STS, 4 de Abril de 1997

Por la representación procesal de D. Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por el cauce procesal de la Ley 62/78, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de agosto de 1996 por el que no se accede a la desclasificación de determinada documentación, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se acuerde:

"1º.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2. - Declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, anulándolo totalmente, por ser contrario al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (artículo 24.1 Constitución).

3. - Declarar y reconocer el derecho de los demandantes a que se les restablezcan los derechos vulnerados por el acto recurrido.

4. - Ordenar y requerir al Gobierno de la Nación para que acuerde la cancelación como materia reservada de los documentos solicitados por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 en Auto de 16 de mayo de 1996, mediante Exposición Razonada de la misma fecha elevada al Ministro de Defensa, y efectuada a los fines de la investigación del Sumario nº 17/95, procediendo tras la desclasificación a su entrega al órgano jurisdiccional reclamante.

5. - Imponer a la Administración demandada el pago de las costas procesales causada, si se opusiera a las legítimas pretensiones de esta parte."

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por plazo de ocho días, presentaron sus escritos, el primero en el sentido de interesar, a resultas de la prueba que solicita, laestimación del recurso, y suplicando el segundo se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación del recurso.

Recibido el pleito a prueba, se practica la documental admitida y la consistente en el examen reservado por todos los Magistrados que componen la Sala de los documentos siguientes, cuya desclasificación se reclama:

Relación de documentos:

1. a) Nota de despacho de 8-2-1983

2. b) Nota de despacho de 14-9-83

3. c) Nota de despacho de 11-9-1986

4. d) Nota de despacho de 6-7-1983

5. e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref: 189/19-12-84

6. f) Nota de trámite interno dirigida por el J.A.O.M.E. al Director del Centro con nº/ref. 61/25-04-84.

7. g) Hoja de despacho de 28-09-83

8. h) Nota de Despacho de 28-09-83

10. j) Documento sobre relación de Armamentos sin legalizar y accesorios que se encuentran en la A.O.M.E. de fecha 20-04- 93.

11. k) Nota de trámite interno de 23-5-84 dirigida por la J.A.O.M.E al Director del Centro con nº/ref. 81/23-05-84

13. m) Identificación de los empleados del CESID. que elaboraron materialmente el sello de los Gal.

14. n) Hoja de despacho de 16-11-83 nº 3 y nota de trámite interno nº/ref. 03/16-11-83.

15. ñ) Hoja de despacho de 25-04-84

16. o) Hoja de Despacho de 24-10-84 con número de orden 170

17. p) Nota de trámite interno de 24-10-84, con número de ref. 170/24-10-84

18. q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984, nº ref 189/19-12-84.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de marzo de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Este recurso contencioso-administrativo, seguido por el cauce de la Ley 62/78, aparece promovido por la representación procesal de Don Jose Manuel , doña Lucía y doña Carina , contra un acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación de determinados documentos solicitada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en mérito del sumario 17/95, instruido por varios delitos de asesinato. El Acuerdo del Consejo de Ministros, precedido de un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa y de un dictamen del Consejo de Estado, a los que se remite, se funda en cinco razones que sintéticamente se refieren: a) a que los documentos en cuestión afectan a la seguridad del Estado, que es la de todos los españoles; b) que la desclasificación implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos; c) que la desclasificación pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física y hasta la vida de quienes son o fueron agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados; d) que la desclasificación sepide en el contexto de una investigación sumarial, por lo que, en caso de accederse a ella, no podría evitarse la divulgación fuera de la investigación criminal, al incorporarse los documentos a un proceso penal en el que rigen los principios de contradicción y publicidad; e) que los documentos transcritos en la Exposición del Juzgado con los números 9.i) y 12.l) no se encuentran en los archivos del CESID, y que el resto de los documentos han sido sustraídos del Centro y han permanecido fuera del mismo por espacio de dos meses en forma de microficha susceptible de manipulación, por lo que están abiertas las correspondientes diligencias sumariales por parte de la Jurisdicción Militar.

Los recurrentes invocan el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en relación a la utilización durante el sumario de la prueba por ellos solicitada y declarada pertinente por el Juez.

Opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, argumentando que la notificación del Acuerdo impugnado por el Secretario del Juzgado de Instrucción Central no puede servir de día inicial para la interposición del recurso, por no ser un Secretario Judicial el órgano competente para notificar Acuerdos emanados del Consejo de Ministros, sino que lo sería, con arreglo al artículo 41 de la Ley 30/1992, el personal al servicio de la Administración Pública de que procede el acto "que tuviese a su cargo la resolución o despacho de los asuntos", y como quiera que la no notificación administrativa del Acuerdo recurrido, añade el Abogado del Estado, se debe a la falta de diligencia de los actores, que debieron haberse personado en el procedimiento de desclasificación, el día inicial para la interposición del recurso contencioso-administrativo, -concluye el representante de la Administración-, ha de ser el 2 de Agosto de 1996, que es la fecha tanto del Acuerdo del Consejo de Ministros como de su exteriorización mediante comunicado del Ministro de Defensa al Juez que había solicitado la desclasificación.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar. En primer lugar no cita la Abogacía del Estado ningún precepto legal que respalde esa consecuencia perjudicial para los recurrentes, que pretende derivar de la falta de diligencia, no sólo porque tales preceptos no existen, sino también porque la argumentación carece de razonabilidad, si se piensa que se está hablando de la comparecencia de unos particulares precisamente en un expediente para la aplicación de la legislación de Secretos Oficiales, que es normativa que impone fuertes restricciones al conocimiento del material clasificado, en tanto permanece como tal, y que únicamente se admite esa posibilidad, previa autorización del órgano encargado de la clasificación a las personas cuyos deberes oficiales requieran tal acceso, lo que no era el caso de los particulares ahora actores -artº. 8º,A de la Ley de Secretos Oficiales y 27 de su Reglamento-; de ahí que sea lógico concluir que si los actores habían causado la solicitud judicial de desclasificación en el curso y a los fines de una causa criminal en tramitación y se estaba ante la comunicación de un acuerdo surgido en un expediente en el que no podían comparecer, en esas circunstancias, acudieran al fedatario público, que estaba actuando en la causa penal, a la que se había incorporado el acto a notificar para tomar conocimiento del mismo.

Por otra parte, si bien el artículo 78.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo disponía que las notificaciones serían cursadas directamente a los interesados por el órgano que hubiese dictado el acto o acuerdo, un precepto semejante no se encuentra en la Ley 30/1.992, sin que el artículo 41 de ésta, citado por el Abogado del Estado, señale, como se pretende, cuál sea el órgano competente para efectuar las notificaciones, ya que tal precepto se limita a establecer que la responsabilidad de la tramitación corresponde a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administración Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos.

No puede afirmarse, por tanto, que el alegato de inadmisibilidad contenga la cita del precepto legal cuya infracción determine la invalidez de la notificación efectuada por el Secretario Judicial, notificación que, además, resultaba obligada al tratarse del resultado negativo de una diligencia de prueba que había sido acordada por el Juzgado instructor a instancia de los ahora recurrentes, personados en la causa penal en concepto de parte acusadora.

Finalmente, aunque se aceptara la hipótesis de que no había existido notificación del Acuerdo recurrido, o que la practicada era defectuosa, habría de entenderse producida eficazmente en el momento de interposición del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de noviembre.

Desechada la excepción de inadmisibilidad planteada como tal, el siguiente problema a dilucidar hace referencia a la alegación de la representación estatal relativa a que al ser el acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de Agosto de 1996, por el que no se accede a la desclasificación, una decisión de carácter administrativo no sancionadora, no cabe la invocación de las garantías del artículo 24 de laConstitución, pues según la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que cita, esas garantías sólo son invocables en los procedimientos judiciales o los administrativos sancionadores.

La necesidad del examen de esta alegación, dándole preferencia sobre las demás cuestiones que se suscitan en el proceso, deriva de que, aunque su planteamiento no se traduce en el suplico de la contestación a la demanda, en una concreta solicitud de inadmisibilidad, sin embargo cabe observar que en realidad encierra la implícita oposición de la excepción de inadmisibilidad del recurso por inadecuación del cauce procesal elegido por los recurrentes, que si bien no está citada en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la jurisprudencia de este Tribunal admite su alegación, dándole encaje analógico en el apartado a) de dicho precepto.

Tampoco debemos estimar esta alegación, ya que, según se ha expuesto, los recurrentes fundaron su legitimación para actuar en la vulneración de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, que se había producido con ocasión del seguimiento de una causa criminal en que ellos eran parte acusadora, y en consideración a la aportación de unas pruebas que habían solicitado y el Juez Instructor declarado pertinentes, pero que para su aportación, al tratarse de documentos declarados secretos, la normativa de aplicación -Ley de Secretos Oficiales- hacía preciso un pronunciamiento del Consejo de Ministros, a quien correspondía la desclasificación que condicionaba su incorporación a la causa penal. Es decir, no es que el procedimiento en que se dictó el acto impugnado fuera o no sancionador, sino que el acto recurrido en sí mismo estaba absolutamente incardinado en un proceso penal en curso, para el que podían constituir elemento de importancia a los efectos de las garantías de la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución y en esas condiciones la posibilidad de utilización del cauce de la Ley 62/1978 se presenta clara.

Descartada la inadmisibilidad del proceso, deben abordarse, sin embargo, antes de entrar en el examen de lo que surgirá como su tema esencial , determinadas cuestiones que se suscitan en la demanda y que eventualmente podrían conducir directamente a la estimación del recurso. En el orden de enjuiciamiento indicado, la siguiente cuestión que ha de considerarse hace referencia a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, y del Decreto de 20 de febrero de 1969, que la desarrolla, pues los demandantes aducen que el acto impugnado es radicalmente inválido al carecer la autoridad que lo dictó -el Consejo de Ministros- de competencia, ya que una vez publicada la Constitución, debía entenderse derogada por inconstitucionalidad sobrevenida, aquélla normativa preconstitucional, que impedía al Juez Instructor en uso de la plenitud de control jurisdiccional y en defensa de los derechos derivados del artículo 24 de la Constitución, recabar la totalidad del material instructorio que solicitaba para la prosecución de la causa penal.

Ciertamente, la actual redacción de los artículos 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución, parece entrar en conflicto con el contenido de los artículos 4, 7, 11 y 13 de la citada Ley de Secretos Oficiales, que atribuyen al Consejo de Ministros la potestad de clasificar o desclasificar como secretos los asuntos o materias que el Juez reclama, o imponer restricciones a su conocimiento o desplazamiento fuera de los centros oficiales de custodia, pues mientras los preceptos constitucionales citados otorgan un pleno poder procesal de investigación a los jueces, los mencionados preceptos de la Ley de Secretos Oficiales restringen esas potestades jurisdiccionales, siendo así que la Justicia, según el artículo 1º de la Constitución, se constituye como uno de los valores superiores sobre los que descansa el Estado democrático de Derecho y que el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, cuando aparece invocado por el titular de un interés legítimo, debe ser objeto de protección y valoración judicial.

Pero es igualmente cierto que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete la dirección de la defensa del Estado -artº. 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador -artº. 105,b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artº. 10.2. y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece, pero sin que lo expuesto quiera decir que esos actos del Consejo de Ministros sobre clasificación o desclasificación no puedan a su vez ser sometidos al enjuiciamiento de este Alto Tribunal -Sala de lo Contencioso-Administrativo- a la que conforme al artículo58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial compete la fiscalización jurisdiccional de los actos de esa Autoridad, con el fin de controlar su conformidad a Derecho.

Debe hacerse también alusión prioritaria, por las razones expuestas en el fundamento jurídico 4º, a la alegación de invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que, según consta en el expediente administrativo, fueron clasificados los documentos que se solicitan. Aducen en este sentido los demandantes que dicho Acuerdo no se ajusta a los requisitos formales que la Ley y el Reglamento de Secretos Oficiales imponen al acto de clasificación, por lo que no se estaría ante una materia clasificada como secreta y, por tanto, tampoco sería necesaria su desclasificación.

Aparte de que el Acuerdo de 1986 no es objeto directo de debate en este proceso, al no haber sido impugnado por los recurrentes, lo que bastaría para rechazar el alegato de la demanda, la relación que el mismo guarda con la cuestión litigiosa no puede desvirtuar la sustantividad propia que reviste el acto denegatorio de la desclasificación de los documentos solicitados por el Juez, que lo hace susceptible de enjuiciamiento con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo. De otro lado, la alegada ausencia en el acto de clasificación de las formalidades requeridas viene a ser una cuestión de legalidad ordinaria que se manifiesta ciertamente alejada de la lesión constitucional que se invoca, único objeto de revisión en este procedimiento especial; sin olvidar, a mayor abundamiento, que las formalidades a que se refieren el artículo 10 de la Ley de Secretos Oficiales y el 11 de su Reglamento, no tienen el carácter de requisitos constitutivos de la declaración de clasificación, sino que se refieren a su exteriorización o manifestación y de ahí que se trate de un conjunto de datos que, según la norma reglamentaria, han de constar en una diligencia adherida a la materia previamente clasificada.

La Abogacía del Estado niega la posibilidad de control judicial del acto de clasificación, alegando, en síntesis, que la intervención judicial que se reclama es un control de legalidad, que ha de desarrollarse en los términos previstos en la Ley, dado el carácter prestacional y de configuración legal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confiere el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por lo que si la normativa de aplicación restringe la publicidad del material declarado secreto, hasta el punto de que únicamente se permite el acceso al Congreso de los Diputados, al Senado y al Defensor del Pueblo en las condiciones que la propia Ley fija, no puede pretender el Tribunal Supremo conocer sobre la validez del acuerdo denegatorio de desclasificación, alegando la superioridad del interés judicial en la averiguación de la verdad material sobre la seguridad o defensa del Estado.

Queda así configurado como tema central del proceso el de determinar los límites de la potestad jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisión del Consejo de Ministros de no desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1986.

Una inicial postura nos podría llevar a la afirmación de su naturaleza de mero acto administrativo y por eso sujeto al régimen común de control judicial de legalidad y de su sometimiento a los fines que lo justifican, impuesto por el artículo 106 de la Constitución. Sería un dato favorable a esta tesis el que con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978, la clasificación de la documentación secreta es no sólo competencia del Gobierno sino también de la Junta de Jefes de Estado Mayor, por lo que siendo preconstitucional y plenamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a los efectos de la aplicación del artículo 2-b) de la Ley de la Jurisdicción, solamente admitía la exención del examen jurisdiccional en él prevista de los actos políticos para los imputables al Gobierno, entendido este concepto orgánico en sentido estricto, mal podría calificarse como actuación no simplemente administrativa a la originada por el ejercicio de unas potestades legales reconocidas a órganos administrativos no integrables en la noción orgánica de Gobierno y que por eso en ningún caso podrían ser autores de actos políticos ni gozar del tratamiento específico que a éstos pudieran alcanzar.

Este razonamiento --de muy sólida trabazón formal-- entendemos, sin embargo, que resulta insuficiente, desde el punto de vista material, para explicar en el régimen constitucional de 1978 la sustancial excepción al sistema común de publicidad y de acceso de los Jueces y Tribunales a la documentación administrativa que precisen para resolver los litigios y que como deber para ellos y derecho fundamental de los ciudadanos, fluye del texto del artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, aceptado por el artículo 105 b) de la Constitución el principio de que por vía legal se regule el secreto de determinados documentos, "en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado", la importancia de la excepción, en cuanto parece contraria a los comunes principios de convivencia democrática, excluyendo "ab initio" del normal control por los otros poderes e instituciones del Estado a los documentos relativos a determinadas materias reservadas, cuyo pleno conocimiento se les sustrae por imperativo legal, nos lleva a considerar que la naturaleza de las resoluciones sobre su desclasificación es lapropia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el artículo 97 de la Constitución.

La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior.

Éste es el sentido de preceptos constitucionales como el artículo octavo, cuando afirma la necesidad de "garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", del que es reflejo el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1980, de primero de julio, por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional, en el que se nos dice que la defensa nacional "tiene por finalidad garantizar de modo permanente la unidad, soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional........... en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de

la Constitución".

Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución.

La circunstancia de que hayamos podido aseverar, con nitidez jurídica, que la documentación sobre la que versa el proceso se refiere a materias susceptibles de ser consideradas dentro del concepto de seguridad del Estado, nos permite avanzar en el examen de la posibilidad que tenemos de valorar jurisdiccionalmente la negativa gubernamental a su desclasificación.

En sentencia de 28 de junio de 1994, el Tribunal Supremo ha fijado su postura en relación con la existencia de actuaciones imputables al Poder Ejecutivo no controlables por los órganos del Poder Judicial. Decíamos en ella En todas las sentencias citadas, ambos Altos Tribunales han acudido directamente al examen del artículo 97 de la Constitución y a su relación con el art. 106-1 para fundar la admisión de una actividad política del Gobierno no sujeta a revisión judicial. Así, en la de 2 de octubre de 1987 hemos dicho que "el artículo 97 de la Constitución enumera las funciones que competen al Gobierno, entre ellas, dirigir la política interior y ejercer la función ejecutiva y potestad reglamentaria, con la diferencia de que mientras las últimas están sujetas al control de los Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106-1 del mismo texto constitucional, de su gestión política, como señala el artículo 108, el Gobierno responde solidariamente ante el Congreso de los Diputados". Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la de 15 de marzo de 1990, dice que "no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a unas u otras parcelas de la acción".

La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a lasensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24- 1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2-b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso "por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2-b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106-1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24-1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del Poder Ejecutivo.

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24-1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión>>.

Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que --ponderando los intereses jurídicos en juego-- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación.

Este espacio en el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es importante destacarlo, porque en principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la tesis de que la documentación interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.

Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar --el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes- el que abre la brecha para que el en apariencia ajustado a derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea sometido a revisión judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllosaluden o acerca de su repercusión actual sobre la seguridad del Estado.

Nos encontramos así ante el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal, el del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido en los términos en que lo hemos descrito en el fundamento de derecho anterior.

En la valoración del mismo, en cuanto se ofrece como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva.

La primera de dichas premisas es que atendiendo al bien jurídico protegido por los tipos penales a los que apuntan los hechos objeto de la investigación sumarial que está en el origen del procedimiento administrativo sobre cuya resolución ahora nos pronunciamos, no cabe la menor duda de que su relevancia es del máximo nivel, al consistir en atentados contra el derecho a la vida de las personas.

La segunda, que disponiendo el artículo 303 de la Ley de enjuiciamiento Criminal que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el 311 que el Juez que instruya el Sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión.

La tercera premisa es que siendo presunto que los documentos interesados fueron sustraídos ilícitamente del CESID y durante un tiempo permanecieron fuera del control de este organismo, la fijación de las consecuencias que hayan de extraerse de estas circunstancias, en cuanto a un eventual deterioro de su relevancia como medio de prueba, corresponde fijarlo con exclusividad a la jurisdicción penal.

En cuarto lugar, debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos, que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar, a partir de la eficacia de esta sentencia, ya que es la ponderación del estado de cosas que existe actualmente el que se ha sometido a revisión jurisdiccional, en el sentido antes señalado de juzgar sobre el equilibrio constitucional entre la obligación de garantizar la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.

De esta afirmación surge con naturalidad jurídica un corolario: sobre aquellos documentos que mantengamos el secreto, no haremos comentario alguno sobre su coincidencia o no con lo publicado en los medios o el que figura en el sumario, por deber quedar su contenido cubierto con el secreto, sin perjuicio de que expresemos someramente el motivo de ratificar sobre ellos el acuerdo del Gobierno.

Abocados ya a decidir acerca de la sujeción al ordenamiento jurídico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en la Exposición con los números 9.i) y 12.b) no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado nunca su existencia". La aceptación deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de legalidad y certeza de tal afirmación, lo que a su vez conduce a denegar la desclasificación de la información requerida bajo la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l).

Respecto al resto de la documentación, sin perjuicio de acometer su estudio haciendo las agrupaciones y matizaciones pertinentes a cada caso, no podemos, sin embargo, dejar de considerar algunos criterios generales sobre los motivos concretos que, aparte de la mención genérica de la seguridad del Estado, se contienen en la resolución del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1.996 y que prácticamente se reducen a los expresados en segundo y tercer lugar, pues el cuarto, que alude al peligrode la publicidad originada por la incorporación a un proceso penal, sería una consecuencia inherente a que se declare la procedencia de la desclasificación, no un motivo para no decretarla, y en cuanto al quinto, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

Por lo que se refiere al segundo, dice la resolución que "la desclasificación solicitada implicaría un inadmisible deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores; y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia o información clasificada con nuestros aliados y amigos".

El motivo tiene un doble relieve, formal y material.

Formalmente, se trata de responder a si la desclasificación podría suponer alguna infracción de las obligaciones que para el Reino de España derivan de Tratados Internacionales de protección de información clasificada, interrogante sobre el que, siguiendo el criterio sostenido en el dictamen del Consejo de Estado, resulta que en el conjunto de convenios sobre el particular suscritos por España, se aprecia perfectamente delimitado su contenido, en el sentido de que la protección acordada se refiere únicamente a la información facilitada por los países signatarios, por lo que al no haber constancia de que los documentos e informaciones cuya desclasificación se postula estén -por su procedencia o por su naturaleza- en dicho ámbito, no ha lugar a detenernos más en esta eventual infracción de convenios internacionales.

Pero tampoco cabe desconocer la circunstancia notoria de que la confianza para el intercambio de inteligencia o información entre los diversos países descansa en el hecho de que el secreto legalmente declarado sea materialmente una realidad respetada. Con relación a este proceso, tal realidad es indudable: La complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Se nos dice, por otra parte, que "la desclasificación solicitada pondría en peligro la eficacia, fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados". Sin duda se trata de eventuales efectos a tener muy en cuenta en la ponderación del valor de la permanencia o levantamiento del secreto de cada uno de los documentos y las que precisamente entendemos que son aplicables con diversa intensidad e incidencia a los reseñados con los números 6 -f), 11 -k) y 17 -p), de modo que la relevancia penal de los mismos ponderamos que no alcanza a compensar aquella incidencia, por lo que no procede su desclasificación y sin que haya lugar a que hagamos más comentario sobre los mismos, ateniéndonos a lo dicho en el último párrafo del fundamento de derecho octavo.

Los tres primeros documentos -1.a), 2.b) y 3.c)- contienen datos sobre la pertenencia al CESID de dos de los imputados por los asesinatos investigados en el sumario originario del procedimiento de desclasificación, así como una información sobre uno de ellos. La estricta coherencia de la investigación penal seguida por el Juez con los datos solicitados y su limitación a dichos imputados, así como la circunstancia de que el documento 3-c) constituye una valoración en absoluto peyorativa, aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusión sobre la seguridad del Estado pasa por una individualización muy concreta y que directamente atañen a quienes ya figuran como presuntos autores de tan graves delitos.

El documento 4-d) tiene una gran amplitud, en cuanto se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA. Su contenido, propio de un estudio o análisis, lo integra con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia, pero el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez de Instrucción aconsejan que también respecto a él demos prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los documentos 5-e) y 18-q) son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por razón de congruencia procesal, nos limitamos a desclasificar lo interesado por el Juez de Instrucción al ser la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependería de que sea visto íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.

Respecto a los documentos 8-h) y 14-n) y 15-ñ), se justifica su desclasificación por el mismo motivo que los dos anteriores, aunque con respecto al 14-n) también debemos hacer la aclaración de que sucontenido se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.

Los documentos 7-g) y 16-o) son parte de unas hojas de despacho en las que en cuadrículas separadas y bajo la denominación de ASUNTO-RESOLUCIÓN, se contienen variados apuntes sobre los más diversos asuntos, expresados en términos tan concisos como aquéllos a los que se refiere la petición desclasificatoria, siendo de observar respecto a éstos que su eventual afección a la seguridad del Estado en absoluto puede compararse con la que penalmente se deriva de la petición judicial, aunque también debemos hacer patente en este caso que a la interpretación del significado de la abreviatura utilizada en el 7-g) puede coadyuvar algún apunte del 16-o) en el que también es utilizada y cuya desclasificación no ha sido pedida.

Por último, en cuanto al 10-j), al consistir en una relación de armamento, con expresión de sus características comerciales, pero sin posible determinación particular de cada una de las piezas, la posible relación de alguna de ellas con los delitos perseguidos prepondera claramente sobre un secreto que en realidad describe un conjunto difícilmente identificable.

Al proceder que estimemos parcialmente el recurso, no ha lugar a especial declaración sobre costas.

FALLAMOS

Primero, rechazamos la causa de inadmisibilidad del proceso opuesta por el Abogado del Estado; segundo, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de Don Jose Manuel , doña Lucía y Doña Carina , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que anulamos en cuanto deniega la desclasificación de los documentos que reseñamos, relacionados en la Exposición Razonada dirigida al Gobierno por el Magistrado-Juez del Juzgando Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, relativa al Sumario 17/95; tercero, reseña de documentos:

1. a) Nota de despacho de 8-2-1983

2. b) Nota de despacho de 14-9-83

3. c) Nota de despacho de 11-9-1986

4. d) Nota de despacho de 6-7-1983

5. e) Nota de trámite interno del J.A.O.M.E. al Director del Centro

7. g) Hoja de despacho de 28-09-83

8. h) Nota de Despacho de 28-09-83

10. j) Documento sobre relación de Armamentos sin legalizar y accesorios que se encuentran en la A.O.M.E. de fecha 20-04- 93. 14.n) Hoja de despacho de 16-11-83 nº 3 y nota de trámite interno nº/ref. 03/16-11-83.

15. ñ) Hoja de despacho de 25-04-84

16. o) Hoja de Despacho de 24-10-84 con número de orden 170

18. q) Informe sobre actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984,

Cuarto, ordenamos que el Gobierno proceda a la cancelacióm como materia secreta de tales documentos y a su entrega al Juzgado solicitante, si bien limitando lo ordenado a los términos estrictos a los que se ha extendido la petición en la Exposición razonada; quinto, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULARque, al amparo de lo dispuesto por el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate a las sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los recursos contencioso-administrativos, registrados a los números 602/96, 634/96 y 726/96, tramitados por el procedimiento establecido por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona:

Al ser coincidente la doctrina recogida en las tres citadas sentencias, expondré mi discrepancia con ella en este único voto particular, sin perjuicio de que, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 260.2 de la referida Ley Orgánica del Poder Judicial, se incorpore copia del mismo a cada una de las sentencias pronunciadas.

La Sala afirma que sólo una vez desclasificado el material, declarado secreto conforme a lo dispuesto por la Ley de Secretos Oficiales, pueden los Jueces y Tribunales acceder a su conocimiento para decidir su aportación como medio de prueba en un proceso.

En disconformidad con dicha tesis, opino que la declaración formal de materia clasificada no es obstáculo para que determinados documentos puedan y deban servir como medio de prueba en un proceso cuando la jurisdicción competente para conocer del mismo así lo decida con el fín de hacer efectivo y real el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial.

Considero que las propias razones con que el Tribunal justifica en sus tres sentencias la desclasificación constituyen el fundamento más sólido de mi planteamiento.

La Sala parte de la premisa de que la documentación, cuya desclasificación se solicita en los tres procesos tramitados, forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora de su calidad de secreta, a pesar de lo cual llega a la conclusión de que procede su desclasificación porque, de lo contrario, se vulneraría el derecho a una tutela judicial efectiva en los correspondientes procesos penales.

Para ello ha valorado la relevancia que tales medios de prueba tienen para la averiguación de los delitos perseguidos, de sus circunstancias y de las personas responsables y, además, ha realizado un juicio de ponderación entre los intereses constitucionales protegidos que aparecen enfrentados: seguridad del Estado frente al derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba y, consiguientemente, a la tutela judicial efectiva.

La metodología empleada para decidir me parece correcta, pero tengo serias dudas de que pueda ser acertado su empleo por un Tribunal de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que no está legalmente llamado a conocer del proceso para el que se requiere, como medio de prueba, dicha documentación y, en cualquier caso, las consecuencias de la decisión desclasificatoria son menos respetuosas con la reserva a que tales documentos deben estar sujetos que las que supondría su conocimiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal a efectos de incorporar a la causa exclusivamente aquel material que realmente resulte imprescindible como medio de prueba con las consiguientes cautelas para evitar su difusión o divulgación.

En cuanto al método utilizado, me parece que, lógica y jurídicamente, es la jurisdicción penal la única que puede apreciar la relevancia que cada uno de los documentos pueda tener como prueba en el proceso penal, y, por lo que respecta a la seguridad del Estado, su significado no es ni más ni menos asequible a los jueces y tribunales del orden penal que a los del contencioso-administrativo, mientras que el juicio de ponderación entre este interés y el derivado del proceso penal nadie lo puede fijar con mayor certeza que la propia jurisdicción penal, la cual habrá de resolver definitivamente el conflicto de intereses ante ella planteado.

En lo que se refiere a las consecuencias de la desclasificación decretada por la Sala en sus sentencias no parece necesario abundar en razones para afirmar que la misma afecta y pone en mayor riesgo la seguridad del Estado que si, permaneciendo el material como clasificado, se incorpora con las exigibles precauciones al proceso penal exclusivamente en aquello que pueda servir como medio de prueba, cuyo cometido corresponde a la propia jurisdicción penal que hubiese decidido su incorporación, al igual que ésta opera cuando utiliza medios probatorios obtenidos a través de la limitación de derechos fundamentales, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.

A través del complejo y singular sistema aplicado ni se protege mejor la seguridad del Estado ni se salvaguardan más eficazmente los derecho a usar los pertinentes medios de prueba y a laefectiva tutela judicial, sino que, por el contrario, se ha desarrollado un intrincado proceso perturbador de la claridad y sencillez del sistema de competencias reconocidas por la ley a los jueces y tribunales de los órdenes penal y contencioso-administrativo.

Si con esta complicada estructura se ha pretendido avocar la decisión al órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, cual es el Tribunal Supremo, dada la trascendencia del conflicto de intereses que se dirime, no me parece la elegida la mejor solución, según lo expuesto, ya que la vía de los recursos puede permitir poner fin al desacuerdo en sede jurisdiccional penal ante el mismo Alto Tribunal sin sustraerla así de los jueces predeterminados por la ley para conocer del proceso penal.

La raíz de estos tres procesos se hunde en la doctrina sentada, con fecha 14 de diciembre de 1995, por el órgano colegiado llamado a resolver, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos de jurisdicción, al declarar éste que el requerimiento a la Administración por un juez, para que entregue material clasificado como medio de prueba, constituye un conflicto de jurisdicción que en aquel caso se resolvió a favor de la Administración.

En contra de tan autorizada opinión doctrinal, considero que la negativa de la Administración a entregar documentos clasificados al juez que los requiere como imprescindible medio de prueba sólo cabe sostenerla por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios posibles para excusarse de la obligación impuesta por los artículos 118 de la Constitución y 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo que no parece acorde con el sistema legal de competencias es la derivación, a través de la vía de un supuesto conflicto de jurisdicción, en un ulterior proceso contencioso-administrativo a fín de resolver si unos documentos correctamente clasificados han de ser aportados a un proceso penal. Tal digresión o divagación procesal creo que es sencillamente contraria a los derechos al juez natural y a la tutela judicial efectiva y muy poco respetuosa con el interés de la seguridad del Estado, que se trata de proteger.

No se puede negar que, además, deja sin respuesta la aportación de pruebas acordada de oficio por el juez cuando no haya una parte legítima, en contra de lo sucedido en estos procesos, que discuta la negativa del Consejo de Ministros a facilitar el material clasificado, ya que para ello no está facultado el juez requirente.

Aunque la materia de Secretos de Estado recibe diferentes respuestas en los ordenamientos procesales y en los sistemas judiciales comparados, lo que en ninguno acontece es la desclasificación formal de aquéllos cuando afectan a la seguridad del Estado, sino que, permaneciendo como tales, los jueces o tribunales tienen acceso a los mismos, como medio de prueba o como objeto de investigación, cuando así se decide definitivamente una vez agotados los recursos o procedimientos legalmente previstos siempre que la Administración Pública que los custodia se oponga a su entrega.

Por todo lo expuesto, entiendo que si el material está justamente clasificado como secreto, al igual que sucede en este caso, no procede cancelar dicha clasificación, sino que, requerido como medio de prueba por el juez competente en resolución definitiva y firme, ha de ser entregado a éste, para que, una vez conocido su contenido, pueda decidir acerca de su trascendencia probatoria en el proceso de que conoce.

En su virtud procede estimar los tres recursos contencioso-administrativos interpuestos por no ser ajustados a Derecho los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en cuanto han impedido la entrega a los jueces que lo solicitaron del material clasificado incluido en las exposiciones que elevaron a aquél y se debe ordenar que se lleve a cabo dicha entrega sin que se cancelen las correspondientes clasificaciones de los documentos interesados.

Dado en Madrid en la misma fecha de las sentencias de las que se discrepa.

TRIBUNAL SUPREMO

SALA TERCERA

RECURSO NÚMERO: 726/96-DF.

MADRID A 4 DE ABRIL DE 1997

VOTO PARTICULARQue formula el Magistrado Don José Manuel Sieira Miguez, respecto de la sentencia de fecha 4 de Marzo de 1997 dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso 726/96.

El Magistrado que formula el presente voto particular asume los Antecedentes de Hecho y los contenidos de los fundamentos de Derecho 1,2,3,4,5,7, y 9 de la Sentencia Mayoritaria y disiente del contenido de los fundamentos 8 párrafo cuarto, 10 párrafo tercero y 11, y entiende, en razón de lo que se va a exponer a continuación, que el recurso de que se trata debió ser desestimado.

Como premisa básica en la resolución del recurso que nos ocupa no se puede en modo alguno dejar de tener presente que se trata de un procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95, del Juzgado Central de Instrucción nº5, habiendo sido considerados legitimados los recurrentes para la interposición del presente recurso en función de su condición de padres y esposa de Marcelino y Juan María , condición en razón de la cual están personados como acusación particular en el citado sumario 17/95.

Lo hasta aquí dicho resulta relevante para centrar el ámbito objetivo de la cuestión objeto de litigio y la cuestión misma, de tal manera que ésta, como veremos, queda reducida a la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de que se haya generado indefensión a los recurrentes en relación a su actuación como parte procesal, acusación particular, en el concreto sumario 17/95, resultando, en consecuencia ajenos a la cuestión todas aquellos aspectos o datos que puedan incidir en la posibilidad de comisión de otros delitos distintos de los que constituyen el objeto del proceso penal antes citado y en el cual se han constituido como parte, acusación particular, los recurrentes.

En cuanto a la cuestión objeto del presente recurso, como ha quedado señalado, ésta no es otra que la posible violación del Derecho a la tutela judicial mediante la privación de unos medios de prueba determinados.

En este punto, dado que el recurrente invoca como infringidos los artículos 24.1 y 24.2 del Texto Constitucional, conviene comenzar recordando, como reiteradamente ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 110/95, de 4 de Julio, y las que en ella se citan, que del reconocimiento del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa en el artículo 24.2 de la Constitución no se deriva necesariamente "que la temática probatoria no pueda estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva por el párrafo 1 del artículo 24 de la Constitución Española"; en consecuencia el examen ha de concretarse al de la supuesta lesión del derecho a utilizar los medios de prueba, que es la cuestión realmente planteada por la actora en su demanda, al margen de los concretos preceptos constitucionales que se citan como cobertura.

Llegados a este punto, resulta igualmente necesario precisar que en el presente procedimiento de protección de derechos fundamentales, el juicio ha de ser exclusivamente un juicio de constitucionalidad, al margen de cualquier otra cuestión de legalidad ordinaria, ello porque lo que se trata exclusivamente es de determinar si se ha producido o no la violación del derecho fundamental antes referido, que se pretende por el recurrente.

La precisión resulta importante, por cuanto el Tribunal Constitucional ha venido reiteradamente poniendo de manifiesto que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, es inseparable del derecho mismo de defensa y exige "que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimientos ni obstáculos, por lo que resultará vulnerado en aquellos supuestos en que el rechazo de prueba propuesta carezca de toda justificación o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", es decir, el juez ordinario, y esto resulta importante a los efectos de lo que luego se dirá, ha de realizar un juicio de pertinencia que debe reflejar en la resolución, necesariamente motivada, de admisión o inadmisión de la prueba propuesta.

Ahora bien, no toda denegación o privación de un determinado medio de prueba, aun cuando aquella fuera inmotivada o con motivación irrazonable o arbitraria, determina la vulneración del derecho fundamental que nos ocupa, sino que para que ello ocurra es preciso que concurran una serie de requisitos, de entre los que desde luego no resulta el de menor trascendencia, sino muy al contrario, el que la prueba en cuestión tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, en este caso inculpatoria (no parece que sea este el momento de plantearnos la posibilidad de aplicación del artículo 24.2 a la parte acusadora en el proceso penal, puesto que tal punto ya ha sido resuelto en sentido positivo, si bien sobre este tema haré más adelante algunas precisiones) de los hechos que se pretenden probar, y ello porque la indefensión que proscribe la Constitución, en el inciso final de su artículo 24.1, ha de ser material y efectiva, y sólo en tal caso podráapreciarse el menoscabo efectivo del Derecho Fundamental (S.T.C. 169/96 y las que en ella se citan), lesión que "habrá de ser alegada y fundamentada por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda", continúa diciendo el Tribunal Constitucional.

De lo anterior resulta con absoluta nitidez, que en casos como el que nos ocupa, en los que la cuestión objeto de debate sea la violación o no del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses, aun cuando para ello lo que se ejercite sea una acción acusatoria, la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial debida para el pleno ejercicio del derecho constitucional tantas veces citado, siendo necesario, para dar consistencia a una queja motivada en la privación indebida de un medio de prueba, como queda dicho, que se argumente, por quién demanda el restablecimiento del derecho fundamental que se pretende conculcado, la relevancia que dicha privación conlleva, por la trascendencia que los hechos que se quisieron probar pueda tener en el resultado final del litigio en que hipotéticamente se produjo la lesión alegada, todo lo cual constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional, así Sentencia 2/87, 140/87, 50/88 y las que ellas se citan.

Sentado lo anterior se hace preciso entrar en el análisis de la afirmación contenida en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de que discrepo, cuando dice que "... el juicio de relevancia sobre los documentos como medios adecuados o idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida en este caso al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de Diciembre de 1995, lo que a su vez determina que estas razones entren en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación, si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión".

Mi discrepancia con el párrafo que se acaba de transcribir, entendido este, tal es el sentido que parece querer atribuirsele en la sentencia disentida, en relación con el juicio de relevancia de la prueba a efectos de alterar o determinar el fallo del proceso penal, y no como juicio de pertinencia y legalidad, a lo que parecería inducir la referencia a medios adecuados e idóneos, referencia que entendiendo inapropiada si aquel primero es el sentido del razonamiento, que parece que sí atendido el conjunto de la sentencia, párrafo que aparece integrado en el fundamento octavo de la sentencia de la que discrepo, fluye de manera natural de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, en el que se afirma, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el recurrente, en aquellos casos en amparo ante el Tribunal Constitucional, ahora ante la jurisdicción ordinaria, si bien en uno y otro caso en un juicio de amparo por violación de derechos fundamentales y por tanto de pura constitucionalidad, viene obligado a alegar y fundamentar la trascendencia de la privación de la prueba en cuestión, derivada de la relevancia de los hechos que con ella se pretendían probar, para la decisión final del litigio en cuyo seno se pretende se ha producido la lesión del derecho fundamental cuya restauración se demanda, exigencia que el Tribunal Constitucional ha dicho expresamente (S. 147/87) es extensible a la vía de amparo, por tanto también al procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales que participa de tal naturaleza, vía en la que, dice el Tribunal Constitucional, "aquí el demandante, más si cabe, ha de argumentar hasta que punto el rechazo de la prueba puede influir en la decisión final, ya que sólo en tal caso, si el fallo puede, acaso, verse alterado si la prueba se hubiera aportado al proceso, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente", (S.T.C. 116/83) y por tanto generada la situación de indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución en su inciso final.

Lo anterior, pone de manifiesto, no podía se de otra manera, que el juez de amparo, es decir el que realiza el juicio de constitucionalidad sobre la decisión impugnada, debe analizar la relevancia que la omisión de un determinado medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto, ello es así porque si bien dentro de las garantías procesales del derecho a la prueba es criterio unánime que el juicio de pertinencia es de competencia exclusiva del Juez Ordinario, quién ha de pronunciarse en juicio de legalidad sobre la pertinencia de la misma, es en el juicio de constitucionalidad donde ha de analizarse la relevancia de un medio de prueba para alterar el sentido definitivo del fallo, y no olvidemos que el procedimiento de la Ley 62/78 en que nos encontramos tiene como única finalidad obtener, en sede jurisdiccional ordinaria, el amparo frente a presuntas violaciones de Derechos Fundamentales, mediante un exclusivo juicio de constitucionalidad en el que ha de analizarse la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución del litigio en que aquella se produce; así el Tribunal Constitucional ha afirmado en S. 116/83 que el juicio de pertinencia es de exclusiva competencia del juez ordinario,"... analizandose en sede constitucional la relevancia que la omisión de un medio de prueba pueda tener en la resolución definitiva del asunto"·

En el caso que nos ocupa es cierto que quién deniega el acceso al proceso de la prueba documentalsolicitada no es el Juez Instructor, que la estimó pertinente, sino el Ejecutivo, mediante el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en base a las competencias y facultades que le atribuye la Ley de Secretos Oficiales de 9/68, modificada por Ley 48/78, de 7 de Octubre, pero ello no es óbice para que en esta fase jurisdiccional se deba realizar el juicio de relevancia constitucional a que nos venimos refiriendo, porque solo si la omisión de la prueba propuesta en el proceso penal por el hoy recurrente le genera indefensión material se habrá producido la infracción del derecho fundamental que se pretende, y ello unicamente puede efectuarse mediante el desarrollo del citado juicio de relevancia en base a las argumentaciones y fundamentos que , como hemos visto, viene obligado a efectuar el demandante, como efectivamente hace, si bien reproduciendo los argumentos de la exposición razonada del Juez Instructor, sin duda consciente de la trascendencia que el juicio de relevancia a efectuar en este procedimiento tiene.

Ello es así, porque el Ejecutivo, cuyo acuerdo es objeto de recurso, como bien señala en su Fundamento de Derecho Séptimo la sentencia de la que discrepo, puede haberse limitado a efectuar un juicio de legalidad ordinario conforme a la Ley de Secretos Oficiales, en base al cual la sentencia del Pleno admite que al afectar los documentos solicitados a la Seguridad del Estado, la decisión de no desclasificación resultaría en principio ajustada a derecho, y esta es, no lo olvidemos, la resolución que se revisa; del mismo modo el Juez de Instrucción cuando admitió la prueba propuesta efectúa un juicio de pertinencia y legalidad, pero no resulta imprescindible para la admisión que se haya planteado un juicio de relevancia desde el punto de vista constitucional. Una cosa es la pertinencia que atiende a la relación de la prueba con los hechos objeto de litigio, otra la relevancia probatoria de aquella en el proceso de que se trata y otra muy distinta su relevancia desde el punto de vista constitucional en el sentido de examinar si su omisión genera indefensión a la parte proponente por cuanto de practicarse podría alterar, acaso, el sentido del fallo del proceso ordinario.

Este último juicio de relevancia constitucional no parece, digo, que sea imprescindible se lo haya planteado el Juez Instructor en orden a la admisión, otra cosa sería caso de rechazarse la prueba, y tampoco se aportan razonamientos en tal sentido específico en lo que atañe a los documentos que se desclasifican, al contrario con lo que ocurre con alguno de los declarados inexistentes, y de otra parte resulta en cierto modo innecesario ya que el juicio sobre la pertinencia es más amplio que el de relevancia constitucional a los efectos del artículo 24.1 de la Constitución, puesto que una prueba puede ser pertinente desde el punto de vista procesal y no relevante constitucionalmente, en cuanto que su omisión no genere indefensión, pero toda prueba relevante, por el contrario, es siempre pertinente si es lícita.

En cualquier caso, el juicio de relevancia constitucional efectuado por el Juez Instructor, de haberlo hecho, no sería vinculante, porque tal juicio habría sido efectuado, en el caso de autos, sobre el examen de documentos parciales, y valorados todos ellos conjuntamente, cuestión a la que me referiré con detalle más adelante, cuyo sentido y valor penal, afirma la sentencia mayoritaria, puede verse alterado tras el examen en su integridad de aquellos; así como dicho juicio habría partido de una premisa distinta a la de la que ahora debemos partir, cual era la existencia de los documentos que no se desclasifican por inexistentes, documentos de indudable relevancia, únicos que se refieren de manera directa a la comisión de hechos delictivos, y sobre cuya existencia y autenticidad descansa en gran medida el posible valor penal de los demás.

Lo anterior no quiere decir que el Juez de Instrucción no haya efectuado su juicio de pertinencia a la luz de los preceptos y mandatos constitucionales y por tanto efectuado un juicio de constitucionalidad de la prueba, que si lo ha hecho, sin duda, en el aspecto en que venía obligado y resultaba imprescindible hacerlo, cual es el relativo a la licitud de la misma, pero ni siquiera tal juicio de constitucionalidad concretado a este punto es inmutable y vinculante en un futuro procedimiento de constitucionalidad, como lo prueban las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional que han venido a anular procesos de diversa naturaleza en base a la violación del principio de presunción de inocencia, al anular por ilegítima la prueba de cargo fundamento de la condena, en unos casos, o del simple despido laboral, en otros. En consecuencia si tal juicio de constitucionalidad del Juez es revisable no aparecen razones para que no pueda serlo el hipotético realizado sobre la relevancia constitucional de la prueba.

En efecto, las conversaciones transcritas y que se afirma por el Ejecutivo no existen, sí serían indudablemente relevantes, caso de existir, al dejar constancia directa de la perpetración de un delito, de modo que de haberse producido y constar documentalmente, tales documentos podrían ser desclasificados, una vez efectuado el correspondiente juicio de ponderación entre el bien jurídico protegido en el tipo del delito objeto del proceso penal y el grado de afección a la Seguridad del Estado de la prueba, en este caso de los documentos, que se quiere traer al proceso, por cuanto, como digo, dejarían constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo de la máxima gravedad, debiendo destacarse, siguiendo la línea que marca la sentencia recaída en el recurso 634/1996D.F., que la seguridad del Estado es un valorconstitucional que también puede verse afectado negativamente por la no aportación a la investigación judicial de un documento de tal naturaleza, dado que aquella se perjudica si no descansa en la confianza de los ciudadanos de que la actuación de las Fuerzas de Seguridad se ajusta, en todo caso, a las exigencias legales, y que la actuación judicial, cuando investiga presuntas ilegalidades policiales se desarrolla libremente.

Pero es más, aun cuando el Juez de Instrucción hubiera efectuado, y admitamos hipotéticamente que así fue, un juicio de relevancia sobre todos y cada uno de los documentos solicitados, a cuya desclasificación se accede, en cuanto a su trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo del proceso penal, es obvio que dicho juicio de relevancia vendría limitado por el conocimiento que pudiera tener de los documentos cuya desclasificación solicita, documentos que, como se pone de relieve en la sentencia de la que discrepo, no son documentos íntegros ni constituyen en algunos casos documentos independientes unos de otros, en consecuencia es claro que su hipotético juicio en este punto vendría condicionado por aquella circunstancia y por la valoración conjunta de los documentos que se solicitan, por tanto el juicio debe necesariamente ser revisado por el Tribunal que conoce en su integridad los documentos existentes cuya desclasificación se solicita, sin que quepa presumir, por las razones que inmediatamente señalaré, que el Juez Instructor, pese a conocer en su integridad los documentos, se limita a solicitar la desclasificación parcial de los mismos, cuando, como señala la sentencia disentida en su fundamento jurídico undécimo, documentos como el 5.e, vinculado directamente al 4.d, el 18.q, el 14.n, el 7.g y el 16.o son documentos respecto de los cuales su conocimiento integral ha de cuando menos incidir en su correcta interpretación.

Antes, sin embargo, de abordar el, en mi opinión, trascendental tema de la parcialidad material de alguno de los documentos desclasificados, creo importante resaltar que en mi criterio se produce una confusión en la sentencia entre "medios de investigación sumarial" y "pruebas estricto sensu", pues los primeros no suponen sino una vía o camino a seguir que desde luego no se cierra, como ha demostrado la fuerza de los hechos, por el carácter clasificado de los documentos, puesto que si no puede afirmarse, según auto de la Audiencia Nacional, Tribunal en principio llamado a celebrar el Juicio Oral, de fecha 21 de Septiembre de 1996, "que estén definitivamente condenados a no servir como prueba aun cuando no se produzca su desclasificación por el Gobierno", mal puede sostenerse que no puedan ser utilizados como medio de investigación sumarial, ello sin perjuicio de admitir que todo medio de investigación tiende a obtener prueba de hechos materiales y solo la privación de aquellas, en ocasiones susceptibles de obtención por diversos medios, originará infracción del derecho invocado por el recurrente cuando conlleve indefensión material.

Esto nos lleva a un nuevo aspecto de la cuestión, cual es el de si en fase sumarial puede hablarse de violación del artículo 24.2 de la Constitución o, por el contrario, tal violación sólo puede apreciarse en un momento procesal posterior a la fase de investigación. El problema, en mi opinión, ha de resolverse por la vía anteriormente apuntada de que la práctica de la diligencia que se impide en fase sumarial cierre o no la posibilidad de investigación de lo hechos objeto del sumario, así como del hecho de que de la diligencia en cuestión, en nuestro caso la aportación al sumario de las copias autenticadas de los documentos cuya desclasificación se solicita, se desprenda o quede constancia directa de la perpetración de un hecho delictivo. Por esta razón ya se ha dicho que sí podrían ser desclasificados los documentos que no se desclasifican por inexistentes, una vez efectuado el juicio de ponderación antes dicho y por esa misma razón se ha procedido a la desclasificación del documento a que se refiere la sentencia del Pleno de la Sala de fecha 4 de Abril de 1996, dictada en el recurso contencioso administrativo 634/1996 D.F., circunstancia aquella que en mi opinión no se da en ninguno de los documentos que se desclasifican.

Del mismo modo, el argumento que parece deslizarse en la mención que efectúa la sentencia mayoritaria a que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna al juicio establecido por el Juez en su exposición razonada, entiendo no resulta relevante por cuanto la naturaleza del procedimiento exige, como ha quedado explicitado, que se examinen las argumentaciones y fundamentos de la demandante encaminados a acreditar la relevancia de las pruebas propuestas en orden a la decisión final del proceso penal, de modo que el fallo pueda, acaso, ser distinto si la prueba demandada resulta finalmente aportada al proceso.

De otra parte, el artículo 43 de la Ley Jurisdiccional previene que la jurisdicción Contencioso Administrativa juzgara dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, en consecuencia, alegado por el demandante acerca de la relevancia de las pruebas solicitadas, ello es razón suficiente para que el Tribunal entre a analizar tales alegaciones.

Lo apuntado en el inciso final del Fundamento de Derecho Segundo, nos llevadirectamente al análisis de una de las cuestiones que considero más trascendentales, por no decir la que más, a la hora de decidirme a formular el presente Voto Particular, la apelación que al principio de congruencia efectúa la sentencia de que disiento en el Fundamento Jurídico Undécimo, párrafo tercero, para proceder a la desclasificación parcial de determinados documentos.

Me parece importante destacar que, en el citado fundamento Jurídico, la sentencia disentida afirma, con notoria claridad, en relación con los documentos 5.e y 18.q, que son partes desgajadas de un mismo documento mucho mas amplio, así como su posible relación con el documento 4.d, del que asevera "se refiere a las diversas concepciones, opciones y posibles efectos de realizar acciones en Francia, dentro de la lucha contra ETA", siendo su contenido "el propio de un estudio o análisis". La relación que afirma la sentencia existe entre aquellos, sin duda se fundamenta en que los documentos 5.e y 18.q llevan como rúbrica "Informe sobre las actividades que han venido desarrollándose en el Sur de Francia durante 1984", y, tras poner de manifiesto tal vinculación, resalta que "la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependerían de que sean vistos íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficiente para su valoración penal las partes interesadas por el Juez".

De tal afirmación se extraen con naturalidad dos consecuencias: a) que sin duda el Juez instructor no conoce en su integridad el documento en cuestión, quizás por eso lo solicita de manera incompleta y aun así subdividido en documentos que considera independientes, y b) que el hipotético juicio de relevancia que pudiera haber efectuado el Juez Instructor, necesariamente habría de ser revisado a la luz del contenido íntegro del documento, que debe ser visto en su totalidad para, dice la sentencia de que disentimos, "la plenitud de su correcta interpretación", o, lo que es lo mismo, que la valoración de los citados documentos examinados parcialmente, y por ende la del 4.d en cuanto plantea las, se dice, "diversas concepciones, opciones y efectos de las acciones a realizar en Francia", acciones a las que se refiere en cuanto al año 1984 el documento del que son parte el 5.e y 18.q, la valoración, digo, de aquellos no puede ser correcta, y por tanto, continúa afirmando la sentencia, "pudiendo ser insuficiente para su definitiva valoración penal", razón por la que cae por su base la sujección que en cuanto al juicio de relevancia de los documentos, entendido como juicio de relevancia constitucional, se efectúa en la sentencia al del juez Instructor.

Lo anterior hace que debe rechazarse el recurso al principio de congruencia como fundamento de la desclasificación parcial limitada a los extremos que solicita el recurrente.

Ello es así porque, de una parte, tal petición puede, y pienso que debe ser así por las razones que más adelante expondré, venir condicionada por el conocimiento también parcial del Juez de los documentos cuya desclasificación solicita y de la que trae causa la petición del hoy recurrente, pues de no ser así estaríamos aceptando lo inaceptable, que no sería otra cosa que el hecho de que el Juez Instructor solicite una desclasificación limitada a partes del documento que no son aptas para alcanzar, según juicio de la sentencia disentida, "la plenitud de la correcta interpretación del documento e insuficientes para su definitiva valoración penal", o lo que es lo mismo perfectamente inútiles para el fin perseguido, que no puede ser otro que posibilitar la celebración de un juicio justo.

Del mismo modo, la parcialidad de los documentos y las consecuencias que de ello deriva la sentencia mayoritaria, pudiera dar lugar a un desequilibrio procesal de las partes, contrario a los mandatos constitucionales y concretamente al Derecho a la Tutela Judicial que se predica, pudiendo llegar, acaso, a crear una apariencia de verdad formal contraria o diferente de la verdad material, razón esta que por sí es suficiente para descalificar el recurso a la congruencia utilizado en la sentencia.

Ello es así, porque el derecho a la tutela judicial, no se concreta, en el proceso penal, ni en el derecho a obtener una sentencia condenatoria , desde el punto de vista de la parte acusadora, en este caso la acusación particular, ni en el derecho a obtener una sentencia absolutoria, desde el plano de la defensa, sino en el derecho en abstracto a la celebración de un juicio justo e imparcial mediante la utilización de las pruebas, tanto de cargo como de descargo, que pueden resultar determinantes para el fallo.

Las razones expuestas me llevan a la conclusión de que de no poder accederse a la desclasificación total del documento, "mucho más amplio", dice la sentencia mayoritaria, del que forman parte los documentos, 5.e y 18.q, por afectar su contenido de manera especialmente relevante a la seguridad del Estado, tampoco deberían haberlo sido los citados ni el documento 4.d, en función de su relación con los anteriores antes expuesta y a la que hace mención la sentencia en su fundamento undécimo, puesto que su irrelevancia probatoria queda manifiesta, en el inciso final del párrafo tercero del fundamento jurídico que comento, al afirmar que la forma que ha sido pedida su desclasificación y efectivamente desclasificados, pueda "ser insuficiente para la definitiva valoración penal...", por lo que atendido el hecho reconocido en la sentencia de que los documentos en cuestión afectan a la Seguridad del Estado, la conclusiónnecesariamente debería haber sido su no desclasificación.

Del mismo modo, y en el plano teórico de la hipótesis, de aceptarse el argumento referido a la congruencia utilizado por la sentencia mayoritaria, por entender que es lo que el recurrente solicita, y, a su petición ha de estarse, no a la del Juez Instructor en la exposición razonada, es exclusivamente lo que puede darse, es claro y parece que no debería ofrecer mayores dudas, que aceptada, como lo está en la sentencia de que se disiente, su vinculación a la Seguridad del Estado, tampoco resulta procedente acceder a su desclasificación, ello porque al afirmarse por la sentencia disentida que la parcialidad de los documentos afecta a la plenitud de su correcta interpretación pudiendo ser insuficiente para su definitiva valoración penal, (documentos 5.e y 18.q), es claro que el valor y la trascendencia probatoria de dichos documentos queda minimizada, por no decir anulada, pudiendo además contribuir a crear una apariencia de verdad formal no plenamente coincidente con la verdad material.

En relación con el 18.q,, siquiera brevemente, debe efectuarse otra consideración en relación con lo que afirmábamos al inicio de este Voto, en el sentido de que no podemos perder de vista que el juicio de constitucionalidad que se nos pide ha de estar referido al ámbito de un concreto proceso penal, el Sumario 17/95.

Pues bien, en dicho sumario el objeto del mismo viene constituido por los delitos de asesinato de Marcelino , producido el Bayona el 19 de Diciembre de 1983, el de Bruno y Juan María , ocurridos en Hendaya el 8 de Febrero de 1984 y el asesinato frustrado de Juan Ignacio y el asesinato de Ignacio acontecido, en Biriatour el 18 de Noviembre de 1984. Así las cosas, como pudiera entenderse que la posible relevancia penal del documento en cuestión viene determinada por sus referencias a acciones físicas de futuro, dado que los restantes extremos se refieren a actividades informativas, aquellas referencias carecen de virtualidad alguna en el sumario 17/95, dado que la fecha del documento, 18 de diciembre de 1984, es posterior a los hechos investigados en aquel y las acciones físicas que se plantean de forma genérica, son, como digo acciones de futuro.

Los razonamiento efectuados en relación con los documentos 5.e y 18.q, en cuanto a su parcialidad en los párrafos anteriores, resultan también de plena aplicación a los documentos 14.n y 7.g, respecto de cuyo carácter incompleto la sentencia disentida viene a afirmar que puede incidir en el sentido en que el primero ha de ser interpretado, el documento 14.n, y que la desclasificación de aspectos del documento

16. o, que no ha sido solicitada ni por tanto concedida, puede coadyuvar a la interpretación correcta del 7.g.

En lo que atañe al documento 15.ñ, el Juez Instructor lo vincula al 4.d, e idéntica razón se da en la sentencia disentida, pero ha quedado claro que el documento 4.d aparece vinculado al 5.e desclasificado parcialmente, por lo que el primero también se vería afectado en su interpretación por el contenido de este último que no se desclasifica y, en consecuencia, su posible valoración penal condicionada por las razones expuestas en el fundamento anterior, ya que no cabe especular sobre la naturaleza de las operaciones posibles, a que de manera inconcreta se refiere este documento, sin desclasificar el contenido integro del 5.e, que no se hace, ya que, según su rúbrica, constituye un informe sobre las actividades que han venido desarrollandose en el sur de Francia durante el año 1984, entre las que, por tanto, habrían de encontrarse las inconcretas a que se refiere el documento que nos ocupa.

Por lo que al documento 16.o atañe, afirma la sentencia de que discrepo que se trata de un documento parcial, cuyo contenido se refiere a los más variados asuntos, y en cuanto al mismo se refiere el Juez no da razón alguna del motivo por el que solicita su desclasificación, en consecuencia me parece carente de fundamento el argumento de la sentencia mayoritaria en el sentido de que se accede a su desclasificación en función de la relevancia penal que el Juez le otorga, ya que al no fundamentar este su petición, ni tampoco hacerlo el demandante, se desconoce su valor penal, por no decir que es irrelevante; baste para ello ver su contenido absolutamente inocuo en si mismo, por lo que dada su escasa o nula relevancia penal y su afección, admitida por la sentencia, a la Seguridad del Estado tampoco debía haber sido desclasificado.

El documento 10.j merece una consideración especial en cuanto a su contenido.

Es cierto que en él se hace referencia a armamento sin legalizar, pero, como la propia sentencia indica, sin posible determinación particular de cada una de las piezas, lo que hace imposible concretar su relación directa con ninguno de los hechos objeto del sumario al no poder ser dichas armas identificadas, razón por la que entiendo quiebra el argumento desarrollado en la sentencia mayoritaria y su valor probatorio, en el sumario 17/95, resulta mínimo, por no decir inexistente, como lo prueba el hecho de que tampoco en este caso ni el Juez Instructor ni el demandante dan razón alguna de su solicitud dedesclasificación, razón por la que esta no debía ser acordada por idénticas razones que en el documento anterior, habida cuenta su relación, aceptada por la sentencia, con la Seguridad del Estado.

Respecto del documento 8.h, se trata de un documento cuya desclasificación también se solicita en el recurso 602/96 en relación con el sumario 15/95 al que el Juez Instructor se refiere en su "exposición razonada", quizás por ello fuese aportuno recordar aquí que en el mismo se aporta un documento, bajo el nº7 de los acompañados a la demanda, propuesto y admitido como prueba documental, en el que se afirma que la citada nota se refiere al secuestro de Carlos Ramón , hecho pues distinto del que es objeto de los sumarios 15/95 y 17/95.

De otra parte, si este documento se pone en conexión con los documentos 1.a, 2.b y 3.c, parece existir una cierta contradicción entre ellos, pues en estos últimos se hace referencia a dos Guardias Civiles que tras su ascenso, pese a cubrir destino en la Guardia Civil, continúan sin ambargo desempeñando actividades propias de Agentes del CESID, actividad en la que, a pesar de la apariencia formal derivada de su nuevo destino, se dice continuan. Pues bien, los citados agentes se supone son los Guardias Civiles Rogelio y Alfonso , pese a que los documentos 1.a y 2.b no los identifican, aunque sí del Sargento Alfonso se dice en el 3.c que durante el periodo de permanencia en la Guardia Civil, Abril de 1983 a Mayo de 1984, "realiza los cometidos propios de este Servicio", se entiende del CESID. Así las cosas parece un cierto contrasentido, el que dichos agentes al tiempo que agentes del CESID desarrollasen acciones por ellos mismos consideradas contraproducentes y de las que advierten a sus superiores en el CESID; el Juez Instructor parece atribuir a Alfonso la condición de confidente y a Rogelio la de autor pese a considerarlo agente del CESID y por tanto ser este organismo, según se deduce de la nota en cuestión, desfavorable a las hipotéticas acciones a que la misma se refiere.

Quizás estos cuatro documentos sean los que ofrezcan una mayor dificultad a la hora de efectuar el juicio que se nos demanda, su relevancia probatoria desde el punto de vista de su trascendencia constitucional, en cuanto a una posible vulneración del artículo 24 de la Constitución por derivar de su no aportación al proceso una situación de indefensión material y la ponderación, caso de dar respuesta afirmativa a la cuestión anterior, con el interés constitucionalmente reconocido de la Seguridad del Estado, al que la sentencia acepta afectan de manera directa.

Sin embargo no ofrece graves dificultades concluir que su no aportación al proceso no daría lugar a una situación de indefensión, ello porque al contrario de lo que ocurre con los documentos no desclasificados por inexistentes, no dejan constancia directa de la perpetración de un delito. No resulta indubitado, al menos en lo que a Rogelio se refiere, no olvidemos que a Alfonso el Juez Instructor lo considera informante, sea uno de los Guardias Civiles que continuaron como agentes del CESID durante su permanencia en aquella Institución, lo que hace que el valor probatorio de los documentos 1.a, 2.b y 3.c se vea reducido y en lo que atañe al 8.h, sin perjuicio de la posible contradicción antes expuesta, aun cuando pueda justificar que en el CESID se recibió la información a que se refiere, no lo es menos que se trata de información inconcreta en la que no se señalan ni el tipo de actividad a que se refiere, los objetivos concretos ni ningún otro dato objetivo que pueda facilitar su valoración, quizás por ello el Juez Instructor vincula la relevancia de este documento al 4.d, de 8 de Junio de 1983, pero no podemos olvidar que el 4.d está, como ha quedado dicho, estrechamente vinculado al 5.e, en el que según la rúbrica se recogen las actividades del CESID en el Sur de Francia, lugar donde ocurrieron los hechos objeto del Sumario de Referencia 17/95, y que al no ser desclasificado en su mayor parte dificulta la valoración penal de todos los documentos vinculados a él.

Lo anterior unido a la indudable afección a la Seguridad del Estado de los documentos en cuestión, presupuesto del que hemos de partir al haber sido aceptado por la sentencia mayoritaria, y su escaso valor aisladamente considerados, me inclina a considerar improcedente su desclasificación.

Finalmente nos queda por hacer una consideración, siquiera sea breve, en relación con el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia disentida.

En primer lugar resaltar que, en mi opinión, la referencia del acuerdo del Consejo de Ministros objeto de recurso, al "deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, y en particular por lo que hace al intercambio generalizado de inteligencia e información clasificada con nuestros aliados y amigos" no está limitada, como de la propia expresión "generalizada" se deduce, a la infracción de obligaciones derivadas de Tratados Internacionales, sino a la confianza derivada de la garantía generalizada, incluso en ausencia de Tratado Internacional específico sobre la materia, de que la información facilitada como secreto continuará bajo tal condición.Nada que objetar por el contrario al argumento desarrollado en al apartado segundo del razonamiento en cuestión, puesto que el Secreto de Estado no es un valor absoluto desde el punto de vista constitucional, sino que ha de ser debidamente ponderado en relación con otros valores constitucionales en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tal y como se ha hecho en los Fundamentos de Derecho precedentes.

Nada que objetar tampoco en cuanto al hecho del riesgo que la desclasificación de documentos sensibles a la Seguridad del Estado conlleva en orden a la integridad física de los agentes de los servicios secretos, de sus familiares y allegados, razón por la que, entiendo, la ponderación de intereses en juego resulta trascendente y debe ser especialmente minuciosa en relación con el exámen de la relevancia constitucional de las pruebas solicitadas.

Al proceder la desestimación del recurso las costas vienen impuestas al recurrente por disposición legal del artículo 10.3 de la Ley 62/78.

En virtud de lo hasta aquí expuesto entiendo que procedía la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Jose Manuel , Doña Lucía y Doña Carina , contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Agosto de 1996 con expresa imposición de las costas de este recurso a los recurrentes.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

Con el máximo respeto y la mayor consideración hacía la sentencia mayoritaria, el Magistrado que suscribe, al amparo del art. 260. 1 de la L.O.P.J., formula el siguiente voto particular en el recurso nº 726/1996.

Comparto en su totalidad y expreso mi conformidad con los antecedentes de hecho y con los fundamentos de derecho 1º al 6º, parte del 7º y 9º de la sentencia mayoritaria. Discrepo de buena parte de los restantes fundamentos jurídicos y del fallo, que, a mi juicio, debió ser íntegramente desestimatorio del recurso. A tal conclusión llego en virtud de las siguientes consideraciones.

Del fundamento de derecho 7º comparto las argumentaciones contenidas en los apartados 1º al 15º, que pueden resumirse así: 1º) Partiendo del artículo 105 b) C.E., admite que la naturaleza del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la C.E.; 2º) Reconoce que la justificación de esta atribución al Gobierno se encuentra en la permanencia del orden constitucional, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior; 3º) Afirma que la documentación cuya desclasificación se pretende merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, es acreedora a su calidad de secreta; 4º) Recuerda -y reproduce en extenso- la doctrina sentada por la sentencia del T.S. de 28 de junio de 1994, reiterando lo que entonces se dijo: "la existencia de actos de dirección política inmunes al control judicial no excluye, conforme los artículos 9 y 24. 1 C.E., el control jurisdiccional de tales actos cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política"; y 5º) Sostiene que siempre que el legislador haya definido los límites o requisitos, los Tribunales deben aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o el incumplimiento de los requisitos previstos en que el Gobierno hubiese podido incurrir al tomar la decisión. A partir de aquí, expreso mis discrepancias.

Considero necesario comenzar precisando que entre el supuesto resuelto por la sentencia de 28 de junio de 1994 y el que ahora juzgamos existe una diferencia sustancial. En aquel, el Tribunal pudo delimitar un requisito objetivo- los más de 15 años de ejercicio efectivo de profesión- exigido por la Ley que aplicaba -el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal- y que aparece descrito -dice textualmente aquella sentencia- "utilizando un lenguaje sustancialmente jurídico-administrativo, lo que permite que la jurisdicción valore su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente"-. Tal valoración, añade la sentencia de 1994, se mueve "en el límite de lo jurisdiccionalmente posible", si bien la conclusión a la que la sentencia llega "no carece de antecedentes jurisprudenciales, quehan indicado la tendencia a resolver por vía judicial el examen de la concurrencia de concretos requisitos o aspectos legales de actuaciónes del Gobierno que en su conjunto no eran calificables como netamente administrativas". Es decir, con el propósito, que comparto, de reducir las inmunidades del Poder Ejecutivo, la sentencia en que se basa la que resuelve este recurso, afirma que se llega al límite de lo judicialmente posible cuando, para favorecer la realización efectiva del principio de legalidad, controla aquellos requisitos objetivos o límites incluidos en normas legales atributivas de poderes que pertenecen al núcleo de la función política. A sensu contrario, podría sostenerse que la sentencia nos está diciendo que ir más allá de tal control sería rebasar lo que constitucionalmente corresponde a las Tribunales del orden contencioso-administrativo (art. 117 C.E., en relación con los artículos 58, 66 y 74 L.O.P.J.) por pertenecer al ámbito dentro del cual se mueve con libertad el Gobierno para optar políticamente.

En el caso que juzgamos ¿cuáles son los requisitos previos o límites dentro de los cuales debe moverse el Gobierno para que una resolución que clasifica como secreta una determinada materia esté ajustada a Derecho?. La respuesta se encuentra, básicamente, en los artículos 105 b) C.E. y 2 de la Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978 (en lo sucesivo

L.S.O.): que su clasificación venga exigida por la necesidad de evitar que se pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Pues bien, la propia sentencia reconoce - fundamento de derecho 7º párrafos 8º y 16º, último inciso- que la documentación cuya desclasificación se pretende afecta a la seguridad y defensa del Estado y, por ello, es acreedora a su condición de secreta. Siendo esto así ¿qué requisitos objetivos o límites legalmente exigidos son los que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no ha ponderado debidamente, no ha tenido en cuenta o no ha apreciado con el acierto y la objetividad exigibles?. Sobre esta cuestión, inequívocamente capital, la sentencia guarda silencia y, como luego volveremos a decir, apartándose del método de razonamiento seguido en todas las sentencias que cita como precedentes -especialmente, la de 28 de junio de 1994- no determina aquellas partes o elementos del acuerdo recurrido en los cuales se encuentren los requisitos o límites judicialmente asequibles. A los más que llega (fundamento de derecho 7º , párrafo 16º) es a afirmar la posibilidad de determinar negativamente la concurrencia de elementos que eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o la aminoren en términos que, ponderando los intereses jurídicos en juego, permitan dar prevalencia al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Se aprecia aquí una ruptura en la lógica del razonamiento que lo deja inconcluso. Por una parte se abandona el análisis de los conceptos judicialmente asequibles integrantes del acuerdo recurrido, y por otra se sustituye ese imprescindible examen por el anuncio de la determinación de aquellos elementos reveladores en negativo de que la desclasificación no daña o pone en peligro la seguridad y defensa del Estado. Más cuando, puestos en esa dirección, se sale al encuentro de tales elementos negativos, de nuevo la sentencia guarda silencio, produciéndose así este resultado final: no nos dice cuales son los conceptos judicialmente asequibles que el acuerdo ha aplicado o ha interpretado de modo contrario a Derecho, y tampoco expone aquellos elementos que demuestran (certeza negativa) que la seguridad del Estado no se ve afectada por la desclasificación. Entiendo que tal planteamiento, además de suponer, quizá, una ruptura con la jurisprudencia que se cita como precedente, en la medida en que no se atiene a lo que en ella quedó establecido, podría ir más allá de lo judicialmente posible, puesto que, sin señalar los vicios de legalidad en que hubiera podido incurrir el acuerdo impugnado, sustituye el criterio del Consejo de Ministros por el del Tribunal, y ello, insistimos, tras aceptar la propia sentencia que el Gobierno ejerció funciones de dirección política y que el contenido de la información clasificada era acreedora a la calificación de secreta.

Es cierto que, a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia de 26 de junio de 1994, (en el que la Ley exigía la concurrencia de un determinado requisito objetivo) en este no ha podido la sentencia acotar como parámetro de referencia para el control de legalidad del acuerdo impugnado una norma que delimite con suficiente precisión, en forma positiva o negativa, el ámbito de lo que afecta -en el sentido de dañar o poner en peligro- la seguridad y defensa del Estado, pues no parece que la cita que se hace en el fundamento de derecho 7º de la L.O. 6/1980, de 1 de julio, tenga tal propósito. Incluso en el Derecho comparado sería muy difícil, si no imposible, encontrar un supuesto en que se hubiera llegado a definir el concepto de seguridad y defensa del Estado en términos completamente cerrados. Nos encontramos, pues, ante un concepto jurídico indeterminado, susceptible sin embargo de fiscalización jurisdiccional a través de las diversas técnicas que la jurisprudencia y la doctrina han ido elaborando impulsadas por el propósito de satisfacer plenamente las exigencias del Estado de Derecho, basado en el reconocimiento y amparo de los derechos fundamentales, que son fundamento a su vez del orden político y de la paz social. Sin embargo, la sentencia opta por prescindir de tal metodología, alcanzando así una conclusión final por otras vías (a las que luego haremos referencia) no relacionadas con el control de legalidad del acuerdo impugnado. A continuación expongo por que no podía prescindirse de ese método y por qué, en caso de haberse seguido, la conclusión habría sido la desestimación del recurso.

Los artículos 105. b) C.E -en su parte referente a la seguridad y defensa del Estado- y 2º dela L.S.O., se están refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante su indeterminación, admite ser precisado en el momento de su aplicación. Las razones -motivación- que ha invocado el Consejo de Ministros para llegar a la conclusión de que no procede la pretendida desclasificación se pueden resumir así: la desclasificación produciría los siguientes resultados: 1º) afectaría a la seguridad del Estado, que es la de todo los españoles; 2º) implicaría un inadmisible deterioro del crédito de España en sus relaciones exteriores y, en particular, del intercambio de inteligencia e información clasificada con nuestros aliados y amigos; 3º) pondría en peligro la eficacia, las fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del Cesid; 4º) pondría igualmente en peligro la integridad física y la vida de agentes operativos del Cesid, sus familiares y allegados; y 5º) no podría evitarse la divulgación de tal información. Estas son las consecuencias que, a partir de las informaciones, datos, conocimientos, relaciones internacionales etc. de que solo dispone el Gobierno, pueden producirse, según aquél, en caso de desclasificación. Pues bien, dicho acuerdo, que por imperativo legal se presume válido (Art. 57. 1 de la L 30/92) es el que, siguiendo aquellas técnicas, tiene que someter el Tribunal a un control de legalidad, que no de oportunidad, pues esta última es exclusiva del Poder Ejecutivo. Al verificar si dicha presunción de validez "iuris tantum" resulta o no quebrantada, la sentencia no pone en duda que el acuerdo ha sido adoptado por el órgano competente -el Consejo de Ministros- a través del procedimiento establecido en una Ley cuya compatibilidad con la Constitución afirma -fundamentos de derecho 4º y 5º- y está basado en la suficiente motivación que acabamos de resumir. Aún más, ha apreciado, ya lo dijimos antes, que la documentación merece ser clasificada de secreta y que, al hacerlo así, el Gobierno ha actuado en cumplimiento de lo que la Constitución le atribuye con carácter excluyente: la defensa del Estado. ¿Por qué entonces concluye afirmando que el acuerdo es contrario a Derecho? Al llegar a este punto la sentencia da un quiebro en su razonamiento, y situándose en un ámbito diferente, procede a realizar un juicio ponderativo de los intereses que considera se encuentran enfrentados en este proceso: el interés de la seguridad y defensa del Estado por el que el Gobierno vela, y el derecho a la tutela judicial efectiva, por el que ha de velar el Tribunal. Más el hecho de que la sentencia haya omitido ese juicio de legalidad de los aspectos no reglados del acuerdo impugnado, no quiere decir que tal enjuiciamiento no fuera preciso, pues dicha omisión deja al proceso privado de un razonamiento necesario, huérfano por tanto de una contestación explícita y pormenorizada a los argumentos cruzados entre las partes en su escritos procesales. De ahí la necesidad de afrontar tal aspecto de la cuestión.

El Juez puede revisar la aplicación que del Derecho ha hecho el Consejo de Ministros cuando se le facilitan procesalmente -por decirlo con palabras de un eximio jurista- la representación del conjunto de hechos relevantes y las pericias que, en su caso, puedan ser oportunas para su valoración. Partiendo de tal premisa, debemos preguntarnos: ¿la parte recurrente ha opuesto frente a los motivos alegados por el Consejo de Ministros, hechos y pruebas relevantes que permitan afirmar que la desclasificación no daña ni pone en peligro la seguridad del Estado?. Y si la parte recurrente no ha demostrado tal hecho ¿en qué puede haberse basado el Tribunal para llegar una conclusión radicalmente opuesta a la del Consejo de Ministros?. Examinados los autos en su integridad -expediente administrativo y recurso con su pieza de prueba- resulta evidente que ni la parte demandante ni el Ministerio Fiscal -que ha pretendido la total desclasificación de los documentos, incluidos los que este Tribunal ha considerado no desclasificables- han demostrado de modo judicialmente asequible el error o desacierto en la apreciación de los presupuestos de hecho que ha justificado el acuerdo de no desclasificación. En efecto, ni se ha demostrado ni se ha intentado demostrar que el deterioro genérico (del crédito de España en su relaciones internacionales) y específico (el que afecta al intercambio de información clasificado con nuestros aliados y amigos) no vaya a producirse; ni que no sean ciertos los peligros advertidos por el Gobierno en relación con los procedimientos operativos del Cesid y respecto de la integridad física y la vida de sus agentes, familiares y allegados. Tampoco se ha acreditado que el Gobierno haya apreciado con error la realidad, cuando afirma que la seguridad del Estado se daña o pone en riesgo si los documentos se desclasifican. Frente a estas afirmaciones del Gobierno, nada en contrario se ha demostrado, ninguna prueba se ha hecho que haya acreditado que la realidad a que tales previsiones remiten esté desfigurada o alterada. Consiguientemente, la motivación del acuerdo recurrido ha de reputarse basada en hechos no desvirtuados, incluidos los que hacen referencia al deterioro que puede incidir en el intercambio de inteligencia de información clasificada, pues el rechazo de este motivo que se contiene en el fundamento de derecho 10º se construye con el argumento, tomado del dictámen del Consejo de Estado, de que "no hay constancia" de que la información desclasificada pertenezca al ámbito de lo protegido por Convenios Internacionales, argumento explicable en quien, como el Consejo de Estado, emitió dictámen sin tener conocimiento del contenido de los documentos, pero no así a la vista de dichos documentos, en los que desde luego no es preciso encontrar el reconocimiento expreso del origen de la información para que, con suficiente fundamento y razonabilidad, puedan darse por ajustadas a la realidad las afirmaciones sobre tal extremo contenidas en el acuerdo del Consejo de Ministros.

Llegados a este punto y tratando de encontrar una explicación al pronunciamientojurisdiccional de desclasificación, del que se discrepa, cabe plantearse la posibilidad de que el acuerdo impugnado adoleciera de desviación de poder (perseguir un fin distinto del previsto por el ordenamiento jurídico). La propia sentencia reconoce que no es así cuando afirma que la documentación es acreedora a su calificación como secreta y que el Gobierno ha hecho uso de su legítima potestad de dirección política. Con otras palabra, la sentencia reconoce que el Gobierno ha clasificado como secretos aquellos documentos que, según la Ley, son susceptibles de tal clasificación. La potestad ha sido, pues, utilizada conforme a sus fines. Veamos entonces si el acuerdo vulnera principios generales del derecho integrantes del ordenamiento jurídico. Se ha escrito que todos estos principios -que fundamentan y estructuran nuestro ordenamiento- se reconducen al principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9. 3 de la C.E. Tal arbitrariedad, en caso de que existiese, podría ser el resultado de apreciar incoherencia entre los hechos, las normas y el acuerdo; falta de razonabilidad de la motivación fundante; desproporción entre el interés público que el acuerdo pretende salvaguardar -el daño o peligro de daño para la seguridad del Estado- y la restricción al acceso a los documentos clasificados como secretos. La sentencia mayoritaria no ha apreciado tal incoherencia, no razonabilidad o desproporción. Por tanto, no cabe más que concluir diciendo que el Consejo de Ministros ha justificado motivadamente la procedencia de la no desclasificación invocando para ello una razón, la seguridad y defensa del Estado, que es lícita con arreglo a la Constitución y la Ley de Secretos Oficiales, así como jurídicamente revelante en el ámbito de una sociedad democrática, como es la española. Hasta aquí no se aprecia que el acuerdo recurrido haya vulnerado la legalidad reguladora de sus requisitos formales y materiales. ¿Cómo puede entonces afirmarse que tal acuerdo haya violado el derecho a la tutela judicial efectiva, entendida como derecho a utilizar en el proceso los medios de prueba pertinentes?.

En los fundamentos de derecho 7º (apartados 17º, 18º) y 8º se hallan los argumentos que conducen a hacer prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva sobre la seguridad y defensa del Estado y, por este camino, a decidir la desclasificación de parte de los documentos clasificados. No discrepamos, todo lo contrario, de las premisas primera (máxima relevancia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales objeto de la investigación sumarial que está en el origen de este proceso) y cuarta (el hecho de que los documentos hayan sido difundidos por la prensa no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos) sentadas en el fundamento de derecho 8º de la sentencia mayoritaria. Sin embargo, no se pueden subscribir en sus propios términos las premisas segunda y tercera. Se coincidiría en este punto con la sentencia si esta se hubiese limitado a afirmar que la valoración, a efectos penales, de la capacidad probatoria de los documentos desclasificados corresponde al juez penal. En cambio, en tanto permanezcan clasificados, el juez contencioso- administrativo puede y debe hacer una valoración de esos documentos a los efectos del proceso que ante el mismo se tramita, es decir, a los efectos de apreciar si la no aportación al proceso penal de tales documentos -lo que ocurriría en caso de que no fueran desclasificados- podría producir lesión en el derecho fundamental a la prueba pertinente. Pues no se olvide que es el juez de lo contencioso-administrativo a quien nuestro ordenamiento jurídico hace garante, a través del proceso regulado en la Ley 62/1978, de tal derecho fundamental, lo que le implica irrenunciablemente en esa valoración, de la que en ninguna forma puede ser desposeído, transfiriéndola al juez penal que expone al Gobierno la procedencia de la desclasificación. Las características o condiciones que concurran en esos documentos -entre ellas, las que eventualmente deterioren su relevancia como medios de prueba- deben ser también apreciadas por el juez contencioso-administrativo, cuyo criterio, en el ámbito de su competencia de protección contencioso-administrativa de los derechos fundamentales, es independiente y puede ser distinto del expresado en dicha exposición por el juez penal. La jurisdicción del juez contenciosoadministrativo, en el ámbito del proceso a que se refieren estos autos, es tan plena (arts. 106. 1 y 117. 3 C.E. y arts. 4 y 8 L.O.P.J.) como pueda serlo la del juez penal en ese orden jurisdiccional. Y por ser plena, ningún aspecto que haga referencia a los documentos cuya no aportación al proceso penal pueda causar lesión al derecho previsto en el art. 24 . 2 de la C.E., debe escapar a su examen y valoración. En otras palabras, no basta que el juez penal afirme la necesidad de un determinado documento para que el juez contencioso-administrativo deduzca sin mas, sin llevar a cabo ninguna valoración autónoma, que la no aportación, cuando ello dependa de la Administración, en este caso del Consejo de Ministros, produzca lesión en tan repetido derecho fundamental.

A la hora de apreciar si la decisión de no desclasificar una determinada documentación lesiona o no el derecho fundamental a la prueba pertinente parece necesario tener en cuenta que dicho derecho es de configuración legal, no tiene carácter ilimitado y solo resulta lesionado cuando produce un menoscabo real, efectivo y cierto -no eventual por más que probable- en el derecho a la defensa -en este caso, en el derecho a la acusación, si bien el derecho fundamental a la prueba de quien se defiende goza en nuestro derecho de un plus de protección que el de quien ejerce la acción acusatoria- por tratarse de pruebas que no sean susceptibles de ser sustituídas por otras que permitan, en la misma medida, el descubrimiento de la verdad material. Para que pueda afirmarse la vulneración de tal derecho resulta preciso, además, que esa prueba conduzca de modo inmediato y directo al objeto que se pretende probar,no apreciándose lesión del derecho cuando por medio de otras pruebas pueda alcanzarse el mismo resultado. Aparte estas consideraciones generales, y ya más en relación con el supuesto que juzgamos, el juez contencioso-administrativo de este proceso no puede prescindir de las especiales circunstancias que en los documentos clasificados concurren, eventualmente reveladoras del ilícito origen de tales pruebas documentales, ilicitud de origen que puede tener repercusión en su fuerza probatoria. Recuérdese lo que establece el art. 11. 1 de la L.O.P.J. y que se trata de unos documentos sustraídos por persona que se encuentra sujeta a un proceso por la calificación jurídico penal que tal conducta merece, que dichos documentos fueron retenidos ilegalmente cerca de dos meses, durante los cuales fueron susceptibles de cualquier tipo de manipulación o alteración y que no existe la posibilidad de verificar el contraste entre esos documentos (microfichas) con el documento original, pues en el proceso hay pruebas que acreditan que dichos documentos originales fueron destruidos.

Partiendo de estos criterios y circunstancias, examinaremos a continuación el juicio de ponderación que la sentencia lleva a cabo en el fundamento de derecho 11º. Pero antes debemos expresar también disconformidad con una expresión que se contiene en el párrafo 1º del fundamento de derecho 10º, aquella en que se califica de genérica la mención que el acuerdo recurrido hace a la seguridad del Estado, convirtiendo así en residual o escasamente significativa la razón que sin embargo es medular en dicho acuerdo. Entiendo que no cabe sostener, como debería hacerse para poder afirmar la vulneración del derecho fundamental invocado, que los documentos constituyan prueba inmediata y directa de los hechos perseguidos en los sumarios de donde tiene origen este recurso. Por contra, todos ellos pueden ser sustituidos por otras pruebas de diferente naturaleza. Además, no acaba de comprenderse -dicho sea con el mayor respeto- el desvelamiento de un documento -el 3 c- del que se afirma que constituye una valoración en absoluto peyorativa de persona perteneciente al Cesid, o el de otro documento -4 d- que se califica como propio de un estudio o análisis, lo que le integra, se afirma, en el ámbito de lo más interno de la inteligencia, desvelamiento al que se llega no porque no afecte a la seguridad del Estado, lo que efectivamente no dice la sentencia, sino por el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez de Instrucción, razonamiento de nuevo revelador de la tesis que inspira toda la sentencia: basta que el juez penal le atribuya tal carácter para que, pese a tratarse de un "estudio o análisis", proceda la desclasificación de un documento que pertenece al ámbito de lo más interno de la inteligencia y cuya clasificación como secreta previamente se ha reputado ajustada a Derecho. Con el mayor respeto para el criterio mayoritario, no encuentro en nuestro sistema jurídico precepto alguno que permita sostener que la sola exposición al Gobierno del Juez Instructor pueda convertirse en argumento definitivo para sostener que solo sería ajustado a Derecho un acuerdo del Consejo de Ministros que, atendiendo a tal exposición, procediera a la desclasificación. Con respeto para otro criterio opuesto nos parece que el Gobierno, servidor de la Ley, habrá de valorar cuantos factores concurran y tomará la decisión que considere ajustada a Derecho. Esta decisión, no necesariamente coincidente con la del Juez instructor, será aquella cuya legalidad deba ser fiscalizada por este Tribunal, utilizando para ello como único parámetro el imperio de la Ley. Desde estos presupuestos se afirma que una actuación del Consejo de Ministros ajustada a la Ley no puede vulnerar un derecho fundamental.

Lo que hemos expuesto respecto del documento 4 d, vale también para los documentos 5 e, 18 g, 8 h, 14 n y 15 ñ, puesto que la desclasificación de estos cinco últimos se hace descansar en las mismas razones que en el primer supuesto. Ahora bien, es a propósito de estos últimos documentos cuando la sentencia introduce un concepto -el de la congruencia procesal- que suscita otras reflexiones. Entiendo por de pronto que la invocación de la congruencia procesal no permite llegar a un resultado susceptible de producir indefensión. Y la situación de indefensión puede ocasionarse a aquellas personas que, no habiendo sido partes en el proceso, experimentan a consecuencia del mismo el resultado perjudicial consistente en que solo se desclasificaran aquellas partes que sirven a la acusación, dejando clasificadas aquellas otras susceptibles de una apreciación de signo opuesto. Tal resultado desde luego no queda obviado con las cautelas que contiene la sentencia cuando dice que "la plenitud de su correcta interpretación posiblemente dependería de que sea visto íntegramente (el documento), pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez", o cuando en el siguiente párrafo se advierte que el contenido de los documentos "se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado".

En contraposición a la suficiente y precisa motivación del acuerdo impugnado, la sentencia desclasifica los documentos 7 g y 16 o pese a reconocer que la petición de desclasificación se hace en términos concisos. Y, por último, el documento 10 j, (que describe, dice la sentencia, un conjunto difícilmente identificable) se desclasifica no porque se afirme la relación entre las piezas de armamento a que dicho documento alude y los delitos perseguidos, sino por una "posible relación", lo que equivale a negar la relación inmediata y directa entre tal prueba y el objeto de la investigación judicial.El repaso hecho de los documentos clasificados a que este recurso se refiere, permite sostener, a mi modesto parecer, que en ninguno de ellos concurren las condiciones o requisitos que los hacen susceptibles -en caso de que por su no desclasificación quedaran sin ser incorporados a aquellos sumariosde producir lesión en el derecho fundamental a la prueba pertinente. Criterio diferente, favorable a la desclasificación, he sostenido en el recurso 634/1996.

Terminamos recordando que la función jurisdiccional atribuida por la C.E., la L.J. y la Ley 62/78 al juez contencioso- administrativo se traduce en un juicio de legalidad de la actuación objeto del proceso, para comprobar, además, en caso de que la legalidad haya sido violada, si se ha producido lesión de un derecho fundamental, sin que tal juicio de legalidad pueda ser sustituido por un juicio de ponderación de los intereses en conflicto. Estas consideraciones, respetuosas de las expresadas en la sentencia mayoriataria, justifican el voto particular que se emite.

Madrid, 9 de abril de 1997

Fdo.: Fernando Ledesma Bartret

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ

Al discrepar del criterio de la Ponencia y de la Sala al sentenciar el recurso contencioso-administrativo nº 726/96, D.F., formulo, de conformidad con lo establecido en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el mayor respeto hacia la posición mayoritaria, Voto particular en los siguientes términos

Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de que disentimos en su totalidad.

Acepto, asimismo íntegramente, los fundamentos de derecho primero a cuarto, inclusives, y noveno de aquélla.

Los fundamentos jurídicos quinto y sexto, se aceptan con las siguientes puntualizaciones:

La alegada falta de competencia del Consejo de Ministros para denegar un requerimiento judicial de entrega de determinada documentación clasificada como secreta, que se hace en la demanda para justificar la pretendida nulidad radical del acuerdo de 2 de agosto de 1996, aquí impugnado, exige, como pone de relieve el fundamento de derecho que antecede, algunas consideraciones en punto a la constitucionalidad de la Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.

Aduce la parte que la incompetencia deriva de que la ley mencionada, una vez vigente la Constitución, había incurrido en inconstitucionalidad sobrevenida y, por ende, había que entenderla derogada en cuanto impedía al Juez requirente la aportación de los elementos probatorios que precisaba para la investigación penal que venía desarrollando y le coartaba, por tanto, la plenitud de ejercicio jurisdiccional que le garantizaban los arts. 24, 103, 106 y 117.3 de la Constitución. Considera la sentencia de la que se disiente que a la referida Ley de Secretos Oficiales reformada debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros para clasificar o desclasificar, como secretos, determinados asuntos o actuaciones estatales a través del procedimiento que en ella se establece, y lo hace por razones de eficacia de la acción administrativa, o de la necesidad de preservar la existencia misma del Estado o porque el Gobierno tiene, como derivada de la dirección de la defensa del Estado que le atribuye el art. 97 de la Constitución, una competencia "primaria" para decidir sobre la imposición de restricciones a la posibilidad de la acción estatal en esta materia, en los términos que fije el legislador, como se desprende de lo establecido en el art. 10 5.b) del propio Texto Constitucional.

Pues bien; hay que entender que no solo por estas razones ha de mantenerse la validez constitucional de la mencionada ley -a lo que habría de añadirse los aspectos puramente procedimentalesde su Reglamento de 20 de febrero de 1969-, sino también y principalmente porque la Ley de Secretos Oficiales, después de la reforma de 1978, es una ley preconstitucional, sí, pero, aunque pueda parecer una obviedad decirlo, sin déficit democrático alguno -a la postre fué, como la Ley 62/78, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, aprobada por las propias Cortes que, muy poco tiempo después, alumbraron la Constitución misma- y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, porque respeta los principios propios de todo Estado de Derecho de restricción máxima de la falta de transparencia o publicidad de la acción estatal, incluida la propia de la lucha antiterrorista, y hace posible el control jurisdiccional de actos como el que ahora se enjuicia, sin perjuicio de las consideraciones que después se harán en punto a la extensión y límites de ese control. Así, respecto de estos extremos, la Ley de 1978 concretó exclusivamente en el Consejo de Ministros y en la Junta de Jefes de Estado Mayor -esta habrá que entender que en el ámbito puramente militar de la defensa del Estado- la competencia para declarar "materias clasificadas", que en la ley originaria estaba extendida a los "miembros" del Consejo de Ministros -no, por tanto, a éste en su consideración orgánica-, a los Jefes de Misión Diplomática de España en el extranjero, al Jefe del Alto Estado Mayor -no tampoco al órgano colegiado que es la J.U.J.E.M.- y aun en casos de urgencia, aunque en régimen provisorio, a los Directores Generales de Seguridad y de la Guardia Civil, a los Jefes de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos, al Jefe de la Defensa Aérea, a los Capitanes Generales de las Regiones Militares y Departamentos Marítimos y a los Gobernadores Civiles. Y, respecto de la garantía jurisdiccional, la Ley de reforma ahora considerada suprimió el párrafo 2º del art. 10 de la Ley inicial que expresamente excluía de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de las cuestiones que se suscitaran en relación con las calificaciones a que la misma se refería, con lo que hizo factible el actual sistema legal vigente en España que, en presencia del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, atribuye el control jurisdiccional de tales cuestiones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, cualesquiera sean las críticas que dicho sistema pueda merecer.

Si se trata de una ley no solo no contraria a la Constitución, sino plenamente acorde con la misma, porque respeta sus principios e incluso, curiosamente, hace posible un sistema puramente judicial de control que, sin temor a equivocaciones, puede calificarse de único en el mundo, y esa ley ha instaurado un núcleo de competencias para clasificar, desclasificar y, en su caso, autorizar el conocimiento o el desplazamiento del material clasificado -arts. 4 y 11, modificados- residenciado, en cuanto ahora interesa, exclusivamente en el Consejo de Ministros, solo desconociéndola cabría mantener que un Juez, por sí y ante sí, pudiera determinar la entrega de elementos clasificados de secretos que precisase en su actuación judicial sin otra alternativa que el recurso jerárquico que, en su caso, fuera procedente. Para llegar a esta conclusión habría que equiparar el régimen de incorporación a una causa de un documento calificado de secreto por razones afectantes a la seguridad del Estado al aplicable a cualquier otro documento, público o privado, en que no concurriere dicha condición. Esta sería una interpretación que, por conducir al absurdo y por estar en contra de una ley acorde con la Constitución, habría que rechazar.

Por otra parte, la tan repetida legislación hoy vigente en materia de secretos oficiales ha sido contrastada y aceptada por instrumentos legislativos muy recientes, como pueden ser la Ley 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su art. 37, apartados 5 y 6, se refiere, sin hacer ninguna salvedad u objeción, a la normativa vigente sobre materias clasificadas, y también la Ley de Fondos Reservados. Del mismo modo, diversos acuerdos internacionales suscritos por España para la protección de información clasificada -Acuerdo de 2 de diciembre de 1983 con la República Italiana; de 12 de marzo de 1984 con los Estados Unidos de América; de 18 de abril de 1985 con los Países Bajos; de 8 de julio de 1985 con el Reino de Suecia; de 22 de febrero de 1989 con la República Francesa y de 13 de febrero de 1995 con Israel- manifiestan el conocimiento y suficiencia de las respectivas legislaciones sobre la materia y, en función de ellas, garantizan la confidencialidad de la información clasificada y recíprocamente suministrada.

En conclusión: la Ley de Secretos Oficiales reformada ha de reconocerse como válida desde la perspectiva constitucional, no ya solo por las razones dadas en la sentencia de la que se discrepa, sino también por las acabadas de exponer, que, consecuentemente, y con todo respeto a la posición mayoritaria, deberían haberse integrado en su fundamentación jurídica.

La segunda de las cuestiones destacadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala, que la parte demandante plantea como base de la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros que aquí se enjuicia por adolecer el acto de clasificación de 28 de noviembre de 1986, según su criterio, de generalidad e indeterminación y no reunir los requisitos formales exigidos por la Ley y Reglamento de Secretos Oficiales -con la consecuencia lógica, igualmente en su sentir, de que no se estaría ante materias clasificadas y, por ende, no sería precisa su desclasificación- debe rechazarse no solo por la argumentación contenida en el homólogo ordinal, sino también porque el mencionado acuerdo era, según su preámbulo, sistematizador y complementario de anteriores clasificaciones ya existentes y, porque,en definitiva, es elemental y lógico que si algo ha de proteger la confidencialidad de un servicio secreto, aunque parezca una redundancia, es el carácter secreto del servicio mismo y de sus medios y procedimientos. Sería absurdo -y por lo mismo rechazable- que pudieran existir actos o documentos clasificados como secretos y cubiertos, en consecuencia, por la confidencialidad propia del secreto oficial o de Estado y, sin embargo, cupiera la posibilidad de ser poco menos que públicos los medios y procedimientos mediante los que se hubieran obtenido.

Así, pues, no solo debe rechazarse la alegación por no ser objeto directo del recurso, al no haber sido impugnado por los recurrentes en función de la supuesta falta de los requisitos formales que exige la clasificación, ni por constituir, por eso mismo, cuestión alejada de la lesión constitucional que se invoca o por referirse -los aducidos defectos, se entiende- a requisitos solo exigibles en el momento de la exteriorización o manifestación del acto clasificado -como ha ocurrido con ocasión de la remisión de las microfichas a esta Sala en el trámite de prueba-, sino también por los argumentos que anteriormente han quedado expuestos y que, asimismo, deberían haberse integrado en el aludido fundamento de derecho.

Se acepta la afirmación de la sentencia de la Sala relativa a que el tema central del proceso se concreta en la determinación de los límites que hayan de fijarse a la potestad jurisdiccional para revisar la decisión del Consejo de Ministros denegatoria de la desclasificación a que tantas veces se ha hecho particular y específica referencia.

Se acepta, asimismo, el planteamiento hipotético, que hace la sentencia, de la naturaleza de acto administrativo, no susceptible de acogerse a la excepción de revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que recoge el art. 2.b) de su Ley Reguladora, que tendría si la decisión hubiera provenido de la Junta de Jefes de Estado Mayor, que no es, obviamente, Gobierno o Consejo de Ministros.

Se acepta igualmente el punto de partida de que la naturaleza de las resoluciones sobre desclasificación "es la propia de la potestad de dirección política que atribuye al Gobierno el art. 97 de la Constitución", así como que "la justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la transcendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español frente a quienes, por medios violentos, pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior" y que este sea el sentido de preceptos constitucionales, como el del art. 8º de la Norma Fundamental y del 2º de la Ley 6/1980, de 1º de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional.

Del propio modo, se acepta también el extremo de este fundamento jurídico en que, con referencia a los postulados acabados de exponer, se afirma literalmente: "Estos contenidos legales y la afirmación antes hecha de sustancial referencia de la seguridad y defensa del Estado a la noción de permanencia del orden constitucional, permiten que de ellos rezume una primera e importante conclusión: la documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".

Se acepta, por último, la exposición sintética que, recogida textualmente de la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, se hace, en este fundamento jurídico séptimo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión jurisdiccional cuando se trata de actos del Gobierno que se inscriben en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 de la Constitución.

Especialmente, importa destacar la referencia específica, que se hacía en aquella sentencia y se reproduce en la de la Sala de la que se disiente, a las sentencias de este Tribunal de 2 de octubre de 1987 y del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, a las que cabría añadir las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1990, 24 de julio y 10 de diciembre de 1991, 22 de enero de 1993, y del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre, de las que puede extraerse el reconocimiento de un núcleo de actividad política del Gobierno, entendido como representación orgánica y máxima del Poder Ejecutivo, fundamentalmente resultante del ejercicio de competencias que se le atribuyen constitucionalmente o que pertenece "per se" al ámbito del mencionado art. 97 de la Norma Fundamental, que se caracteriza por ser expresión del mayor grado de discrecionalidad y oportunidad y que es susceptible de fiscalizaciónjurisdiccional por esta Sala en aquellos de sus elementos que estén definidos legislativamente y que no afecten al fondo de la decisión gubernamental. Correlativamente, se desprende de esta jurisprudencia y de esta doctrina que en todo lo demás, y a salvo siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de dirección política corresponde a las Cortes Generales.

No se acepta, en cambio, que, en virtud de la idea de conceptos judicialmente asequibles mediante los que el legislador haya definido los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse los actos de dirección política, pueda entrarse judicialmente a discernir lo que afecte o no afecte, en un caso concreto, a la seguridad del Estado, en suma, lo que sea dicho concepto, que en su misma formulación pertenece por completo a la función política. El argumento de que del mismo modo que la Sala afirmaba la vinculación entre los documentos, su desclasificación como secretos y la seguridad del Estado, también podía determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminaran totalmente la afección a dicha seguridad o la aminorasen hasta el punto de dar prevalencia sobre ella al derecho a la tutela judicial efectiva, no puede acogerse tan pronto se tenga en cuenta que la razón de ser del reconocimiento de la competencia para clasificar, exclusivamente referida por la Ley, conforme se ha visto, al Consejo de Ministros, radica en que este solo puede hacerlo cuando el conocimiento de los asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos clasificados por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado -art. 4º, reformado, de la Ley de Secretos Oficiales- y en que solo él puede hacerlo porque es el único a quien compete definir, en su función de dirección política, el concepto de seguridad del Estado, lógicamente con el control, fundamental en todo sistema democrático, de los órganos que encarnan directamente la soberanía popular.

Antes de proseguir el razonamiento, hay que anticipar que no es que el acuerdo de Gobierno denegando la desclasificación y entrega a la jurisdicción penal de determinada documentación oficialmente secreta no sea susceptible de fiscalización jurisdiccional por esa Sala -lo es, conforme se anticipó, por la vía del art. 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, sino que no lo puede ser nunca en virtud de la asunción de una potestad, que ninguna ley le confiere, para entrar en la determinación de lo que sea la seguridad del Estado, que no es un concepto jurídico, porque no es susceptible de definición jurídica -a lo sumo, la citada Ley de Criterios Básicos de la Defensa lo trata como cuestión estrictamente contemplada desde la perspectiva de la defensa militar, no en el aspecto aquí considerado- sino un puro concepto político, como se ha dicho reiteradamente.

La referencia a conceptos judicialmente asequibles a que respondía la aludida sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994, guardaba relación directa con conceptos definidos legalmente, en concreto con la exigencia del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -art. 29.1- de que el nombramiento de Fiscal General del Estado se hiciera "entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión". Era este último requisito objetivo -son palabras literales de la mencionada sentencia- "impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje netamente jurídico-administrativo lo que permite que la Jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia..." En el presente caso, no hay, no ya elemento reglado alguno que no se refiera a la competencia para acordar la desclasificación o entrega de material clasificado como secreto, al procedimiento o al fín, sino siquiera definición legal o jurídica del tan repetido concepto, que, por eso mismo, ha de quedar sustraído a la definición o determinación jurisdiccional. La asequibilidad, por tanto, a este concepto la pueden tener los Jueces como cualquier otro ciudadano, si se quiere, especialmente informado al efecto, pero sin ningún otro título particular.

Quiere decirse con lo expuesto que hasta la fecha, y en concreto en la última sentencia acabada de señalar, la Sala, después de reconocer en el acto de dirección política un núcleo no fiscalizable jurisdiccionalmente, no había sometido a revisión mas que sus elementos reglados, incluido el fín, que en el caso aquí enjuiciado son conformes a la Ley Reformada de Secretos Oficiales y de suficiente explicitación, según se confirma expresamente en la propia sentencia mayoritaria y se reconoce en las conclusiones de la misma precedentemente transcritas. La quiebra del razonamiento se produce cuando, sin constatar títulos habilitantes específicos y sin desvelar qué parte pudiera entenderse definida jurídicamente de ese concepto político indeterminado en que la seguridad del Estado consiste, se le erige en término de comparación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ningún razonamiento, por tanto, destinado a constatar la ilegalidad de la actuación gubernamental. Antes al contrario, se viene a afirmar, paladinamente, que la misma estuvo ajustada a Derecho en cuanto, como se destacó anteriormente, se reconoce que la "documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que merece ser calificada, legal y constitucionalmente, como afectante a la seguridad y defensa del Estado..." y, sin embargo, se anula la denegación y entrega de los documentos a que después se hará particular mención. Inclusive se admite expresamente que, en contra de la línea de investigación emprendida por el Juez requirente, el Ejecutivo,tanto al clasificar como al negarse a desclasificar los actos y documentos requeridos, "pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor, por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho". Falta, en consecuencia, como también se verá al analizar el fundamento octavo, el nexo lógico entre las premisas admitidas y la conclusión sentada, que tampoco puede deducirse del juicio de ponderación, que la sentencia hace solo aparentemente, dicho sea con el mayor respeto, entre el valor constitucionalmente protegido que es la seguridad del Estado y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la posición de parte acusadora en el proceso penal que ostentan los demandantes.

No se acepta el resto de los fundamentos jurídicos, salvo el noveno, como ya se anticipó.

Se rechaza en cuanto, para juzgar acerca de la legalidad del acuerdo aquí impugnado, no se parte, como sería lo adecuado, del contrapunto dialéctico entre las razones en que aquel se apoya y el derecho a la tutela judicial efectiva que se aduce por los recurrentes, sino de un juicio genérico que trata de sopesar, en cada caso concreto de desclasificación y entrega de documentación, la prevalencia del valor "seguridad del Estado" o del derecho fundamental supuestamente desconocido.

Ya se ha razonado, con reiteración, la imposibilidad, desde la perspectiva del respeto a la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado, que existe para entrar judicialmente a valorar qué sea, y si concurre o no, el concepto seguridad del Estado no solo en su aspecto abstracto o general, sino también en la proyección del acuerdo gubernamental sobre cada documento concreto cuya desclasificación y entrega se han solicitado por el órgano jurisdiccional requirente.

Y es que el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996 puede y debe ser enjuiciado, pero no desde el planteamiento que hace la sentencia. Ya se ha constatado con anterioridad que ésta ha admitido la adecuación a Derecho de los elementos reglados de dicho acto en cuanto referidos a la competencia para clasificar, desclasificar y autorizar el conocimiento de elementos clasificados como secretos, al procedimiento e inclusive al fín. Sin embargo, debe profundizarse en este último y agotar, mediante un juicio de ponderación que considere los motivos aducidos por el acuerdo impugnado y el derecho fundamental que se dice lesionado, las posibilidades de fiscalización.

El juicio de ponderación debe discurrir partiendo de la motivación expuesta en el acuerdo recurrido, averiguando si la denegación con que concluye puede estimarse arbitraria, desproporcionada, desprovista de racionalidad y razonabilidad, falta de coherencia, separada, en suma, del valor o valores que trata de salvaguardar, y, por contra, lesiva o desconocedora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, en el sentido concreto de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su posición de parte acusadora en la causa penal.

Desde esta perspectiva, la sentencia mayoritaria, conforme se ha visto en las transcripciones literales que figuran en el fundamento anterior, no solo no ha hecho nungún reparo de arbitrariedad, desproporción, o de falta de lógica o de coherencia, sino que, antes al contrario, ha admitido expresamente que el acuerdo del Consejo de Ministros enjuiciado ha sido adoptado dentro del marco establecido por la Constitución y la ley que rige la materia y para un fín lícito y esencial en la salvaguarda del Estado y su seguridad.

Por otra parte, la sentencia, que hace correctamente la salvedad de que la valoración probatoria de los documentos cuya desclasificación se pide corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal, inclusive desde el punto de vista de la fiabilidad que puedan merecer después de haber sido presuntamente sustraídos del C.E.S.I.D. y haber quedado durante un tiempo fuera de su control, no considera, en cambio, en ese fundamental juicio de ponderación, dicho sea también con todo respeto, aspectos tan relevantes como el de la naturaleza de los documentos solicitados, la posibilidad de garantizar el interés público en la confidencialidad sin menoscabar el derecho de la parte a la utilización de prueba porque esta se haya conseguido, o podido conseguir, por otros medios, en definitiva la menor ruptura, sobre todo para lo sucesivo, de la operatividad de un servicio cuya función, sin embargo, se considera esencial en la salvaguarda de la seguridad del Estado. Únicamente atiende, y aun ello sin hacer el juicio concreto que su inicial punto de partida requería, a la relevancia de los bienes jurídicos que en la investigación penal se tiende a proteger -que nadie niega ni puede negar- y a la también relevancia que a la desclasificación atribuye el Juez requirente a la visita de los arts. 303 y 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que siendo, desde luego, criterio a tener en cuenta, no puede ser, empero, decisivo cuando se juzga de la legalidad de un acuerdo del Gobierno que tiene sus propios parámetros de enjuiciamiento, conforme a la Ley de esta Jurisdicción y a la Ley 62/78, de 26 de diciembre, en los principios anteriormente destacados.

La sentencia de la que se discrepa hace en este fundamento un análisis de los motivos del acuerdo impugnado para denegar la desclasificación, concretamente de los riesgos de deterioro del crédito internacional de España en sus relaciones exteriores, sobre todo, en el intercambio de inteligencia e información con otros Estados; del peligro que implicaría para la eficacia, fuentes de información, medios y procedimientos operativos de CESID, incluido el que pudiera afectar a la integridad física de quienes son o fueron sus agentes y allegados, y del peligro de divulgación de materias clasificadas de secretas y afectantes a la seguridad del Estado en virtud de la necesaria observancia de los principios de contradicción y publicidad que rigen el proceso penal. Pero simplemente minimiza los expresados riesgos o porque serían consecuencia de la desclasificación y no un motivo para no decretarla (sic), o porque los tratados internacionales solo obligan a la protección de la información facilitada por otros países y no, por tanto, de la propia, o porque la complejidad del procedimiento de desclasificación revela ya una protección suficiente de las materias reservadas en España, o porque, finalmente, el riesgo personal ya se valora en los documentos reseñados con los números 6-f), 11-k) y 17-p) cuya desclasificación no se otorga. En realidad, en ninguno de estos argumentos cabe encontrar una ponderación adecuada de la motivación del acuerdo aquí cuestionado. Naturalmente que los riesgos por este apuntados serían siempre consecuencia de la desclasificación. Es, precisamente, esta realidad la que obligaría a tenerlos en cuenta previamente a tal decisión. En un juicio de razonabilidad, los peligros apuntados son no ya solo posibles, sino incluso probables. El hecho de que la literalidad de los tratados internacionales, que se han concretado en el último párrafo del fundamento quinto de este voto particular, solo obligue a proteger la información recibida de otros Estados con la misma fuerza que se haga con la propia, conduce a la conclusión contraria a la que llega la sentencia mayoritaria, es decir, al probable cierre de toda fuente de información por esa vía ante el hecho de que las dificultades para desclasificar en España son más aparentes que reales y dependen en gran -por no decir decisiva- medida de las necesidades, apreciadas por el Juez, de una instrucción y no de esa necesidad, pero combinada con el respeto al principio de menor desclasificación cuando el hecho a probar ha podido -o pueda- ser acreditado por otros medios de prueba que, satisfaciendo el derecho de defensa, respeten, asimismo y en la medida posible, la confidencialidad de materias afectantes a la seguridad del Estado. La misma consideración cabría hacer respecto del peligro de cegar la operatividad del Centro de Información español, de sus medios, procedimientos y fuentes de conocimiento.

La sentencia mayoritaria, por otra parte, afirma categóricamente -fundamento jurídico séptimo- que la documentación cuya desclasificación se solicita, aparte merecer la clasificación de secreta, "se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista". Es decir, como después insiste en el fundamento siguiente, la reconoce como propia y característica de la documentación interna propia de un servicio de la naturaleza del desempeñado por el C.E.S.I.D. Sin embargo, tampoco pondera esta naturaleza, sobre todo en su comparación con el derecho de defensa y de tutela judicial, que hace que dicha información no tenga otra significación que servir de punto de arranque para una investigación judicial ulterior, que, vuelve a insistirse, cualquiera que fuera la valoración probatoria que se le pueda atribuir, que es algo que hará la jurisdicción penal, ya ha sido realizada por el Juez mediante otros elementos probatorios, inclusive utilizando algunos de que él disponía y que, como se expresa en el aceptado fundamento noveno, no han podido desclasificarse por no estar a disposición del C.E.S.I.D. La desclasificación no ha podido ayudar, pues, en el caso aquí examinado, al derecho de defensa. Lógicamente, su no desclasificación tampoco lo hubiera coartado o disminuido ni, mucho menos, hubiera supuesto el cierre del proceso.

Los tres primeros documentos -1.a), 2.b) y 3.c)- entran de lleno en la consideración de documentos, en el estado que actualmente tiene la causa, de innecesaria desclasificación, habida cuenta que la sentencia reconoce claramente que "atañen a quienes ya figuran como presuntos autores".

Particular importancia reviste el examen de la naturaleza del documento 4-d). La sentencia califica significativamente su contenido como "propio de un estudio o análisis" que se integra "con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia", es decir, un documento característico de cualquier Servicio de Información que pueda merecer tal nombre. Sin embargo, se lo desclasifica por "el tiempo transcurrido desde su confección" (sic) y el carácter básico que le atribuye el Juez. Si es un estudio o análisis de los más característicos en servicios de inteligencia, no, por tanto, un documento que directamente constituya la prueba material de un hecho punible, y es objeto de desclasificación porque, en definitiva, el Juez requirente lo ha estimado necesario pese a haber completado su investigación mediante otros elementos probatorios, difícilmente podrá decirse que se hace juicio de ponderación alguno para desclasificarlo y más difícilmente todavía podrá mantenerse para el futuro un criterio diferente, en este punto, del que manifieste la autoridad judicial que lo solicite y podrá defenderse la idea de dificultad para las desclasificaciones en nuestro sistema.

Las mismas consideraciones han de aplicarse a la desclasificación de los documentos 5-e) y 18g) y8-h), 14-n) y 15-ñ), que se apoya, prácticamente, en la relación que presentan con el antes examinado 4-d).

Insuficientes, con todos los respetos, han de considerarse las razones aducidas para la desclasificación de los documentos 7-g) y 16-0), no ya solo por reconocerse son meros "apuntes sobre los más diversos asuntos", sino porque la fundamentación esgrimida por los requirentes es tan concisa -calificativo expreso de la sentencia mayoritaria- como su propia expresión y además, resulta, para su correcto entendimiento, incompleta si no se desclasifican otros apuntes similares.

Por último, y respecto del documento 10 j), constituido por una relación de armamento, puede repetirse la misma objeción a su desclasificación: se hace, no porque se estime de gran relevancia para el objeto del proceso penal, sino a pesar de tratarse de una relación genérica "sin posible determinación particular de cada pieza" y por la "posible" relación de alguna de ellas, no obstante su indeterminación, con los delitos perseguidos. En realidad, pues, lejos del principio de menor desclasificación, se ha seguido en la práctica el contrario.

Por las razones expuestas y, en resumen, por el carácter contradictorio -con todo respeto- de las proposiciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia mayoritaria con su aplicación concreta, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas a tenor de lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Con todo respeto a mis colegas, los magistrados miembros de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de la que formo parte, me veo obligado a disentir de la decisión mayoritaria que se refleja en la sentencia que resuelve el recurso y a expresar mi opinión discrepante.

Con ello no pretendo sino contribuir a alguno de los fines para los que la ley autoriza el ejercicio del derecho a formular votos particulares, esto es, el de integrar con los argumentos contrarios los que se recogen en la sentencia, profundizando así, con un sentido totalmente constructivo -al menos, este es mi deseo- en la comprensión de su fundamentación y facilitando al propio tiempo la crítica de su contenido y decisión -la crítica de las decisiones judiciales constituye un elemento de refuerzo de la independencia y legitimación de los tribunales esencial en una sociedad democrática- y, si no estuviese equivocado en alguno de mis razonamientos, a facilitar la evolución futura de la jurisprudencia, en el camino siempre perfectible de la aplicación judicial del ordenamiento jurídico.

Pienso, por otra parte, que la altura de los debates que han tenido lugar durante los días fijados para la deliberación, su intensidad y la gran importancia de la materia y de la decisión tomada, respecto de la cual estoy seguro de no equivocarme cuando creo compartir el criterio de otros colegas al calificarla de histórica (con la gran carga de responsabilidad que ello supone en muchos sentidos) obliga a un especial esfuerzo a quienes no hemos compartido el criterio mayoritario o, con mayor exactitud, a quienes, como yo mismo, sólo lo hemos hecho en parte, para someter al conocimiento y a la crítica generales nuestras argumentaciones, respondiendo con ello también a la cuidada construcción de la posición mayoritaria de la sala que han hecho los ponentes de las distintas sentencias que resuelven los recursos deliberados durante las mismas sesiones, las cuales son, ahora, las únicas ejecutivas y válidas como decisión jurisdiccional.

Mi discrepancia no se refiere a las cuestiones sobre admisibilidad del recurso, resueltas con razonamientos que comparto. Se proyecta, por el contrario, sobre lo que entiendo un cierto desenfoque inicial en cuanto al planteamiento de las técnicas de control de los actos del Gobierno por el Tribunal Supremo, que a lo largo de la sentencia no se corrige, sino que se confirma y que termina, a mi juicio, en una solución en parte equivocada, que se proyecta, una vez más parcialmente, sobre la parte dispositiva de la sentencia.

Coincido con mis colegas en que los actos que se han sometido a nuestro examen son actos del Gobierno que plantean en su más elevada crudeza todos los problemas propios del control de los llamados actos políticos. Estos problemas constituyen hoy una constante en todos los altos tribunales de los países que tienen sistemas jurídicos semejantes al nuestro y, por ende, requieren de una peculiar atención, puesto que están imbricados con las cuestiones relativas a la relación y el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales.

La sentencia parte de esta inicial preocupación, que todos compartimos, para afirmar el carácter marcadamente político- constitucional de los actos objeto del recurso y analizar las técnicas que permiten -respondiendo a una exigencia constitucional- nuestro control. Es a partir de este momento cuando me parece advertir una imprecisión que después se proyectará sobre el resto de la resolución de la sala. La sentencia, en efecto, afirma la existencia de actos de dirección política del Gobierno inmunes en principio, dice, al control jurisdiccional de legalidad:

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar...

Estos actos, sin embargo, serán controlables judicialmente cuando la ley haya definido conceptos jurídicamente asequibles como límites o requisitos previos:

...esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión

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Si bien se mira, este es el principio capital -recogido literalmente y por extenso, por cierto, de una decisión anterior de la propia sala, en que se discutía la legalidad del nombramiento de fiscal general del Estado en favor de un magistrado respecto del cual se trataba de determinar si había cumplido o no el requisito de haber ejercido como jurista de profesión durante quince años- y, en realidad único fijado claramente y de antemano, del que parte todo el desarrollo posterior de la sentencia.

Me ofrece dudas que, al menos en un caso de tanta trascendencia como el que nos ha correspondido resolver, el principio de configuración legislativa asequible sea una base suficientemente sólida y lo necesariamente extensa para asentar un control judicial riguroso sobre los actos políticos.

No lo creo una base sólida, pues la remisión, según se expresa, incondicional a la ley para hacer asequible el control del acto político ofrece la apariencia de que sitúa al nivel de la legalidad ordinaria esta exigencia de control, en contradicción con lo que antes se ha dicho correctamente en el texto en el sentido de que constituye una exigencia constitucional. Resulta difícil evitar la impresión de que el legislador puede libérrimamente suprimir ese control sin más que eliminar la regulación de los conceptos judicialmente asequibles. Es más, incluso podría sostenerse que la potestad de iniciativa legislativa del Gobierno operaría como una especie de cláusula de salvaguarda respecto de los actos políticos, pues bastaría con que, apoyándose en la mayoría parlamentaria, promoviese la supresión de la ley introductora de controles incómodos para recuperar la total inmunidad.

No es una suposición mía: es esto lo que dice la sentencia cuya autoridad se invoca, aunque no entre los párrafos reproducidos, sino pocas palabras después («...lo que permite que la jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia o incluso la de promover la pertinente reforma legislativa, que suprima del Estatuto el mencionado requisito. Pero mientras esté vigente su exigencia, no apreciamos obstáculo constitucional ni legal que impida al Tribunal Supremo controlar su cumplimiento por parte del Gobierno, imponiéndole, en su caso, que se sujete al mandato claro y preciso emanado de lasCortes Generales»).

No es tampoco, creo, el principio de asequibilidad legislativa una base suficientemente extensa, como la sentencia de la que disiento pone implícitamente de manifiesto al acudir luego a otras técnicas, cuya aplicación, sin embargo, se resiente de la falta de rigor sistemático del punto de partida.

Durante la deliberación expuse que, a mi juicio, no existe una incompatibilidad entre los actos del Gobierno que pueden entenderse comprendidos entre los característicos de dirección política -sobre lo que parece que existe acuerdo en la sala- y el control jurisdiccional. Comparto, pues, las afirmaciones de la sentencia en este punto, e incluso creo que los precedentes que se citan en que se apreció falta de jurisdicción no suponen, como la sentencia parece dar a entender, la existencia de una categoría de actos con sustantividad propia susceptibles de ser considerados por razones de principio inmunes al control judicial, sino que, por el contrario, los casos en que se ha estimado que existía falta de jurisdicción -cosa que equivale a una denegación radical del examen judicial del acto- respondían a supuestos en que, de modo manifiesto, este control era improcedente porque la revisión solicitada del tribunal se refería a la denegación de peticiones de aplicación de recursos económicos en función del señalamiento de prioridades en materia de organización de los servicios públicos o prestaciones sociales (respecto del que existe una larga tradición de respeto por los tribunales a la discrecionalidad de los poderes públicos) o a actos de relación entre poderes y órganos constitucionales del Estado (respecto de los cuales es patente la imposibilidad de una interferencia judicial que no lleve consigo una alteración del equilibrio de los controles político- constitucionales que la Constitución establece como garantía del sistema).

No obstante, de las citadas sentencias no emana una categoría de acto político que merezca el nombre de tal; como dice la sala, ni siquiera se molestan aquellas resoluciones en acudir a la supuesta definición de acto político contenida en el artículo 2.b de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa; sino que la negativa a juzgar dimana de la manifiesta falta de fundamento de una pretensión procesal encaminada a lograr un control judicial que, ya de antemano, se aventura imposible con cualquiera de las técnicas conocidas de control jurisdiccional de los actos del poder.

Puede, pues, enunciarse como expresión de la buena doctrina, sin resquemor alguno, la cláusula del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que forma parte de su título preliminar, pieza modélica en muchos sentidos:

Artículo 4. La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en la leyes.

Los llamados actos de dirección política deben someterse así al test de las técnicas de control de los actos administrativos. No existe, pues, una inmunidad a priori de ciertos actos ante las potestades de fiscalización de los tribunales, sino más bien una gradación en el alcance del control judicial en función de un examen contextual de cada decisión, cuya intensidad viene determinada por la natural aplicación de diversas técnicas, siempre perfeccionables, que el Estado de derecho ha ido convirtiendo en propias y características del ejercicio de la función jurisdiccional.

Cuando se trata de actos del Gobierno, las altas funciones que se atribuyen a este órgano constitucional exigen que la aplicación de estas técnicas se haga teniendo en cuenta la posición constitucional de los distintos poderes, que arranca del principio de la división de poderes. Hoy día la formulación de este principio, básico para el Estado de derecho, no sólo consiste en una serie de garantías y equilibrios en el plano estrictamente constitucional, sino que tiene también su formulación en la correcta aplicación de las técnicas judiciales de control en función de la naturaleza de cada acto, de cada decisión, de la materia sobre la que se proyecta, del fin a que va dirigido, de los presupuestos sobre los que se apoya y de la posición en el ordenamiento jurídico del órgano que la adopta. También por la vía de la fiscalización se progresa en la llamada compartimentación del poder, que es el instrumento que siempre está presente en la división de poderes como garantía.

Ello supone, necesariamente, aceptar una serie de limitaciones para el acto judicial de control. Existe un núcleo de poderes de ejercicio discrecional respecto del que la limitación de las técnicas de control condicionadas por la compartimentación de las materias, los procedimientos y los fines tiene una especial intensidad y en donde la llamada autorrestricción o autonegación de los tribunales adquiere una presencia necesaria. Cuando se trata de los actos del Gobierno, la aplicación de las técnicas de control tiene que orientarse atendiendo a la función constitucional que corresponde a este órgano, evitando el riesgo siempre presente en todos los sistemas de derecho comparado de sustitución en la acción de gobierno, motivo de las acusaciones de extralimitación que a veces se dirigen contra los tribunales y de las llamadas a actuar enuna función de colaboración con el buen gobierno.

Sin llegar tan lejos, creo que es suficiente con una aplicación de las técnicas que nos son familiares en derecho administrativo, tratando de evitar los dos riesgos que a mi juicio prioritariamente confluyen en esta función: el riesgo de sustitución (se ha dicho que los tribunales tienden a confundir el test de razonabilidad de los actos de contenido político o de dirección política con una función de sustitución o suplencia de la política que en modo alguno les corresponde) y el riesgo de los razonamientos anfibológicos, es decir, de las argumentaciones que soportan una inversión del sentido de la decisión adoptada sin que se advierta la necesidad lógica de alterar los términos de la motivación, las cuales inevitablemente sugieren una carga de voluntarismo selectivo. Estos riesgos, pienso, no están del todo ausentes de la sentencia de la que discrepo. Llamaré la atención sobre algunos pasajes en los que creo que no logra evitarse; basta ahora con señalar que incluso en alguna ocasión el propio lenguaje empleado denota aquel peligro: según la sentencia no se ha alterado la naturaleza jurídica de los documentos declarados legalmente secretos, «que sólo perderán aquéllos que decidamos desclasificar»; quizá hubiera sido más exacto, en este y en otros pasajes análogos, referirse a la decisión del tribunal como una decisión que ordena que se desclasifiquen determinados documentos como consecuencia de contrastar con el ordenamiento jurídico la verdadera decisión de clasificación, que corresponde al Gobierno y no al tribunal.

Conviene, quizás, hacer un breve resumen de las diferentes técnicas que, a mi juicio, deben confluir en el examen de los actos de dirección política y, especialmente, en el de los que tienen relación con el secreto de los documentos oficiales. La sentencia, ciertamente, aplica algunas de ellas, pero creo que el punto de partida forzado que adopta (el test de asequibilidad legislativa) determina que la aplicación de aquéllas se haga de forma fragmentaria, y, lo que tiene más importancia, que se olviden, no obstante su extrema importancia, algunas de ellas.

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es la primera a la que debe acudirse. Esta técnica parece especialmente útil para propugnar un concepto no extensivo de la idea de seguridad del Estado, en cuanto se concibe como límite de otros derechos, incluso de carácter fundamental. Ello nos lleva a entender también aplicable el procedimiento consistente en la determinación de zonas de certeza negativa, que no puede afectar a la posición constitucional del Gobierno. Así lo entiende en principio la sentencia («no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que... eliminen totalmente la afección a dicha seguridad»). Considero que el Tribunal Supremo puede decir que algo, de modo claro e inequívoco, no afecta a la seguridad del Estado. En cambio, esta técnica no parece suministrar elementos aptos para que la sala pueda establecer reducciones en el halo de incertidumbre relativa, habida cuenta de la complejidad de la materia y de la falta de elementos adecuados, que sólo la experiencia, la información o la pericia al alcance de los órganos de gobierno pueden suministrar con verdadera certeza y complitud. Creo, pues, que la sentencia yerra al prolongar, sin mayores explicaciones, no obstante las dificultades que para ello puse de manifiesto en la deliberación, la posibilidad de apreciar elementos de determinación negativa que «aminoren» la afección a la seguridad del Estado para dejarla debilitada (affievolita frente a otros derechos o valores) en un juicio de ponderación posterior.

La técnica de control de la discrecionalidad de los actos administrativos puede permitir profundizar más en el control. Nos advierte, desde luego, de la necesidad de someter a fiscalización los elementos reglados del acto, así como el encaje de la potestad ejercitada en la habilitación legal conferida. Por otra parte, nos enseña que debe prestarse estrecha atención a la motivación de las decisiones, como la sentencia efectivamente hace, aunque entiendo que de modo insuficiente (considero especialmente oportuna la mención que el Consejo de Estado, la importancia de cuyo dictamen no puede pasar inadvertida, hace a la introducción en la nueva ley de procedimiento de la necesidad de motivación de los actos discrecionales). En segundo lugar, nos obliga a atisbar cualquier indicio de arbitrariedad, es decir, de falta de razonabilidad que pueda advertirse en la motivación, integrada no sólo por los fundamentos de que se acompaña la decisión del Consejo de Ministros, sino también de los informes previos, de tipo jurídico y fáctico, en que este órgano constitucional se apoya. Ello comporta también una referencia instrumental a la desviación de poder y a las técnicas cuidadosamente acuñadas para su examen. Finalmente, las técnicas de control de las discrecionalidad, en materias como la presente, nos recuerdan que debemos distinguir el nervio de la decisión en cada caso adoptada, para examinar si tiene carácter jurídico, supuesto en el que nuestro control tendrán un grado muy elevado de intensidad, o se trata de cuestiones necesitadas de un parecer experto, por la vía del conocimiento científico, de la experiencia o de la especial información, caso en el que deberemos recordar las limitaciones que aconseja el respeto a la llamada discrecionalidad técnica -como oportunamente se trajo a colación en la deliberación-; o si, finalmente, la decisión tiene un núcleo propiamente político, por razón de la apreciación de criterios de oportunidad reconocida legalmente o de la necesidad de realizar una selección de prioridades relacionada con el nervio de la actividad política en unsistema democrático, caso en el que nuestro control no podrá ser tan intenso, y deberá conformarse con el examen de los presupuestos de hecho, de los aspectos reglados del acto, de la competencia, de la causa y del fin; o, por decirlo en términos más familiares al derecho anglosajón, a la revisión de los aspectos jurídico-procedimentales y al test de razonabilidad de la decisión.

La técnica del control por los principios y valores constitucionales, la llamada interpretación principial, permite superar algunas limitaciones propias de los conceptos jurídicos indeterminados como técnica de control, pues no juega sólo con niveles de certeza y de determinación, sino que incorpora hoy elementos valorativos tomados de la norma fundamental. Hay dos polos que aplicando esta técnica han de resultar sumamente útiles: el reconocimiento del carácter capital de los derechos fundamentales, a los que deben sacrificarse, siempre que se den las condiciones de proporcionalidad exigibles, otros derechos y valores constitucionales, dado el valor informante que aquellos tienen sobre todo el sistema, y la incorporación para ponderar la justificación de las limitaciones impuestas a los derechos fundamentales (y el secreto es básicamente una técnica de limitación de otros derechos) de los criterios operantes en el derecho comparado, especialmente en el marco de los tratados suscritos por España, y muy especialmente el Convenio Europeo de Derecho Humanos (al que la sentencia alude, aun cuando luego no obtiene consecuencias en el examen concreto de los documentos). Además del valor que como tratado internacional ratificado por España tiene este convenio, debe notarse su especial incidencia en materia de interpretación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, en virtud de lo expresamente previsto en su artículo 10.

Pues bien, este convenio no sólo contiene apelaciones a la legitimidad de ciertas limitaciones necesarias en una sociedad democrática en relación con la libertad de expresión (artículo 10) y con las libertades de reunión, asociación y sindicación (artículo 11), como recuerda la sentencia, sino que contiene también, cosa que considero especialmente significativa en orden a la decisión de los asuntos que hemos conocido, referencias similares en relación con la publicidad de los procesos (artículo 6), con el respeto a la vida privada y familiar, al domicilio y a la correspondencia (artículo 8) y con el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9), derechos, algunos de ellos, que aparecen especialmente próximos a la temática que plantean las cuestiones que hemos decidido. Asimismo el convenio no sólo habla en este contexto legitimador de las limitaciones impuestas por la seguridad nacional, sino también, entre otros conceptos, de las derivadas de la seguridad pública, de la defensa del orden y de la prevención del delito.

Existe, pues, una cultura democrática de control principial de los actos políticos que hace ineludible prestar especial atención en este punto al derecho comparado, particularmente concretado en las decisiones de los tribunales, extremo que en ocasiones se echa de menos en la sentencia.

El hecho de tratarse los procesos de los que hemos conocido de procesos específicos de protección de los derechos fundamentales hace que la técnica de la interpretación principial, como también ocurre con la de ponderación que seguidamente examinaré, sea especialmente idónea.

La experiencia ya habida en el control de los actos directivos del Gobierno, en unión de las técnicas habituales en derecho comparado, nos permite añadir dos técnicas al arsenal de instrumentos de control: la noción de asequibilidad, que, a diferencia de lo que la sentencia dice, no debe referirse necesariamente a la ley, sino, en último término, a la Constitución, y, en cuanto a su contenido, a la naturaleza de la materia sobre la que la decisión se proyecte.

El ámbito de los secretos de Estado entiendo que no forma parte de los actos que pertenecen al núcleo de las relaciones entre órganos y poderes constitucionales cuyo equilibrio somete a determinadas garantías la norma constitucional, ni tampoco es equiparable a las decisiones que se toman en el terreno más crudamente político de las opciones entre preferencias sometidas a la crítica del cuerpo electoral (en la que es patente la prevalencia de otros métodos alternativos de control al judicial, aunque no siempre resulte excluido éste por principio), sino que se integra en la materia que en otros derechos se caracteriza como perteneciente al mundo de los expertos. De esta suerte, permite someter a examen aquellos elementos de la actuación fiscalizada que, sin convertir al tribunal en un foro alternativo para la toma de la decisión, favorece el abordar con métodos jurídicos el examen de la razonabilidad de aquélla por tratarse de conceptos comprensibles para el tribunal con cierta garantía de acierto y no especialmente comprometidos por la necesidad de disponer de unos conocimientos o de un nivel de información que pueden resultar inaccesibles al juzgador.

Ello nos obliga a ser especialmente prudentes en aquellos ámbitos del secreto de Estado en que se admite que estas circunstancias concurren con especial intensidad por la mayoría de los tribunales de otrospaíses, como ocurre con las cuestiones que afectan a la identidad de los agentes pertenecientes a los servicios secretos, a sus organización y a sus métodos operativos, con especial atención a los que suponen intercambio de información con servicios secretos de otros Estados. En realidad, este procedimiento de análisis no es sino un enriquecimiento y profundización del que nos ofrece la vieja disciplina de la llamada discrecionalidad técnica, que tan acostumbrados estamos a aplicar y que nos aconseja, valorando el procedimiento seguido para la toma de las decisiones y la significación de imparcialidad y competencia técnica del órgano que las ha adoptado y de los asesoramientos de que ha disfrutado, dejar un margen amplio (lo que tribunales de otros países llaman reconocer una deferencia) fundado en la confianza que pueda merecernos un juicio emitido en aquéllas condiciones, reinterpretando así el principio de presunción de validez de los actos administrativos, que no puede transformarse en un dogma que dificulte nuestra función, pero tampoco quedar reducido a un flatus vocis cuando se nos ofrezca como técnica útil para el enjuiciamiento.

Así como la técnica principial (clásica en nuestro derecho administrativo sobre todo a partir de la exposición de motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-admnistrativa de 1956) permite introducir el mundo de los valores constitucionales en el control de los actos de dirección política, la técnica de ponderación de derechos y valores constitucionales, de la que ha hecho un uso abundante el Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo a partir de la Constitución, debe llevarnos a la convicción absoluta de que, cualquiera que sea la importancia que en la ponderación del secreto de Estado deba darse a los factores de asequibilidad del control (de información y experiencia) que escapan al grado más intenso de nuestra fiscalización, la técnica de ponderación de derechos debe llevar al sacrificio del valor constitucional seguridad del Estado cuando el principio de proporcionalidad (pilar básico en la técnica de ponderación de derechos) así lo exija. Cerrar el paso a esta afirmación, recabando para el Gobierno una exclusividad en la autoría de actos políticos exenta por principio del control jurisdiccional encaminado a evitar el sacrificio de los derechos fundamentales, sería, a mi juicio, grave, pues equivaldría a recluir el mundo de las decisiones políticas, en este caso el de las decisiones de gobierno sobre los secretos de Estado, en el mundo cerrado de su propia lógica política ajena a la lógica del Estado de derecho. Esto estaría muy próximo a la recuperación del concepto de la razón de Estado, que precisamente por constituir la reivindicación de un sistema informado por unos principios políticos autónomos respecto del sistema jurídico ha periclitado en el mundo contemporáneo, se considera como la negación misma del Estado de derecho, y no hay que insistir en que es, hoy, abiertamente contraria a nuestro sistema constitucional.

Finalmente, la experiencia jurisdiccional de los últimos años nos enseña que, particularmente en estas cuestiones que están en estrecha relación con el nervio del Estado y en las que la experiencia jurídica y la elaboración legislativa es poca, debe existir una preocupación no sólo por resolver el caso concreto, sino por fijar estándares (utilizo con toda intención esta palabra un tanto ajena a nuestro lenguaje, pero no a nuestra común cultura jurídica con otros países) y anticipar criterios que, sin salirse del ámbito propio del examen y la resolución de la controversia judicial, que nos viene impuesto por nuestra función, nos permita hacer uso del valor orientador de la jurisprudencia, cuya autoría, sin otra referencia suprema que la reconocida en materia de garantías constitucionales en favor del Tribunal Constitucional (artículo 123 de la Constitución), nos está asignada.

Así las cosas, no comparto la tesis de la sentencia, en el sentido de que «la complejidad del sistema aplicado para obtener la eventual desclasificación, prueba la seriedad y profundidad con que el secreto de Estado es valorado en nuestro ordenamiento: exposición razonada de la jurisdicción penal, decisión del Gobierno y revisión jurisdiccional por la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo». Más bien creo que estamos próximos a una laguna legal, pues el sistema que la sentencia estudia bien parece ser el producto de una actitud deliberadamente restrictiva del legislador ante la dificultad del tema, cuyas implicaciones constitucionales son notorias. En todo caso, no estamos ante un sistema organizado por la ley, sino ante un sistema ordenado por sí mismo -por inmersión en el torbellino inevitable del derecho-, cuyos supuestos rasgos característicos resultan tanto de las previsiones como de las ausencias legales.

La única opción que claramente toma el legislador -y a la que la sentencia no hace referenciaconsiste en suprimir del artículo 10.2 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos oficiales, la frase «No corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con las calificaciones a que se refiere esta Ley» (artículo único de la Ley 48/1978). Con ello, por vía de inversión lógica perfectamente lícita en la interpretación de la ley, debe llegarse a la conclusión de que se consagra la facultad jurisdiccional de control sobre los actos que se han sometido a nuestro enjuiciamiento, aunque nada se dice sobre las técnicas ni sobre el alcance de este control, ni sobre los estándares que deban aplicarse.

Creo, que nos hallamos ante una situación en cierto punto similar a la que se planteó el auto de laSala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 (asunto de las escuchas telefónicas) y que aparece descrito, en uno de los párrafos de aquella luminosa resolución: «Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [...] para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente, es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida».

También en nuestro caso es obligado hacerlo, pues, si, como denuncia la filosofía del derecho, la impredictibilidad de las decisiones jurisprudenciales constituye hoy el núcleo de la crisis del derecho, por afectar en su esencia a valores constitucionales básicos como la igualdad y la seguridad jurídica, tanto mayor ha de ser nuestro esfuerzo de construcción en materias de alto interés para el correcto funcionamiento, para la subsistencia misma, del sistema del Estado. La sentencia creo que no siempre logra establecer estos criterios y, cuando los establece, no explica suficientemente su aplicación a cada documento en concreto.

Un resumen de estos criterios debería contener, a mi juicio, las siguientes referencias:

1. El examen de los compromisos de España con otras potencias, inducido no sólo, como hace la sentencia, de la procedencia formal de los documentos, sino también de la procedencia de «la información» que haya podido quedar reflejada en ellos, pues los convenios internacionales suscritos por nuestro país (de los que el Consejo de Estado hace un acertado análisis) se refieren no sólo a lo primero, sino también a lo segundo. Este criterio deriva de una limitación clásica en la técnica de control de los actos polítivos.

2. El control judicial debe ser menos intenso en aquellas decisiones que tiendan a salvaguardar el secreto de los distintos aspectos (identidad de agentes, organización, métotos) de los servicios de información organizados, de los servicios militares, diplomáticos y de seguridad, pues así lo aconseja un criterio de discrecionalidad técnica, y naturalmente, sin excluir, como veremos que no puede excluirse, que por vía de otras técnicas pueda entrarse en estos aspectos en ciertos casos. La sentencia no atiende a este criterio, sino que examina plenamente el grado de riesgo para la seguridad del Estado por su divulgación que cree advertir en el contenido de cada documento en función de la materia a que se refiere y los datos que suministra.

3. El control judicial debe tener en cuenta que el secreto de la información no sólo abarca el contenido mismo de aquella a la que el secreto protege, sino también la pervivencia de las fuentes de información, fundada en una relación de confianza en el mantenimiento del secreto. Una técnica estrechamente relacionada con el principio de asequibilidad judicial de las materias necesitadas de conocimienos expertos (clásica en el control de los actos políticos en otros países) aconseja especial prudencia en todos los aspectos relacionados con la información que pueda tener su origen en ámbitos externos a los servicios secretos, se diga o no expresamente. La sentencia proclama este principio con carácter general, pero luego no hace aplicación de él en ningún caso.

4. Los argumentos concretamente expuestos a guisa de motivación de los actos impugnados constituyen un elemento capital para el control jurisdiccional, como enseña en este caso la técnica de control de los actos discrecionales. La sentencia analiza las motivaciones del acuerdo del Consejo de Ministros, aun cuando, a mi juicio, incurre en en este punto en alguna insuficiencia: por una parte, no aplica el análisis a cada uno de los documentos en concreto, sino que se limita a una valoración genérica. Por otra parte, no presta atención, sino que se limita a citar, los antecedentes que han servido al Consejo de Ministros para llegar a formular sus conclusiones, singularmente, según revela el expediente administrativo, el dictamen del Consejo de Estado (de notable importancia, como se puso de manifiesto en la deliberación) y el dictamen de Gabinete del Ministro de Defensa. La técnica de control de los actos discrecionales nos enseña la necesidad de valorar no sólo el contenido de la motivación, sino los antecedentes que le sirven de fundamento y el grado de conocimiento, imparcialidad y competencia con que puede haber sido adoptada, en este caso por el Gobierno. Asimismo, nos enseña que debe prestarse atención no a los aspectos más jurídicos de la motivación, en que el tribunal goza de una mayor autonomía, sino a los aspectos en que se concretan propiamente los aspectos técnicos de la discrecionadad. Con lenguaje de otras latitudes diríamos que es menester examinar la motivación no en el aspecto jurídico, que parece menos asequible a un órgano del poder ejecutivo que a un tribunal, sino preferentemente a los hechos necesitados de una valoración por expertos; y que es necesario valorar también la proximidad a la cuestión de quienes suministran las razones en que la decisión se funda.

   La sentencia no presta apenas atención a estos últimos factores e incluso, a mi juicio desconociendo estos criterios, - después de decir que la cuestión sobre si los documentos cuya desclasificación se pidióafectan o no al derecho de uso de los medios de prueba en el proceso penal entra «en el ámbito de la motivación en que se puede fundamentar el acto denegatorio de la desclasificación»-, parece extraer consecuencias negativas del hecho de que el Gobierno no haya extendido su motivación a estos aspectos más estrictamente jurídicos y estrechamente relacionados con la potestad jurisdiccional: «si bien es de notar que en este caso no se ha hecho ni por el Gobierno ni por su representante procesal referencia alguna a este extremo al motivar su decisión».

   Lo cierto es que en el dictamen del Consejo de Estado, cuyas afirmaciones deben, por las razones apuntadas y por la referencia que a él hace el acuerdo del Consejo de Ministros, tenerse muy en cuenta especialmente en los aspectos jurídicos de la motivación se razona sobre aspectos relacionados con el derecho consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y su colisión con la declaración de documentos como secretos, sobre la imparcialidad del juzgador como límite a una incorporación de documentos secretos al proceso y sobre el arbitrio del juez para decidir su valor probatorio, así como sobre la conveniencia de una futura regulación legal de la materia.

5. Finalmente, otro factor igualmente ligado al criterio de asequibilidad de la materia del secreto de los servicios de información a los tribunales, propio del control de los actos de dirección política, y al que se acude frecuentemente en derecho comparado, es el relacionado con el llamado «efecto mosaico». Consiste, simplemente, en entender que el tribunal debe mostrarse prudente ante el riesgo de que la averguación de uno o varios datos aislados, aparentemente intrascendentes, puedan, en manos expertas, transformarse en un potente instrumento para la averiguación de identidades, métodos o datos de organización que se creía ingenuamente mantener en secreto. La sentencia omite totalmente este criterio, antes bien, ante datos que pueden infundir sospechas en este sentido (como los relativos al tipo de distinciones o condecoraciones concedidas a determinados agentes, medio que particularmente me consta que puede ser utilizado con fines de identificación de otros) se apoya precisamente «en la circunstancia de que el documento 3-c) constituye una valoración en absoluto peyorativa», entre otras razones, considerando que «aconsejan que desvelemos el secreto de todos ellos, atendido que su repercusión sobre la seguridad del Estado pasa por una individualización muy concreta», afirmación que dudo que hubiera podido hacerse si se hubiera siquiera pensado en el llamado efecto «mosaico».

6. En el control de los actos discrecionales está también la necesidad, que los casos examinados plantean específicamente, de pronunciarse sobre si la publicidad de los documentos operada previamente por vías al parecer ilícitas es susceptible de alterar su significación desde el punto de vista de la seguridad del Estado, pues bien pudiera sostenerse, como ha ocurrido a veces en derecho comparado, que no puede exigirse secreto para aquello que materialmente no lo es, con lo que faltaría uno de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la potestad de decidir sobre la clasificación por parte del Gobierno. La sentencia aborda esta cuestión, al decir que «debemos hacer constancia expresa de que el hecho de que los documentos obren en el sumario y hayan sido objeto de difusión por la prensa y otros medios, no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos», inclinándose con ello por el carácter formal del secreto, criterio que comparto, aun cuando hubiera podido profundizarse en la argumentación, según creo, poniendo de manifiesto que el carácter formal del secreto, que proclama constantemente este Tribunal y el Tribunal Constitucional, no obedece al mero capricho de la ficción jurídica o, como dice la sentencia, al mantenimento del statu quo, sino a necesidades más profundas de protección indirecta de los derechos y valores afectados; pues, de la misma manera que se protege el derecho al secreto de las comunicaciones negando, ante la misma evidencia, valor probatorio a las pruebas que se obtienen conculcándolo, del mismo modo creo un deber de los tribunales para proteger indirectamente la seguridad del Estado o el valor a cuya protección tiende la norma que prescribe el secreto no reconocer la publicidad de hechos que deriva del ilícito quebrantamiento del deber de secreto.

La técnica de ponderación de derechos, que debe resultar capital en este punto, nos lleva al otro polo del dilema planteado, el de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia, que explica incluso en ocasiones con detalle por qué y cómo determinados documentos afectan más o menos a la seguridad del Estado (terreno en el que entiendo que debió autorrestrigirse) se muestra, por el contrario, especialmente reservada sobre la cuestión relativa al derecho a la tutela, que, por ser estrictamente jurídica, el tribunal creo que debió examinar sin cortapisa alguna.

El fundamento jurídico octavo se limita a sentar estas «premisas» (que luego no son objeto propiamente de mayor desarrollo y profundización):

1. La importancia de los bienes jurídicos protegidos por las figuras penales que se persiguen.b) El juicio de relevancia sobre el valor de las pruebas, «en principio» competencia exclusiva del juez de instrucción.

3. La trascendencia de haberse publicado ya los documentos, con nueva remisión al criterio del juez.

4. La necesidad de guardar secreto sobre los documentos cuya desclasificación no procede a juicio de la sala.

Estas premisas, a mi juicio, son notoriamente insuficientes, atendido el terreno jurídico, más propio del tribunal, en que se desenvuelven.

Considero que la sentencia, en primer término, debía haber hecho una calificación más precisa sobre el alcance del derecho constitucional invocado. El derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución, está en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión, a que se refiere el artículo 24.1. El Tribunal Constitucional declara constantemente esta relación, y añade que hay aspectos de la temática probatoria que exceden del ámbito específico del artículo 24.2 de la Constitución y entran en el ámbito del derecho general a la tutela judicial, por lo que la invocación del primer apartado puede ser complementario de la invocación del derecho a hacer uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa recogido en el segundo, ya que el ámbito de protección constitucional de este derecho está ligado a la idea de la existencia de indefensión.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional -como es obligado destacar en segundo lugar- afirman que el derecho a la tutela judicial, en su modalidad al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, y en contra de lo que una de las posibles interpretaciones literales que esta frase pudiera sugerir, abarca a las partes acusadoras. Según el Tribunal Constitucional, «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa [...] no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino [...] también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio» (STC 89/1896).

Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha estudiado detenidamente esta cuestión en la sentencia de 14 de abril de 1994, de la que entresaco los siguientes párrafos: «Al negarse a pronunciarse sobre los hechos en base a tan claro error sobre la validez de la prueba, la sala «a quo» vino a incurrir en una modalidad de non liquet, que negó indebidamente la respuesta jurisdiccional que en el ejercicio de su función constitucional de juzgar hubiera debido dar a la pretensión de la acusación pública en los términos legales procedentes. Esto es, le negó la tutela judicial efectiva. Sin embargo el anterior planteamiento introduce una cuestión, que al propio Fiscal no se le escapa y es la de la posición del Ministerio Fiscal frente a la titularidad de los Derechos Fundamentales y libertades públicas declarados en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de nuestra Constitución. Cuestión no pacífica y frente a la que se han levantado posiciones diversas.[...] El Ministerio Fiscal, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas. Es sin duda por ello por lo que no han faltado sentencias de esta sala que hayan reconocido al Ministerio Fiscal la legitimación para reclamar contra las vulneraciones que de alguno de los derechos del art. 24 CE se han producido en contra de sus pretensiones en el proceso en que era parte, como la de 15 junio 1989 en que se admitió la infracción del derecho de defensa del Fiscal, reconociendo su indefensión y anulando la sentencia en que tal infracción se produjo. [...] La vulneración de los principios, garantías y derechos que, conforme a dicho art. 24 CE en sus dos párrafos, configuran un proceso acomodado a la Constitución, constituyen otras tantas vulneraciones de la legalidad constitucional democrática denunciables por el Ministerio Fiscal ya por las vías que la legalidad ordinaria prevea al efecto, ya por la del art. 5.4 LOPJ, con referencia al art. 9.3 de la Constitución y en relación con el correspondiente inciso de dicho art. 24 que aparezca vulnerado. Y por ello también, y conforme se anticipó, la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ, por lo que aquéllos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.»

Esta doctrina jurisprudencial es particularmente importante subrayarla ahora, no sólo porque despeja toda duda sobre la legitimación de las partes acusadoras para invocar la protección del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes en su defensa, que no sólo corresponde a los acusados, sino porque también contribuye a sentar criterios para salir al paso de las posibles objeciones que pudieran oponerse al reconocimiento de legitimación para defender un derecho fundamental por parte de quien, desde laacusación, pretende coadyuvar con el ius puniendi del Estado (sobre todo cuando no parece que el reconocimiento de la titularidad del derecho a la tutela en favor de los entes públicos esté exenta de dificultades, al menos en el ámbito del recurso de amparo: STC 123/1996). Es cierto que los derechos fundamentales de libertad están concebidos como ámbitos de protección exentos a la intromisión de los poderes públicos, que son derechos frente al poder, pero las exigencias que plantea el reconocimiento armónico de algunos derechos en toda su efectividad impone una dimensión, si se quiere institucional, como ocurre con el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a su reconocimiento también en favor de quienes litigan, en definitiva, desde el poder del Estado o coadyuvando con éste, aun cuando sea con la finalidad de contribuir, en pie de igualdad con las demás partes, a la realización de la justicia.

Siendo, en definitiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aquel cuya vulneración se invoca, de todas las técnicas anteriormente enunciadas parece llamada a prestar un servicio decisivo la de la ponderación y sacrificio de derechos. Es limitado el ámbito, a diferencia de lo que la sentencia de la que se discrepa parece dar por supuesto, que las técnicas de control nos permiten para enmendar la apreciación motivada del Gobierno de la Nación en relación con las concretas causas que invoca como determinantes de una afectación notable del secreto de los documentos a la seguridad del Estado, pero la adecuada técnica de ponderación permite que estimemos procedente el sacrificio de ese valor, no su minusvaloración, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se nos muestra con especial relevancia.

La sentencia hace hincapié, en una valoración que comparto plenamente, en la gravedad de los delitos investigados, en relación con la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos. El proceso penal, en efecto, constituye un medio de protección indirecto de los derechos fundamentales, puesto que la protección primaria que el Estado debe prestar a estos derechos consiste precisamente en conminar su violación en los casos más graves por medio del instrumento de la pena.

Debe, sin embargo, tenerse muy presente que el factor de gran peso específico que la gravedad de los delitos introduce en el juicio de ponderación está subordinado, por exigencias propias del Estado de derecho, a la objetividad en la incorporación de los elementos probatorios al proceso, susceptible de resultar alterada si el órgano que examina la procedencia de la desclasificación no tiene un cuidado exquisito para salvaguardar la coherencia y correspondencia con la verdad material, en los aspectos incriminatorios y exculpatorios del material en cuestión.

No se olvide que la protección indirecta de los derechos fundamentales que se desarrolla a través del proceso penal tiene su única expresión no en la condena a toda costa, sino en la celebración de un proceso con todas las garantías propias del sistema jurídico de una sociedad democrática, cualquiera que sea su resultado. Como dice la STC 272/1994, «la protección penal de los derechos que son el trasfondo de todo delito, como "bien jurídico", base a su vez de la llamada antijuridicidad material, se presta en la misma medida cuando se condena y cuando se absuelve, siempre que no exista sombra alguna de arbitrariedad».

Si el auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 18 de junio de 1992 afirma que el cumplimiento de las garantías culmina en «las miles de sentencias dictadas [...] a diario en las que se dictan resoluciones absolutorias respecto a presuntos delitos de las más variada índole por error de hecho en la apreciación de la prueba o se declaran nulas determinadas pruebas por no ajustarse en su orginación y desarrollo a las exigencias correspondientes» y que «no se puede alcanzar la verdad real a cualquier precio», más evidente resulta la gravedad que supondría el dar por bueno el riesgo de alteración de la verdad material que pueda resultar en el proceso como consecuencia de una incorporación sesgada o incompleta de material desclasificado. Por esta razón no comparto en modo alguno el criterio seguido por la sentencia, que, como luego examinaré en relación con determinados documentos, admite la procedencia de la desclasificación parcial de los mismos, aun reconociendo que pueden ver alterado su sentido en función de la existencia de partes no desclasificadas. Cabe preguntarse hasta qué punto ello es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva de aquellas personas, que habiendo sido o no llamadas a este proceso, pudieran verse privadas de oportunidades de defensa en el proceso penal como consecuencia de lo acordado en éste, las cuales podrían verse forzadas a solicitar una nueva anulación de la clasificación de resultado incierto.

Esencialmente, comparto la opinión de otros colegas en el sentido de que la plenitud de jurisdicción no sólo autoriza, sino exige, que en el juicio de ponderación, partiendo de la motivación invocada en cada caso por el Juez, revisemos la corrección del juicio de relevancia, que ponderemos su peso, que contrastemos los elementos tenidos en cuenta por el juez con los que nos ha sido dado conocer mediante la prueba practicada en sesión secreta, y finalmente que realicemos el juicio de contraste con el riesgo para la seguridad del Estado, cuyo sacrificio puede ser exigible en casos en los que no se nos ofrezca una situación de certeza de afectación negativa que lo convierta en inexistente. La plenitud dejurisdicción, que ya hemos visto proclamada por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, creo que no puede permitirnos deferir el juicio de relevancia, de forma incondicional o exclusiva, como dice la sentencia, al juez solicitante, no sólo porque no dispone de todos los elementos de juicio para efectuarlo, sino porque nuestra función de protección de los derechos fundamentales hace irrenunciable el examen de la cuestión en todos sus aspectos.

Parece, pues, que el definitivo juicio sobre la relevancia de la prueba, cuando de un proceso de protección de los derechos fundamentales se trata, debe corresponder al órgano jurisdiccional a quien se confía la labor de tutela, pues va inseparablemente ligado a ésta. Esta es la razón por la que el Tribunal Constitucional, cuando conoce de recursos de amparo tendentes a la protección del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes, aun partiendo del inicial parecer del juez, realiza el examen de la corrección de su razonamiento no desde el punto de vista de la legalidad, sino para examinar si se ha producido indefensión. Según la STC 25/1996, «Es constante la doctrina de este Tribunal con relación al art. 24.2, concretamente del derecho a la prueba (SSTC 150/1988, 9/1989, 26/1989 y 33/1989, entre otras) afirmándose que podrá sustentarse el amparo en una denegación de prueba que haya provocado indefensión. En este caso, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.»

El alcance del efecto prejudicial de la resolucón adoptada por la jurisdicción penal se extiende sólo (según se desprende del alcance que atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial a las cuestiones prejudiciales en el artículo 10), cuando no pueda prescindirse de la decisión del juez penal para la debida decisión, o cuando la de éste condicione directamente el contenido de la que debe adoptarse, y en estos supuestos la decisión del juez penal sólo es imprescindible en cuanto comporta la decisión de incorporar los documentos a la causa, pero no en cuanto a la determinación de la mayor o menor relevancia probatoria de éstos que sólo en el plenario quedará definitivamente establecida; y, por otra parte, no condiciona directamente el contenido de la decisión de la sala, ya desde el momento en que el objeto sobre el que proyecta su decisión no ha podido serle conocido, como a nosotros, en todos sus aspectos. El Tribunal Constitucional, por su parte, con algunas vacilaciones de matiz, ha admitido que una jurisdicción pueda discrepar motivadamente de lo resuelto por otra, salvo cuando se trata de hechos fijados definitivamente en el ejercicio de su propia competencia, cosa que no ocurre en el caso examinado.

El juicio de relevancia obliga a mi juicio a tener en cuenta, siempre partiendo de la razonabilidad de las argumentaciones del Juez y del peso que él mismo atribuye a la fuerza probatoria del documento, algunos criterios complementarios. Uno de ellos es el de la sustituibilidad de la prueba, es decir, el de la posibilidad o no de ejercer la acusación con buen éxito fundándose en medios alternativos de prueba, en relación con la capacidad efectiva de defensa de la parte. Es ésta una referencia que encontramos, en temas de clasificación de documentación oficial, con mucha constancia en el derecho comparado, y que la Sala Segunda de este Tribunal ha subrayado exigiendo su concurrencia tanto para apreciar la lesión del derecho fundamental a la prueba de la parte acusadora, en aquel caso el Ministerio Fiscal (sentencia de 14 de abril de 1994, ya citada) como, desde la óptica inversa, justificar las inmisiones en la intimidad privada (Auto, también citado, de 18 de junio de 1992). En general, la conexión de la insustituibilidad de la prueba con la indefensión características de la violación del derecho a la tutela es proclamada en idéntico sentido por el Tribunal Constitucinal (STC 25/1996).

El ATS de 18 de junio de 1882 trae a colación estándares que creo que se debieron tener en cuenta, pues afectan a la limitación del derecho a la intimidad en relación precisamente con la necesidad de prueba en el proceso penal. Afirma la resolución invocada que las excepciones al principio contrario a las intromisiones en la intimidad personal «han de responder a dos exigencias, sólo aparentemente formales, [...] una, la motivación de la medida y otra la existencia de proporcionalidad, inherente al valor justicia, entre la medida misma y su finalidad, lo que supone graduar la naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad o no de su descubrimiento por otros medios menos traumáticos social e individualmente considerados...».

Finalmente, el juicio de relevancia impone examinar si el documento en cuestión se refiere directamente a un actividad inequívocamente delictiva respecto de la cual su valor probatorio es cierto, o por el contrario constituye un elemento para aportar datos sobre la realización de actividades delictivas o que puedan serlo, o para profundizar en su investigación, pero sin un valor probatorio cierto.

El criterio que estimo, aplicable, en consecuencia, me lleva en definitiva a las siguientesconclusiones:

1. Los actos impugnados no son inmunes al control jurisdiccional. Para su fiscalización debe utilizarse un conjunto de técnicas que son habituales en el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa, y que permiten realizarla sin afectar al equilibrio del sistema ni al núcleo político de las decisiones revisadas.

2. Excluidas las zonas de certeza negativa, en la medida en que se trate de servicios de información y el Gobierno dé argumentos razonables para justificarlo, debemos considerar que los documentos interesados afectan a la seguridad del Estado como valor constitucional y abstenernos de hacer valoraciones y gradaciones que no nos son asequibles ni el legislador nos ha aproximado.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de uso de los medios de prueba pertientes en su defensa, corresponde también a las partes acusadoras.

4. La protección del derecho a la tutela judicial efectiva frente al poder ejecutivo que rehúsa entregar medios probatorios exige, por el principio de plenitud de jurisdicción, que el tribunal al que corresponde proteger aquel derecho revise el juicio de relevancia probatoria efectuado por el juez de instrucción y pondere su importancia.

4. Enfrentados el valor constitucional de la protección de la seguridad del Estado y el derecho a la tutela judicial efectiva, la técnica de ponderación de derechos se impone como decisiva.

5. En el caso de que los documentos constituyan de manera directa elementos probatorios de graves delitos y sean difíciles de sustituir para la investigación penal, el valor implícito en la protección de la seguridad del Estado, en aras del principio de proporcionalidad, debe sacrificarse ante el derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso de que los documentos no constituyan prueba directa de hechos gravemente delicivos o, aun siéndolo, sean fácilmente sustituibles por otros medios probatorios, el valor ínsito en la protección de la seguridad del Estado debe prevalecer. La eficacia probatoria de los medios puede referirse tanto a la constatación del hecho en sí como a la existencia e identidad de personas que hayan participado en ellos.

Los anteriores antecedentes me permiten indicar el fallo que hubiera estimado correcto.

Según la sentencia, «Abocados ya a decidir acerca de la sujeción al ordenamiento jurídico de la negativa gubernamental a desclasificar todos y cada uno de los documentos sobre los que se litiga, nuestra primera manifestación es la de que aceptamos la afirmación del acto impugnado, en la que se nos dice "que los documentos transcritos en la Exposición con los números 9.i) y 12.b) no se encuentran en los archivos del Centro Superior de Información de la Defensa ni ha constado nunca su existencia". La aceptación deriva de que no media en las actuaciones procesales argumento alguno que permita desacreditar en este punto la presunción de legalidad y certeza de tal afirmación, lo que a su vez conduce a denegar la desclasificación de la información requerida bajo la denominación de documento número 13.m), al estar directamente vinculado su contenido al hecho que trataba de acreditarse mediante el citado 12.l)»

Comparto esta apreciación, aunque no la forma en que se manifiesta. A mi juicio hubiera sido indispensable el decir que en el caso de que hubieran existido, los documentos de referencia, que constituirían prueba directa de gravísimos hechos delictivos, hubieran debido ser desclasificados por el Gobierno, siempre que de manera manifiesta no constase que se habían obtenido con infracción de un derecho fundamental, por lo que la conformidad a derecho del acto del Gobierno en este punto deriva exclusivamente del hecho de carecer de objeto la desclasificación solicitada.

Los documentos 1.a, 2.b y 3.c son tratados por la ponencia conjuntamente, -y así se sometió a la sala- cuando a mi juicio merecían un tratamiento separado. Del documento 1.a se propuso ordenar la desclasificación solicitada por el Juez, en cuanto al hecho acreditativo de la pertenencia de dos personas a las que se imputan graves delitos al servicio secreto. El hecho es de relevancia directa en el proceso penal, tal como argumenta el juez, y merece el sacrificio del valor seguridad del Estado, concretado al dato exclusivo de la identidad de los agentes y de su pertenencia al CESID. (Por análogas razones, ya que constituye un medio de prueba directo de un delito que afecta a la confianza en el Estado de derecho, estoy de acuerdo con la decisión tomada en relación con el documento objeto del recurso 634/1996-DF, en el que no he formulado voto particular).

Sin embargo, los dos restantes documentos contienen datos sobre forma de nombramiento de losagentes, forma de incorporación, distinciones, etc. que poca cosa relevante añaden, a mi juicio, al hecho de la pertenencia al servicio secreto, que es el que interesa penalmente, más que una mera confirmación del hecho básico de dicha pertenencia, que a mi juicio, resulta no indispensable, y en cambio abren una seria incertidumbre sobre las consecuencias que la revelación de tales datos pueden suministrar. Como he dicho antes, la sentencia considera que esta afectación de la seguridad del Estado (en este caso por el riesgo del efecto mosaico) no se produce por cuanto un documento contiene una valoración de un agente en absoluto peyorativa. Mi parecer es el de que el riesgo de identificación de los agentes y de afectación objetiva a la seguridad del Estado no se ve disminuido por la satisfacción que pueda producirles el que salgan a la luz pública datos positivos de su ejecutoria profesional, y que, por otra parte, los documentos hacen referencia a otros muchos aspectos cuya trascedencia no estamos en condiciones de valorar, por lo que siendo necesario un sacrificio en términos de riesgo para la seguridad del Estado en este caso desproporcionado, no procedía la desclasificación y, en consecuencia, debió confirmarse en este punto el acuerdo del Consejo de Ministros.

El documento 4.c resulta evidente que afecta a la seguridad del Estado en función de los razonamientos que hace el Consejo de Ministros. Despejada su no pertenencia a la zona de certeza negativa, considero improcedente todo juicio de graduación y considero que debe entrarse en el examen del juicio de ponderación, para examinar qué derecho debe ser sacrificado. La sentencia, incomprensiblemente para mí, después de afirmar (lo que da a entender su escasa relevancia penal) que su contenido es «propio de un estudio o análisis» y de mantener que «su contenido, propio de un estudio o análisis, lo integra con naturalidad en el ámbito de lo más interno de la inteligencia», considera que debió desclasificarse por el Gobierno, dado el tiempo transcurrido desde su confección y el carácter básico que le atribuye el Juez.

La sentencia emplea aquí un razonamiento anfibológico, pues se apoya en argumentos que podrían justificar indistintantemente una u otra decisión, sin más que cambiar el enlace adversativo de las oraciones que lo componen. La conclusión sólo se explica aceptando incondicionalmente el juicio de relevancia hecho por el Juez, pues resulta difícil admitir que un documento en forma de estudio o análisis pueda tener relevancia probatoria penal suficiente, en la tesis de la sentencia, para prevalecer sobre un documento que se integra en «lo más interno de la inteligencia».

A mi juicio debió aceptarse el argumento del Consejo de Ministros de que afecta a la seguridad del Estado, pues su contenido está en estrecha relación objetiva con las razones que el Gobierno da en su exposición. Ello debió permitir abordar el juicio de ponderación, en el que, habida cuenta de su escasa relevancia probatoria, debió considerarse adecuado a derecho y confirmarse en este punto el acuerdo del Consejo de Ministros, por no responder al principio de proporcionalidad, en este caso, el sacrificio de la seguridad del Estado.

En relación con los documentos 5.e y 18.g se plantea la cuestión relativa a la procedencia de su desclasificación parcial.

Según la sentencia «son partes desgajadas de un único documento mucho más amplio. Su posible relación con el citado anteriormente determina que sigan la suerte de aquél, si bien haciendo constar que, por razón de congruencia procesal, nos limitamos a desclasificar lo interesado por el Juez de Instrucción al ser la petición de éste la que constituye el objeto de la pretensión de los demandantes y que la plenitud de su correcta interpretación probablemente dependería de que sea visto íntegramente, pudiendo, por eso, ser insuficientes para su definitiva valoración penal las partes interesadas por el Juez.»

A mi juicio, un mal entendimiento del principio de congruencia procesal ha conducido a la sala a lo que considero un error. Ya he indicado que no puede en modo alguno aceptarse que el proceso de protección de los derechos fundamentales iniciado por el demandante pueda conducir al resultado perverso de alterar la verdad material mediante la incorporación de documentos parcialmente desclasificados, pues ello sería contrario a la propia esencia de los derechos fundamentales y, más concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo bastión más elevado es la imparcialidad y neutralidad del Juez. La sentencia alega que por razones de congruencia debe hacerlo así, y trata de evitar los efectos negativos a que irremediablemente se siente arrastrada mediante una especie de «aviso» de que las partes interesadas por el juez pueden ser insuficientes para su definitiva valoración penal.

Con todo respeto a mis colegas, creo que la sala yerra gravemente al suponer que el principio de congruencia obliga a hacer lo que ha hecho la sentencia. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción originaria, nada sospechosa de falta de respeto por el deber de congruencia, no permite que un documento público se incorpore al proceso sin intervención de la parte que lo ha solicitado y de la contraria, con el finde garantizar la objetividad de su contenido, además de su autenticidad. Para ello no exige que la otra parte haya solicitado esa prueba, ni que el juez haya acordado ningún complemento de la prueba inicialmente propuesta por una de las partes. Lo mismo sucede cuando una de las partes solicita un testimonio de particulares: la LEC da intervención, aunque no provenga de ella la proposición de prueba, para que solicite que el testimonio se complete en aquellos particulares que pueden beneficiarla, pues el documento constituye una unidad no sólo física, sino también ideológica y jurídica, y en ello nadie ha visto jamás una lesión del principio de congruencia. Tratándose de la protección de derechos fundamentales esta situación es más evidente: el Tribunal Constitucional siempre ha considerado que las medidas de restablecimiento de un derecho fundamental (este es el caso que hemos decidido) no dependen estrictamente de la petición de la parte, sino que deben ser acordadas por el tribunal en función de lo que objetivamente exige el adecuado y equilibrado restablecimiento del derecho, pues los derechos fundamentales son indisponibles.

Creo, en suma, que debió optarse por ordenar la desclasificación de la parte solicitada del documento, más los particulares que la sala hubiera entendido que afectaban al valor probatorio de la parte cuya desclasificación se consideraba procedente; o, en el caso de estimar imposible esta desclasificación parcial, debió evitarse la entrada en el proceso de un material viciado confirmando la no desclasificación de unos documentos cuya relevancia probatoria no puede ser tomada en consideración.

El carácter secreto de la parte del documento cuya desclasificación se ha ordenado me obliga a mantener una prudente reserva al hacer consideraciones sobre su contenido. Creo no quebrantar este deber al decir que, en relación con los concretos hechos perseguidos en el sumario, la parte cuya desclasificación no se ha ordenado abre a mi juicio serios interrogantes sobre la relevancia probatoria del documento. Esto es, en definitiva, lo que la sala en último término quiere decir, aun cuando yo entiendo que la respuesta -esa sí, congruente- hubiera sido la confirmación del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto.

Respecto del documento 8.h concurre la circunstancia especial de que su desclasificación se solicita también en el recurso 602/96. Aun cuando la ponencia se esforzó en demostrar que el documento era el mismo -como evidentemente lo es- no creo que fuera lo mismo ordenar su desclasificación en aquel recurso, en donde figura como documento único, dada la inexistencia de los restantes solicitados, que en éste, donde existen otros medios probatorios. Por ello no formularé voto particular a la sentencia dictada en el recurso 602/96, pues pienso que una deliberación independiente de la relevancia del documento en relación con aquel concreto proceso hubiera podido llevar quizá a conclusiones contrarias a la corrección de la decisión adoptada por el Consejo de Ministros. En cuanto al recurso presente, el razonamiento de la sentencia no puede ser más simple y, con ello, más ambiguo: en cuanto a éste y otros dos documentos «se justifica su desclasificación por el mismo motivo que los dos anteriores».

Una vez más con todo respeto a mis colegas, que componen la mayoría de la sala que votó a favor de este razonamiento, no comparto esta forma de argumentar, que se funda en remisiones allí donde no está claro que las cosas son iguales. Pero quiero llamar la atención una vez más sobre un nuevo supuesto de la, para mí criticable, desclasificación parcial: según la sentencia «con respecto al 14-n) también debemos hacer la aclaración de que su contenido se completa con un último párrafo, cuya desclasificación no ha sido interesada por el Juez de Instrucción y que quizás podría tener alguna incidencia en el sentido en que haya de ser interpretado.» Nuevamente, aunque dándolo ahora por supuesto, se atribuye a la congruencia un efecto por encima del equilibrio en el restablecimiento de los derechos fundamentales que no le corresponde, y se siembra la duda sobre el valor probatorio del documento.

En cuanto al documento 15.ñ, la parquedad del razonamiento de la sala no es suficiente para levantar las serias dudas que sobre su relevancia probatoria suscita el hecho de que aparece indirectamente vinculado a uno de los documentos cuya desclasificación parcial se ha ordenado, el 4.d.

Respecto del documento 7.g, la sala vuelve a sembrar la duda con la técnica que ya he discutido de la procedencia de la desclasificación parcial (en este caso, con respecto a otro documento) y el oportuno «aviso» de duda sobre la relevancia probatoria de este documento si se lo compara con «algún apunte» del documento de referencia (el 16.o) «cuya desclasificación no ha sido solicitada». La sala sitúa ahora la cuestión en el terreno de un enigma que yo me considero obligado a no revelar, habida cuenta del carácter paradójicamente secreto de la porción que puede explicar lo que no es ya secreto. A mi juicio, en estas circunstancias, la desclasificación de ambos documentos, como en definitiva de todos los demás a que aludo en este fundamento, con la importante salvedad antes indicada sobre el 8.h, fue correctamente denegada por el Consejo de Ministros, pues difícilmente un juicio de ponderación consideraría proporcional el sacrificio de la seguridad del Estado a la virtualidad probatoria de los documentos.DÉCIMOSEXTO.- Respecto del documento 10.j, el argumento que da la sala arguye una escasa relevancia probatoria (pues se alude a un «conjunto de armas difícilmente identificable»); pero, en lugar de extraer la consecuencia lógica según los parámetros que considero que hubieran sido aplicables (la falta de proporcionalidad del sacrificio de la seguridad del Estado frente a una hipotética relevancia probatoria) la sala opina, a mi juicio entrando en el terreno de la discrecionalidad técnica del Gobierno necesitada de la ilustración de expertos, que el secreto no resulta afectado pues el conjunto de armas resulta difícil de identificar.

Madrid, a diez de abril de 1997.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

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VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DE LA SALA ANGEL RODRÍGUEZ GARCÍA A LA SENTENCIA DE FECHA CUATRO DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DE DERECHOS FUNDAMENTALES NÚMERO 726/96.

Mi discrepancia, desde el respeto que me merece la decisión mayoritaria, arranca del método seguido en la sentencia para someter a control el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 1996, que ha determinado, a mi juicio, que la Sala haya operado desde criterios de oportunidad que le han llevado a sustituir al Gobierno, en lugar de efectuar un control jurídico de la actuación recurrida, único posible dentro de los límites constitucionales de la potestad jurisdiccional.

Para decir esto, que resume mi disidencia, me apoyo en los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia que contienen la "ratio decidendi" asentada en una doble argumentación que expuesta, en síntesis, creo es la siguiente:

1. La documentación cuya desclasificación se solicita --arguye la mayoría-- "forma parte de la que merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y defensa del Estado y, por eso, acreedoras a su calidad de secreta, puesto que se integra en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a que el Estado haga frente a una actividad terrorista, cuya finalidad es alterar el orden constitucional, utilizando como uno de sus medios la violencia contra la vida e integridad física de las personas e ignorando el sistema específico de reforma regulado en el Título X de la propia Constitución".

   Tal apreciación, que se califica en la sentencia como "primera e importante conclusión" es fruto de una exégesis de los arts. 105.b), 97 y 8 del Texto Constitucional, este último en relación con el art. 2 de la

   L.O. 6/1980, de 1 de julio, sobre Criterios Básicos de la Defensa Nacional, y va acompañada de la consideración de que la potestad para desclasificar pertenece al ámbito de la actuación política del Gobierno.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva de los actores, en calidad de acusadores particulares, entendido en este caso como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes --se sigue argumentando-- actúa como contrapunto dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se funda la actuación impugnada.

   Esta argumentación, calificada como "el otro pilar sobre el que se ha asentado el debate procesal", está conectada con la idea de "conceptos judicialmente asequibles" tomada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 para a continuación sostener que "no hay razón para que no consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que --ponderando los intereses jurídicos en juego-- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocada por los recurrentes para pedir la desclasificación ".

   Es justamente este juicio "de ponderación y compaginación de intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación " --así se califica en otro pasaje de la sentencia-- dentrodel que se ha movido la decisión del recurso con el resultado que refleja el fallo, el que me parece incompatible con el respeto a los límites de la potestad jurisdiccional que resultan de los arts. 9 y 106.1 de la Constitución, en relación con la Ley de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968, modificada por la de 7 de octubre de 1978.

   La sujeción de los poderes públicos, entre los que se encuentra el Gobierno, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como proclama sin ambages el art. 9 de aquélla, que también consagra el principio de legalidad, a lo que conduce es a efectuar un control del acuerdo recurrido desde parámetros jurídicos, nunca desde criterios de oportunidad, como son los que, a mi entender, han estado presentes en la valoración recíproca de los intereses en juego efectuada por la Sala -- seguridad del Estado y derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes--, dando lugar a un juicio de contravalor respecto del realizado por el Gobierno en concordancia con lo dictaminado por el Consejo de Estado, favorable a tener en cuenta "principalmente" el interés de la seguridad del Estado sobre los intereses comprometidos en la investigación sumarial y en la utilización de determinados medios de prueba, que el Gobierno podía realizar, como responsable último de dicha seguridad, pero no un Tribunal, constreñido constitucionalmente a operar siempre desde criterios jurídicos en la fiscalización de la actuación sometida a su control.

   La fiscalización del acuerdo gubernamental impugnado debió hacerse, en mi sentir, partiendo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 que, con arreglo a lo establecido en el art. 4 de la Ley de Secretos Oficiales, otorgó con carácter genérico la clasificación de Secreto a la "estructura, organización y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlos" (apartado A), número 10).

   La sentencia --fundamento sexto-- sale al paso del alegato de invalidez formulado contra este acto del Consejo de Ministros, por el que fueron clasificados los documentos en cuestión, pero lo hace en unos términos que no puedo compartir. Tal Acuerdo no es objeto del presente recurso --sobra el adjetivo "directo"-- y precisamente por ello no puede ponerse en tela de juicio su validez, ni tampoco los efectos que despliega respecto del acto impugnado, que impiden que el control de este último pueda hacerse, como se afirma en la sentencia, "con independencia del juicio que pueda merecer la validez de aquel Acuerdo". El Acuerdo de 28 de noviembre de 1986 necesariamente ha de tenerse aquí como válido sin reserva alguna y con los efectos que puedan derivarse de él en orden a la corrección jurídica de la actuación impugnada, que allanan la dificultad de aprehender un concepto jurídico indeterminado, de tan impreciso contorno, como es el de "seguridad del Estado", en que se apoya en último término el Consejo de Ministros para denegar la desclasificación interesada por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en su Exposición elevada al mismo, pues en tanto en cuanto los referidos documentos puedan incardinarse en el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986 tendrán que mantenerse clasificados como secretos, a menos que se pueda detectar algún dato o circunstancia que determinen la desafectación de los mismos a la seguridad del Estado, presupuesto esencial para su desclasificación, que desde luego no es el conocimiento de "facto" por la difusión a que se refiere, acertadamente, la sentencia --fundamento octavo-- al decir que "no ha alterado formalmente su naturaleza jurídica de declarados legalmente secretos" y más aún, si aquélla hubiera sido propiciada por una transgresión de la normativa legal reguladora de su confidencialidad.

   Antes de entrar en el control jurídico del acto recurrido es conveniente puntualizar que la calificación como secreto de una materia clasificada no puede servir de coartada delictiva, me refiero a documentación que, en si misma, sea prueba directa o material de la posible comisión de un delito, pues entonces difícilmente puede encontrarse concernida la seguridad del Estado, no me refiero, en cambio, a documentación relacionada con las misiones informativas de los servicios de inteligencia, en este caso del CESID, que contuviera noticias sobre posibles actos ilegales o delictivos, pues en tal supuesto estaría a cubierto por el secreto propio de los procedimientos operativos específicos de los servicios de información.

   Entrando ya en el examen pormenorizado de los documentos cuya desclasificación se deniega en el acuerdo recurrido, los signados como 1.a), 2.b) y 3.c) debieron mantenerse clasificados con apoyo en la Disposición adicional segunda del Estatuto del personal al servicio del CESID, aprobado por R.D. 1324/1995, de 28 de julio.

   En cuanto al documento 4.d), al no contener decisión alguna --está redactado en modo subjuntivo y se trata, como pone de relieve la sentencia, de un estudio o análisis sobre posibles acciones en Francia--, su desclasificación es incompatible con el secreto de los procedimientos operativos específicos de los servicios de información, materia clasificada por el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986, sin que el tiempo transcurrido desde su confección pueda considerarse relevante a los efectos de su desclasificación. Por otro lado, cuanto se dice en la motivación del acto recurrido, a propósito de la repercusión negativa en el créditointernacional de España y en el intercambio de inteligencia, avala también la no desclasificación de este documento.

   Los documentos 5.e) y 18.q) son partes desgajadas, como se puntualiza en la sentencia, de un documento más amplio que participa en algún modo de las características del anterior. Por consiguiente, basta con reiterar lo que se acaba de decir para fundamentar que debió mantenerse clasificado.

   El documento 8.h) es incardinable por su contenido dentro de los procedimientos operativos específicos del CESID y en el mantenimiento de su clasificación coadyuva la motivación del acuerdo recurrido cuando hace hincapié en el peligro para las fuentes de información y para la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares o allegados.

   Los documentos 7.g) y 16.o), en la parte en que se interesa su desclasificación, contienen "datos" que pueden revelar procedimientos operativos específicos, por lo que el mantenimiento de su clasificación deriva del Acuerdo de 28 de noviembre de 1986.

   El documento 14.n) se refiere también a procedimientos operativos específicos del CESID y lo corrobora una parte de este documento cuya desclasificación no fue interesada, lo que me impide ser más explícito. También el 15.ñ) merece idéntica consideración, ya que no contiene decisión alguna. Ambos debieron mantenerse clasificados por estar incluidos en el Acuerdo de 28 de noviembre de 1986.

   Finalmente, el mantenimiento de la clasificación del documento 10.j) tiene también el aval de dicho Acuerdo, ya que la revelación de una relación de armamento podría implicar, de manera directa o a través del seguimiento de los "datos" revelados, la difusión de las fuentes de información del CESID, como se arguye acertadamente en el informe de la Asesoría General del Ministerio de Defensa (Hoja nº 38), obrante en el expediente.

   Concluyendo, si como ha quedado expuesto el acuerdo recurrido está ajustado a Derecho, concretamente, a lo que disponen los arts. 2º, 3º, 4º, 7º y 8º de la Ley de Secretos Oficiales, de cuya constitucionalidad no albergo duda alguna, mal pueden resultar lesionados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, que no son absolutos o ilimitados --ningún derecho fundamental lo es-- sino de configuración legal. Sólo en el caso, que a mi juicio no se da, de que el acto impugnado fuera contrario a la mencionada Ley, es cuando habría que haberse preguntado si su ilegalidad trascendía a aquellos derechos, habida cuenta del ámbito limitado del proceso especial en el que nos hallamos.

   Por todo lo expuesto, entiendo que el recurso debió ser desestimado íntegramente.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.