STS, 21 de Julio de 2014

Ponente:FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Número de Recurso:128/2013
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil catorce.

Visto el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario nº 204-128/2013, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Gómez Castaño en la representación procesal que ostenta del recurrente don Fabio , bajo la dirección Letrada de don Luis Vaquero Pardo, frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 6 de junio de 2013, en el Expediente Gubernativo NUM000 , por el que le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , así como contra la resolución del propio Ministro de Defensa de fecha 12 de febrero de 2014, por el que se desestimaba, en todas sus partes y pretensiones el recurso de reposición deducido contra la anteriormente dictada. Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 6 de Junio de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de acuerdo con el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa de fecha 22 de mayo de 2013, acordó imponer al Soldado MPTM del Ejército de Tierra don Fabio , la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", en virtud del Expediente Gubernativo NUM000 seguido contra el mismo, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

SEGUNDO

Contra dicha resolución sancionadora el Soldado Fabio interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, mediante resolución dictada con fecha 12 de febrero de 2014.

TERCERO

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes:

1.- Con fecha 24/MAY/11, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de drogas en las Fuerzas Armadas, se realizó una prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas. Con fecha 26/MAY/11 el Laboratorio del Centro Militar de Farmacia de la Defensa, comunica que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación es POSITIVO a THC.

2.- Con fecha 6/SEP/11, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de drogas en las Fuerzas Armadas, se realizó una prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas. Con fecha 26/SEP/11 el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de la Defensa comunica que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación es POSITIVO a THC.

3.- Con fecha 21/MAR/12, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de drogas en las Fuerzas Armadas, se realizó una prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas. Con fecha 25/ABR/12 el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Defensa, comunica que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación es POSITIVO a THC.

4.- Con fecha 12/JUN/12, en el marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de drogas en las Fuerzas Armadas, se realizó una prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas. Con fecha 10/JUL/12 el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de la Defensa, comunica que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación es POSITIVO a THC.

CUARTO

Contra dichas resoluciones la representación procesal del Soldado Fabio , presentó escrito con fecha 27 de octubre de 2013 por la que dedujo ante esta Sala recurso Contencioso Disciplinario militar ordinario. Recibido el Expediente Gubernativo, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días procediera a su formalización, presentado dicha demanda con fecha 18 de febrero de 2014, solicitando en la misma la estimación del recurso presentado y la modificación de la sanción impuesta, asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba, sobre los supuestos expresados en la demanda.

QUINTO

De la anterior demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 25 de febrero de 2014, solicitando su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria recurrida, asimismo no interesaba la práctica de diligencia de prueba alguna por considerar que todos los hechos aparecen exhaustivamente acreditados en el expediente disciplinario.

SEXTO

Mediante Auto de 27 de febrero de 2014, la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba, concediendo a tal efecto plazo común de veinte días para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba y practicándose la misma con el resultado que consta en autos.

SÉPTIMO

Evacuado el trámite conferido a las partes, por providencia de fecha 23 de junio de 2014, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio del año en curso a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1. En primer lugar, decir que al hoy recurrente le fue impuesta la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 21 de diciembre , por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad y este elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente, en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que "se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años". La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3º del Código Civil .

  1. La parte recurrente alega, en definitiva, un único motivo, a saber, la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, interesando expresamente en el suplico de la demanda que, tras la anulación de las resoluciones sancionadoras, se "estime el presente recurso administrativo modificando la sanción disciplinaria con la imposición de la sanción consistente en suspensión de empleo por seis meses, o de forma subsidiaria por un año, o el tiempo que considere proporcionado el Ilmo. Tribunal Supremo".

    El demandante que según consta en autos causó baja perdiendo la condición de militar por resolución de compromiso el 13 de julio de 2013, (Resolución 562/09669/13, BOD nº 136 de 12/07/2013), censura la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta porque nunca ha sido un consumidor habitual de hachís ya que solo lo ha hecho de forma esporádica manifestando que en la actualidad ha cesado en el consumo. Asimismo expone que se encuentra inscrito en un programa de adaptación social en un Centro de la Cruz Roja en el que se encuentra comprometido. También censura que la Resolución sancionadora no valoró en su favor los informes de los Mandos, Jefe Accidental de la USAC (folio 7); que solicitó contraanálisis ante la Administración y éste no fue admitido y que aportó el análisis que se encuentra unido al expediente (folio 83), donde no consta el consumo de hachis.

  2. La Ilustre representación del Estado, por su parte, en su contestación a la demanda sostiene sustancialmente que la argumentación de ésta es absolutamente inútil por cuanto que no es la drogodependencia el supuesto disciplinario por el cual el encartado ha sido corregido, sino el consumo habitual de cannabis, demostrado al menos en tres ocasiones, tal como lo define con toda precisión el legislador. En el presente caso, refiere, ha sido acreditado el consumo en tres ocasiones y, posteriormente en otra analítica durante la tramitación del expediente gubernativo, a su petición, precisamente el día el 12 de junio de 2012, cuyo resultado fue igualmente positivo a dicha sustancia.

    Significa que, a su juicio, la sanción resulta proporcionada porque entiende que la Autoridad disciplinaria ha valorado con exquisita sensibilidad los elementos que hay que tener en cuenta para realizar un correcto juicio de proporcionalidad, primordialmente el nuevo positivo evidenciado, cuando ya conocía el sancionado la apertura del expediente gubernativo, lo que acredita su falta de arrepentimiento y voluntad de cesar en una conducta no acorde con los valores, imagen y condiciones que ha de mantener un militar la ausencia de calificaciones destacables, condecoraciones o felicitaciones, todo lo cual justificaba la exclusión de cualquier otro correctivo disciplinario frente a los testimonios emitidos por sus mandos respecto a la ausencia de influencia de los episodios detectados en la prestación de los cometidos por parte del expedientado y a la tibieza en las declaraciones prestados sobre su valía castrense, estimando su concurrencia y optando por una responsabilidad agravada teniendo en cuenta el severo juicio que los hechos merecían, reveladores de un claro desentendimiento de su horizonte profesional y sin que a ello se oponga el informe emitido por el Comandante Jefe Accidental de la USAC que el Soldado recurrente acompaña a su escrito impugnatorio, en el que manifiesta que éste "ha desempeñado sus cometidos satisfactoria y eficientemente, de trato correcto con compañeros y lealtad hacia sus superiores, mostrando una buena conducta a los largo de su vida profesional".

    Por tanto, en modo alguno puede tacharse de desproporcionada la sanción resultante, que ha respetado escrupulosamente los criterios impuestos por el repetido art. 6 de la Ley Disciplinaria , procediendo a introducir factores individualizadores para llegar a lo que, en definitiva se pretende en el momento de las subsunción de los hechos en la norma sancionadora, que es la consecución de una respuesta punitiva justa.

    SEGUNDO .-1. La proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.

    Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.

    Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

    Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

  3. En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -separación de servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 18 de la LORDFAS, no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

    Es doctrina de la Sala, "que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.06.2009 ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 y 06.07.2010 , entre otras).

    También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1998 ( sentencias. 24.04.2007 ; 24.09.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 , y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010 , entre otras)", tal como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 2011 .

    Del mismo modo, esta Sala ha venido afirmando pacíficamente que de la dicción literal del precepto no puede colegirse que el militar que consuma cualquier tipo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, al menos en tres ocasiones, habrá de ser separado del servicio porque la Ley disciplinaria contempla igualmente la posibilidad de imponer las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo y según las circunstancias, el militar infractor puede no merecer ser separado del servicio. Consecuentemente, resulta preciso valorar cuantos elementos y circunstancias concurran en el supuesto concreto.

    En este sentido, hemos dicho en la reciente sentencia de 29 de mayo de 2014 que "es lo cierto que, partiendo de la particularidad de cada caso, lo que siempre obliga a examinar el supuesto concreto y la valoración de las circunstancias que en él concurran, también reiteradamente hemos venido corroborando, que resulta evidente que el consumo de drogas entraña en la organización castrense un riesgo potencial para su buen funcionamiento y el éxito de sus misiones, y que el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario que sanciona el consumo reiterado de los productos prohibidos no es otro que el interés del servicio y la eficacia e integridad del mismo, que exige que éste sea desempeñado por personas que mantengan las especiales condiciones psicofísicas y el debido equilibrio mental y emocional que indudablemente requieren los cometidos que en el ejercicio de su profesión les están encomendados, y que no son imprescindibles en otras actividades realizadas fuera de la Institución castrense".

  4. En el presente caso, la Autoridad Disciplinaria ha razonado los criterios de proporcionalidad seguidos que le llevaron a la imposición de la sanción que se impugna, y corresponde, ahora, examinar los argumentos que en ella se contienen en orden a justificar la elección de la sanción mas grave de entre las legalmente previstas.

    Efectivamente, en la resolución sancionadora se motiva de manera razonada la decisión de decantarse por la sanción de separación del servicio, una vez valoradas y ponderadas las circunstancias que confluyen en el presente supuesto, tanto las objetivas de la droga consumida, como su reiteración en el consumo por encima del mínimo legal que configura la habitualidad típica, y el valor dado a la pericia privada aportada (fol. 64) así como las subjetivas referidas a la personalidad y circunstancias del encartado.

    Dichos razonamientos resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE ), y descarta el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE ).

    En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( sentencias 7 de agosto 2008 , 24 de marzo y 18 de diciembre de 2009 , y 6 de julio y 10 de noviembre de 2010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta fuera, como en el presente caso, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) una motivación reforzada (por todas sentencias de 7 de mayo 2008 y las citadas de 6 de julio y 10 de noviembre de 2010 ).

    Pues bien, la motivación, a juicio de la parte, podrá o no parecer suficiente para justificar la sanción impuesta. Pero lo que es evidente es que la motivación existe y explica en su fundamentación jurídica las razones por las cuales el Ministro de Defensa ha impuesto la sanción de separación del servicio.

    TERCERO .-1 . Entrando en el contenido e la demanda, y por lo que hace referencia a los informes favorables de los mandos, la propia resolución sancionadora los ha valorado y puesto en relación con el resto de la prueba obrante en el expediente, esto es, la reiteración en la conducta, tal sostiene el Abogado del Estado. Así, tras recoger las manifestaciones del Jefe de la USAC (folios 44 y 45) y del Sargento 1º Jefe directo del encartado (folios 46 y 47), la autoridad disciplinaria razona que esos juicios que pudieran haber determinado un veredicto más benévolo han quedado defraudados por el nuevo positivo apreciado.

  5. También se razona congruentemente en la resolución sancionadora que a la pericia privada aportada por el demandante, de fecha 8 de agosto de 2012 (folio 64), obviamente no puede otorgarse valor exculpatorio, por haberse obtenido la muestra no en un momento aleatorio, como sucede con las otras cuatro muestras computadas, sino, precisamente, en el elegido por el expedientado.

  6. El recurrente en su escrito de contestación al pliego de cargos, como antes anticipamos, propuso la práctica de prueba adicional que consistía en la unión al expediente de una analítica procedente del laboratorio Echevarne y la realización de otra nueva analítica que le fue rechazada.

    Pues bien, la Instructora del expediente, aunque acordó el 28 de noviembre de 2012 la unión al mismo de dicho análisis y consideró que la práctica de una nueva analítica al encartado no era pertinente porque constan acreditados en el expediente no únicamente los tres resultados positivos que la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen disciplinario militar considera suficientes a efectos de tipificación, sino un cuarto que ha sido debidamente incorporado al pliego de cargos, valorable a los efectos de proporcionalidad e individualización de la sanción que se proponga, entendiendo aquella que la acreditación de los hechos trascendentalmente relevantes estaban suficientemente documentados, debiéndose tener también en consideración otros factores importantes, como la excesiva dilación en que pudiera incurrirse en la tramitación del expediente de acceder a la petición del encartado; todo ello sin perjuicio de la incorporación de la analítica de parte según constaba en el acuerdo.

    Por ello, la queja respecto de la denegación de dicha prueba hubiera podido admitirse si el rechazo hubiera sido injustificado, y la prueba propuesta pudiera tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

    Hemos de poner de relieve que la prueba cuya práctica se interesó escuetamente en sede del procedimiento disciplinario por el hoy demandante, en el Otrosí de su escrito de contestación al pliego de cargos, como antes señalamos, fue parcialmente admitida por la Instructora en su Acuerdo de 28 de noviembre de 2012 (folio 90 del expediente) y la denegación acordada se encuentra ampliamente justificada porque la instructora con fecha 31 de mayo de 2012 interesó "para mejor proceder en la tramitación del expediente gubernativo G-5/IGE" la práctica al encartado de una nueva prueba de tóxicos ante la contundencia del expedientado en la declaración prestada ese mismo día en negar que era consumidor de droga y que estaba dispuesto a demostrarlo sometiéndose a las analíticas que fueran necesarias (folios 67-68 y 72.). Realizado el nuevo análisis dio positivo al THC (folio 75).

    La prueba fue correctamente rechazada porque la Instructora no la consideró relevante ni trascendente y así lo razona en su Acuerdo de 28 de noviembre de 2012, cuando refiere que constan acreditados en el expediente no únicamente los tres resultados positivos que la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario militar, considera suficientes a efectos de tipificación, sino un cuarto que ha sido debidamente incorporado al pliego de cargos.

    No se aprecia por ello indefensión alguna que, de otro lado, ni se ha invocado expresamente ni concretado el perjuicio causado, pero que hemos analizado a fin de otorgar la máxima tutela judicial efectiva.

  7. Respecto de la prueba practicada en esta sede jurisdiccional, se propuso por el demandante como documental, los documentos aportados con el escrito de demanda, solicitando además que se oficiara al Centro de Rehabilitación de la Cruz Roja de la ciudad de Valladolid, sito en la calle Antonio Lorenzo Hurtado núm. 5, para que su responsable, en relación con el demandante, informara: del tipo de tratamiento y seguimiento del mismo; plazo de duración; comportamiento y actitud ante el consumo de drogas; nivel de compromiso con la rehabilitación frente a las drogas e incidencias en el desarrollo del programa. Admitida por esta Sala la prueba propuesta se practicó la misma con el resultado que obra la correspondiente pieza separada y que a continuación analizamos.

    En primer lugar, resulta necesario decir que ha sido, precisamente, la prueba practicada a solicitud del recurrente en esta instancia la que ha revelado la inconsistencia de las alegaciones ofrecidas por el demandante.

    Efectivamente, en la pieza separada de prueba (folio 65 y 65 vuelto) se encuentra unido el informe evacuado por el Centro de Rehabilitación de la Cruz Roja, de fecha 14 de abril de 2014, donde se diagnostica que el demandante presenta una cannabinoides, dependencia, y señala que el paciente acudió por primera vez el día 9 de julio de 2013 solicitando tratamiento a su problema de cannabis diario con una antigüedad de once años según refiere el paciente en este momento.

    Tras valorar su situación a nivel social, médico y psicológico el equipo realizó diagnóstico de dependencia a cannabis y le instauró tratamiento en un Programa Libre de Drogas debiendo realizar controles de detección de drogas en orina semanales y acudir a consulta psicológica con periodicidad semanal.

    Entre los meses de julio y octubre el paciente se mantuvo con una evolución favorable, sin detectar consumos de cannabis en los controles de orina realizados y con asistencia a las consultas pautadas.

    Desde el 25 de octubre de 2013 el paciente no ha mantenido contacto alguno con este Centro.

  8. El examen del conjunto de las actuaciones pone de manifiesto que el demandante acudió al Centro de la Cruz Roja, el día 9 de julio de 2013, unos días después de que le fuera notificada la resolución sancionadora, precisamente, el día 26 de junio de 2013 (folio 134 del Expediente Gubernativo) porque según su propia manifestación en el Centro era consumidor diario de cannabis con una antigüedad de once años, dejando de mantener contacto con el Centro desde el viernes 25 de octubre de 2013, precisamente dos días antes de interponer el recurso Contencioso Disciplinario militar, que lleva fecha del registro de entrada del siguiente lunes 28 de octubre de 2013 (folio 2 del Rollo de Sala).

    CUARTO .- 1. la Autoridad disciplinaria, ha realizado el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual, como se ha dicho, solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , que contempla las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año y la separación del servicio, y se ha decantado por la más severa de las respuestas, y ha ofrecido esa motivación reforzada que se exige por esta Sala.

    En primer lugar, señala que el bien jurídico protegido en este caso es la integridad del servicio mismo, que su prestación debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas, que el reiterado consumo de drogas del expedientado implica, objetivamente, un riesgo tanto para la integridad del servicio mismo como para los demás miembros de las Fuerzas Armadas y que dicho peligro ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una institución tan exigente con respecto a la irreprochable conducta que han de mantener sus miembros.

    En segundo lugar, aquellos razonamientos aparecen completados, al puntualizar que la sanción de separación del servicio resulta la más adecuada y proporcional para la represión de la conducta del recurrente porque debe de tenerse en cuenta como factor de agravación muy calificado que el nuevo positivo evidenciado tuvo lugar cuando ya conocía el interesado la incoación del presente expediente (folio 75), lo que es exponente de un claro desentendimiento de su horizonte profesional, que no queda desvirtuado con la invocación de otros supuestos méritos.

    Efectivamente, acreditado en el expediente que el encartado consumió al menos en tres ocasiones, sin solicitar el contraanálisis que le fue ofrecido en las respectivas notificaciones, posteriormente, según consta, y a petición del propio expedientado, soldado Fabio , le fue realizada el día 12 de junio de 2012 una nueva prueba para la detección del consumo de drogas, cuyo resultado positivo al TCH se le comunicó el día 17 de junio de 2012 (folio 75).

    En este sentido, la sentencia de 25 de junio de 2013 y las que en ella se citan, recoge la doctrina de la Sala acordada en el Pleno no jurisdiccional concluido el 29 de noviembre de 2011, donde después de descartar que para conformar el tipo disciplinario previsto en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas puedan tomarse en consideración los consumos acreditados de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que sin formar parte de la orden de incoación del procedimiento, ni figurar en el pliego de cargos, se acrediten con posterioridad, se acordó que "los hechos tanto favorables como desfavorables para el encartado, que surjan con posterioridad al pliego de cargos y que figuren [como acreditados] en la propuesta de resolución, pueden tomarse en consideración para graduar e individualizar la sanción disciplinaria" porque, tal como se dice en la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2013 , "hemos recordado en Sentencias de que la base de la gravedad del reproche en esta infracción disciplinaria la sitúa la norma sancionadora en la habitualidad de la conducta, y es precisamente por ello que la Sala siempre ha hecho especial hincapié en la importancia que tiene para la graduación de la sanción la posible rehabilitación del encartado, que pueda ser suficientemente contrastada durante la instrucción del expediente, bien porque se constate la favorable evolución de un proceso de desintoxicación de las sustancias adictivas, bien porque pueda apreciarse en la conducta del propio interesado un apartamiento claro de la droga que pueda previsiblemente excluir de forma definitiva el riesgo que su consumo indudablemente supone en la Institución militar" (S. 21.02.2012), concluyendo la referida sentencia de 25 de junio de 2013 "resulta del expediente que -notificado el demandante de la incoación del Expediente Gubernativo el 30 de diciembre de 2010, conociendo que ya le habían sido detectados cuatro consumos anteriores, y habiéndose personado el día anterior en el laboratorio Carpes Hernández para realizar una toma de muestras y combatir el resultado positivo del cuarto consumo- el siguiente 14 de enero vuelve a detectarse un nuevo consumo, que ni tan siquiera es contestado. Esto es, el encartado en un expediente disciplinario, que ya debía ser consciente de las posibles consecuencias de su conducta, incide una vez más en un consumo de drogas que revela una actitud claramente contraria a la posible deshabituación que hubiera sido valorada en orden a la atenuación de la conducta reprochada, mostrando con ello un comportamiento contumaz en el consumo que claramente aconseja el apartamiento del sancionado de las Fuerzas Armadas, pues se desvirtúa, fundamentalmente con este nuevo positivo, aquellos datos favorables que pudieran haber llevar a un menor juicio de reproche, como sería la clase y naturaleza de la droga consumida" .

  9. En consecuencia, la prueba obrante en autos resta credibilidad a la consistencia de lo manifestado por la representación del recurrente ante esta Sala tanto en la demanda como en el trámite de conclusiones.

    Por cuanto antecede, la motivación de la resolución sancionadora cumple las exigencias del artículo 6º de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora, lo que nos lleva a la desestimación de la demanda en su totalidad.

    QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

    En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso Contencioso-Disciplinario militar ordinario número 204-128/2013, deducido por la representación procesal de DON Fabio , contra la resolución del Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000 , de fecha 12 de febrero de 2014 confirmatoria en reposición de anterior resolución de fecha 6 de junio de 2013, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de "separación del servicio", como autor de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.