STS, 28 de Septiembre de 1999

Con fecha 21 de septiembre de 1989 se adjudicó la obra de construcción de 24 unidades de BUP y EGB en el Chapatal (Santa Cruz de Tenerife) a la empresa Construcciones Isla Verde, S.A., con un presupuesto de adjudicación de 532.324.270 pesetas y estimando la Administración que el contratista había incurrido en un retraso a él imputable, por Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 17 de diciembre de 1990 se incoa expediente de resolución contractual. A la vista de los informes emitidos por los Servicios del Gobierno de Canarias, la Intervención General y el Consejo de Gobierno el 9 de abril de 1991, se dispuso la resolución contractual mediante Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes.

Este Acuerdo fue confirmado por Acuerdo del Consejero de Educación, Cultura y Deportes de fecha 19 de diciembre de 1991, al resolver recurso de reposición.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la empresa adjudicataria de la obra, fue resuelto por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 10 de junio de 1994, que contenía la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el presente recurso por ajustarse a derecho el acto impugnado, sin expresa condena en costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la empresa adjudicataria Construcciones Isla Verde, S.A. y se opone al recurso de casación los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 1999.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 610,618, 1.484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 75 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa por causación de indefensión al no haberse practicado prueba pericial, que fue declarada pertinente en Auto de la Sala de instancia de 8 de noviembre de 1993, estimando la parte recurrente que se vulnera el artículo

24.1 de la Constitución y se invoca la sentencia de este Tribunal de 29 de junio de 1993.

Previamente al análisis del motivo, procede señalar que para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990, siendo necesario incluir entre tales omisiones, aquellas consistentes en la falta de práctica de una diligencia de prueba admitida, al transcurrir el plazo probatorio, por causa ajena a la voluntad de la parte promovente, como reconoce la sentencia de la Sala Primera de 18 de noviembre de 1991.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

Para determinar si se ha producido indefensión en la cuestión examinada, procede examinar las siguientes circunstancias, extraídas del análisis del recurso:

1. Por Auto de 21 de septiembre de 1993, la Sala de instancia acuerda recibir el proceso a prueba y entre la propuesta por la parte actora y hoy recurrente en casación, figuraba la práctica de prueba pericial, que se admite y declara pertinente por Auto de 8 de noviembre de 1993.

2. En providencia de 16 de noviembre de 1993 se tiene por efectuada la comparecencia para nombramiento de perito y no se practica dicha prueba pericial en tiempo y forma, habiendo instado la parte en el escrito de conclusiones, como diligencia para mejor proveer, su práctica.

3. La Sala de instancia no acuerda, en uso de las facultades potestativas prevenidas en el artículo 75

   de la LJCA, la práctica de la prueba pericial propuesta.

4. En la sentencia recurrida, examinadas las circunstancias concurrentes, la resolución contractual no es imputable a la Administración, sino que teniendo en cuenta la respuesta dada por el Arquitecto Director de la obra a la repregunta segunda de la pregunta séptima, el volumen de obra no llegó a ejecutarse con anterioridad a la fase de cimentación, puesto que representaba un 38% aproximadamente del volumen de obra ejecutado y teniendo en cuenta el precedente de la sentencia de 14 de febrero de 1984, la Sala de instancia llega a la consideración de que el incumplimiento contractual fue imputable al contratista, por loque procede desestimar el motivo.

   La ausencia de la prueba pericial no se erige en elemento sustancial de la resolución que pueda ser determinante de vulneración de los artículos 610, 618 y 1.484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocados por la parte recurrente ni tampoco incide el motivo en vulneración del artículo 75 de la LJCA, puesto que dicha prueba es facultativa y reservada a la libre apreciación de la Sala de instancia como diligencia para mejor proveer. Tampoco se erige en vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la Constitución por causación de indefensión, puesto que la Sala de instancia tiene en cuenta un conjunto de circunstancias concurrentes en las actuaciones, como son la prueba documental efectuada, la prueba testifical obrante en las actuaciones y los retrasos habidos en la puesta en conocimiento por parte del contratista tan pronto como surgieron las primeras dificultades, en cuanto a la solidez del terreno, sobre lo que habría de construirse en la obra adjudicada, poniéndolo en inmediato conocimiento de la Administración, cuando consta acreditado en las actuaciones judiciales que, pese a la existencia de un escrito del Arquitecto el 11 de abril de 1991, tales reclamaciones por parte del contratista no tienen entrada en la Consejería correspondiente hasta octubre de 1991.

   La invocada doctrina de la sentencia dictada por esta Sala el 29 de junio de 1993 no implica la apreciación de la vulneración alegada, en la medida en que únicamente en el fundamento jurídico sexto de dicha sentencia, se alude a la relevancia de la prueba pericial procesal en un supuesto de Derecho Urbanístico, que nada tiene que ver con la cuestión examinada, al tratarse de aplicación de normas subsidiarias de planeamiento.

El segundo de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la infracción de los artículos 52 y 53 de la Ley de Contratos del Estado y 158 y 168 del Reglamento General de Contratación del Estado, al entender la parte recurrente en casación que hubo una solicitud a la dirección facultativa para que estableciera las condiciones de cimentación y una solicitud al laboratorio el 8 de marzo de 1990 para efectuar un ensayo de pureza de carga con placa de suelo, habiéndose reiterado la solicitud los días 14 de mayo, 3 de junio y 11 de octubre de 1990, para la suspensión temporal de la obra por causas técnicas, constando un escrito del Arquitecto el 11 de abril de 1991 sobre dicha materia, llegándose a la consideración de que ha habido mala fe por parte de la Administración, invocándose la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 4 de mayo de 1963, 23 de junio de 1978, 31 de marzo, 21 de junio de 1980 y 2 de diciembre de 1981.

En materia de prórrogas la parte recurrente incumple la normativa contenida en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado y 140 del Reglamento, sin que la sentencia recurrida haya incurrido en tal infracción, pues la entidad contratista no cumple en plazo legal la ejecución de la obra y pese a que alega que el retraso no le era imputable, consta acreditado en la sentencia recurrida que el retraso en el plazo de ejecución de la obra es motivado por circunstancias imputables al contratista, máxime teniendo en cuenta que en el párrafo tercero del artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado (en la redacción del texto articulado por Decreto 923/65 de 8 de abril) si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofrece cumplir sus compromisos, dándole prórroga del tiempo que se le había asignado, se concederá por la Administración un plazo que será por lo menos igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiera otro menor.

Por su parte, el artículo 140, párrafo segundo del Reglamento de Contratos del Estado (aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre), dispone que la petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en el plazo máximo de un mes desde el día en que se produzca la causa originaria del retraso, pero en la cuestión examinada, como ha puesto de manifiesto la sentencia recurrida y anteriormente la Administración, los retrasos están plenamente acreditados y fueron imputables al contratista, desde el momento de la formalización del contrato.

Así, en la sentencia impugnada se efectúa una valoración jurídica de los hechos extraídos del análisis de las actuaciones judiciales y del expediente administrativo que permiten concluir que dicha responsabilidad no exonera de la misma al contratista, porque hubo un incumplimiento manifiesto de éste al transcurrir con exceso el plazo de ejecución de la obra, la voluntad de la Administración tendente a posibilitar un nuevo plazo para evitar retrasos en el cumplimiento de la recíproca obligación surgida del contrato y ello permite llegar a las conclusiones de la sentencia recurrida, cuyo criterio procede confirmar.

Así, en el caso examinado, el núcleo esencial de valoración en la sentencia recurrida se extrae de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo y es una labor que corresponde a la Sala deinstancia, pues la revisión que de esa previa valoración de la prueba, en su conjunto, haga el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas.

La Sala de instancia aprecia claramente que es imputable al contratista los retrasos habidos en la ejecución de la obra, por cuanto que, sin perjuicio de reconocer la existencia de dificultades que quedaron acreditadas en la prueba, lo cierto es que las mismas debieron de ponerse en inmediato conocimiento de la Administración, al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 131 y 136 del Reglamento General de Contratación del Estado, pues la puesta en conocimiento de tales irregularidades no se realiza hasta el 11 de octubre de 1990, cuando ya llevaban las obras bastante tiempo paralizadas y a pesar de que la parte recurrente indica que los escritos de 8 de abril, 14 de mayo y 3 de junio de 1990 fueron presentados ante la Administración, no consta ninguna diligencia de presentación en el Registro de Entrada, como expresamente reconoce la sentencia impugnada y dichos hechos no pueden ser objeto de revisión en sede casacional, partiendo de la naturaleza extraordinaria del recurso, que no puede incidir en los hechos de la sentencia impugnada y que ha de formularse única y exclusivamente por motivos tasados.

Finalmente, la total paralización de la obra no se conjuga, como reconoce la sentencia de instancia, con los defectos advertidos, pues quedó acreditado en la prueba realizada por el Arquitecto de la obra, que con independencia de la fase de cimentación, el volumen de obra que no llegó a ejecutarse con anterioridad a dicha fase ya era de un 38%, aproximadamente, sobre el volumen total de obra ejecutada y además, se produce la denuncia ante la Administración cuando la modificación pactada implica la inminencia del vencimiento del plazo de ejecución de la obra, lo que lleva a la declaración taxativa en la sentencia impugnada que el incumplimiento contractual fue imputable al contratista.

Por último, no resulta de aplicación a la cuestión debatida la invocada doctrina jurisprudencial de esta Sala, que se contiene en la sentencia de 2 de diciembre de 1985, que afecta a un supuesto de liquidación del Impuesto Municipal sobre Incremento de Valor de los Terrenos, en el que es imputable al Ayuntamiento una pasividad por no probar que los terrenos tuvieran la condición de solares, ni tampoco que estuvieran calificados como urbanos o urbanizables y esta circunstancia nada tiene que ver con la cuestión debatida en este caso.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del segundo motivo de casación.

El último de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la infracción del artículo 1.124 del Código Civil, por entender que las deficiencias eran imputables a la Consejería y la causa que impidió la continuación de la obra fue la pasividad que, a juicio de la parte recurrente, se manifestó por parte de la Administración, invocándose, en este punto, la sentencia de 12 de marzo de 1993.

La alegación del artículo 1.124 del Código Civil respecto de la facultad de resolver las obligaciones que se entiende implícita en las recíprocas, cuando uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, debía de estar suficientemente acreditada en la cuestión examinada, cuando lo que pretende la parte recurrente es realizar, al igual que en los anteriores motivos, una nueva valoración probatoria para que se estime el motivo casacional.

La causa de la paralización de la obra fue imputable directamente al contratista, que retarda su ejecución y no pone en conocimiento de la Administración, con la inmediatez exigible, las circunstancias concurrentes, habiéndose procedido por dicha Administración, cautelarmente, a la incoación de un procedimiento resolutorio dotado de las correspondientes garantías procedimentales, con audiencia de la Intervención General del Gobierno de Canarias y de los Servicios Jurídicos y adoptándose, finalmente, los acuerdos resolutorios que fueron plenamente conformes al sistema jurídico, sin infringir el artículo 1.124 del Código Civil que comporta la fijación de una pura cuestión de hecho -la de no existir incumplimiento de lo convenido- cuya apreciación es cometido de los órganos jurisdiccionales de instancia.

Finalmente, la invocada sentencia de 12 de marzo de 1993 por parte de la actora, no es determinante de la estimación puesto que en aquel caso, sí se consideró que la pasividad de la Administración contratante, al no dar solución al problema de las obras de referencia, había impedido la continuación de las obras, mientras que, en la cuestión examinada, la imputabilidad de responsabilidad recae en el contratista, por el incumplimiento manifiesto de las obligaciones suscritas, siendo la ejecución de la obra a su riesgo yventura, y al amparo de reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias de 28 de diciembre de 1994, 21 de marzo de 1995 y 1 de junio de 1999) no es procedente convertir el recurso de casación en una tercera instancia, sobre todo cuando las apreciaciones de la sentencia impugnada no han sido desvirtuadas, pues el recurso de casación no consiste en contraponer el resultado probatorio, al que llega subjetivamente el recurrente, con el obtenido por la Sala de instancia cuando, como sucede en este caso, no se alude a concretos preceptos en los que se contengan criterios específicos para valoración de una prueba sometida a la sana crítica, lo que determina, igualmente, el rechazo del motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente en casación.