suficiente para suponer que se habría alcanzado un ascenso por el sistema de elección, si lo hubiera obtenido de ese modo el siguiente en el escalafón, a diferencia de lo que cabe presumir en el caso de aquellos ascensos en los que sea factor determinante la antigüedad. Y si se acude a los antecedentes legislativos, como hace la sentencia impugnada, se reafirman las dificultades para el criterio que la misma mantiene, ya que en supuestos similares de ascensos por "arrastre" del obtenido por el que ocupe el puesto siguiente en el escalafón, las normas correspondientes se ocupan de excluir los ascensos por elección, referidos entonces únicamente al acceso al Generalato. Así, la Ley de 17 de julio de 1953, por la que se creó la situación de reserva, estableció en su artículo 2º que en esa situación se podría obtener, con carácter honorífico, el empleo superior inmediato cuando haya ascendido por antigüedad el que en el momento de pase a dicha situación le siguiere en la Escala Activa, exceptuando sin embargo de dicho ascenso a los Coroneles. Y de modo análogo, el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, que crea la situación de reserva transitoria, en su artículo 5º reconoce también en dicha situación el derecho a un ascenso cuando lo haya obtenido, en régimen ordinario, el inmediato siguiente en el escalafón de procedencia que continúe en actividad, pero dispone que esta norma no es de aplicación para el ascenso a los empleos de Oficial General. Es, sin embargo, la Ley 17/1989 la norma legal vigente que, como señala el Abogado del Estado, proporciona con mayor claridad el criterio interpretativo que debe seguirse para delimitar el alcance de los términos "régimen ordinario de ascensos" del artículo 1º de la Ley 27/1991, y lo hace en los apartados 2 y 3 de su Disposición Adicional Octava, en los que al referirse al derecho a un ascenso de los militares de carrera en situaciones de reserva y de reserva transitoria, establece que dicho ascenso "se producirá cuando le corresponda a uno que le siguiera en el Escalafón de los ascendidos en el cupo de orden de escalafón por el sistema de selección o de los ascendidos por el sistema de antigüedad".
Por tanto, dados los sistemas de ascenso del personal militar profesional que dicha Ley contempla en sus artículos 81 y siguientes, esto es, el de antigüedad, que confiere el ascenso por orden de escalafón, el de selección, en el que un porcentaje se realiza por orden de clasificación resultante de las evaluaciones y el resto por antigüedad u orden de escalafón, y el de elección, que implica el ejercicio de la potestad discrecional técnica de la Administración para elegir entre los considerados aptos para el ascenso, la Disposición Adicional Octava de dicha Ley omite toda referencia tanto al ascenso por clasificación dentro del sistema de selección, como al sistema de elección, al señalar qué sistemas de ascenso "ordinarios" producen el efecto de arrastre de otros compañeros en situaciones administrativas distintas, atribuyendo ese efecto sólamente a los ascensos basados en la antigüedad y el orden de escalafón; criterio que debe aplicarse también en el caso de autos, por cuanto el designio reparador de la Ley 27/1991 no puede conducir a una solución que, como la adoptada por la sentencia impugnada, va más allá de los límites que se infieren de su preámbulo y que presiden las normas reguladoras de otros ascensos similares por arrastre también del que haya obtenido el siguiente en el orden escalafonal, cuyas normas, en coherencia con el propio fundamento de tales ascensos, sólo contemplan los basados en la antigüedad u orden de escalafón, que son los únicos que racionalmente cabe suponer que se hubieran alcanzado en el caso de haberse continuado en el servicio activo.
Debe considerarse asimismo errónea la sentencia recurrida, en cuanto desconoce que el ascenso al Generalato, que se produce por el sistema de elección, según dispone la Ley 17/1989 en sus artículos 83.3 y 86.1, y disponía la Ley 6/1988, de 3 de abril, de creación del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, en su artículo 8.1, implica el ejercicio de una potestad discrecional técnica atribuida en exclusiva al Gobierno, como reiteradamente ha declarado esta Sala, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 5 de febrero de 1992, 25 de marzo de 1995, 10 de junio y 12 de julio de 1996, 23 de junio de 1997 y 14 de mayo de 1998, doctrina que incluso ha puesto de manifiesto la imposibilidad de que en sede judicial, caso de prosperar el recurso, pueda reconocerse el derecho al ascenso del recurrente, ya que sólo al Consejo de Ministros corresponde tal facultad de elección, con el límite que ello supone a la potestad revisora de los Tribunales de este orden jurisdiccional.
En consecuencia, siendo, por lo expuesto, errónea la doctrina establecida por la sentencia recurrida y gravemente dañosa para el interés general, según se expuso en su momento, procede estimar el recurso y, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia impugnada, declarar comodoctrina legal la que propugna la Abogacía del Estado, que figura recogida en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, por cuanto dicha doctrina se ajusta a la que se ha mantenido en los precedentes fundamentos jurídicos y guarda la necesaria correlación con la cuestión resuelta por la sentencia objeto del presente recurso, debiendo señalarse que si bien existe una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de las potestades de elección del Gobierno en el ascenso al grado de General, no se considera ocioso reiterar, a propósito de la interpretación del artículo 1º de la Ley 27/1991 y como solicita el Abogado del Estado, que la única vía de ascenso al empleo de Oficial General es la de la elección por el Consejo de Ministros.
Dada la peculiar estructura del recurso de casación en interés de la Ley, en el que no contienden partes enfrentadas en sus respectivas posiciones, no procede formular pronunciamiento alguno sobre costas.
Que declarando haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 1998 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso número 932/95, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, fijamos como doctrina legal correcta, primero, que, a efectos de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 27/1991, de 5 de diciembre, el "régimen ordinario de ascensos" comprende, exclusivamente, los ascensos obtenidos por los sistemas de antigüedad y cupo de orden de escalafón dentro del sistema de selección, pero, en ningún caso, los obtenidos por el sistema de elección, y, segundo, que, conforme a la Ley y a la jurisprudencia, al empleo de Oficial General se asciende, únicamente, por elección del Consejo de Ministros, plasmada en el correspondiente Real Decreto de nombramiento. Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Gustavo Lescure Martín, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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