STS, 15 de Julio de 2014

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:1120/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Mª Antonia Puente Baget en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SECE S.A.) contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4238/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona , en autos núm. 699/2011, seguidos a instancias de DON Fulgencio contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SECE S.A.) sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido DON Fulgencio representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández-San Juan.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante, D. Fulgencio , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Sociedad Española de Construcciones Eléctricas S.A. (CESE), con CIF n° A08001182, dedicada a la prestación del servicio municipal de alumbrado público, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 3 de enero de 1983, categoría profesional de encargado, jornada a tiempo parcial del 15%, y salario mensual bruto de 3184,50 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. 2º.- El demandante prestaba servicios por cuenta de la anterior concesionaria, IMESAPI S.A., subrogándose la demandada en la posición empleadora con efectos a 1 de enero de 2010. 3º.- El día 21 de junio de 2010 el demandante y la compañía demandada alcanzaron un acuerdo en virtud del cual el actor solicitarla la jubilación parcial anticipada, y la ordinaria al cumplir 65 años; suscribiría, en caso de serle reconocida la correspondiente prestación de Seguridad Social, un contrato a tiempo parcial del 15% de la jornada ordinaria; disfrutarla, no obstante, de un permiso retribuido por el que quedaría totalmente dispensado de prestar servicios; sería retribuido por la empresa en función de la teórica jornada a tiempo parcial; y, además, hasta los 65 años, recibiría un complemento de la pensión de jubilación que permitiera alcanzar unos ingresos brutos anuales, por todos los conceptos, de 73821,38 euros (documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora). Por resolución del INSS de fecha 29 de septiembre de 2010 se reconoció al actor la prestación de jubilación parcial anticipada con arreglo a una base reguladora de 2539,86 euros, porcentaje del 85% y efectos del 15 de septiembre de 2010 (documento n° 4 del ramo de prueba de la parte actora). El día 21 de junio de 2010 el demandante suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial de 6 horas al mes, con efectos hasta el 23 de febrero de 2015 (documento n° 7 del ramo de prueba de la parte actora). 4º.- Entre el 9 de marzo y el 16 de abril de 2011 el demandante cursó 331 quejas ante el Ayuntamiento de Barcelona en relación al servicio prestado por la empresa demandada, a través del portal de internet de atención al ciudadano. 5º.- La empresa demandada tuvo conocimiento del incremento de quejas relativas al servicio prestado con motivo de la reunión periódica con los responsables del Ayuntamiento celebrada el día 7 de abril de 2011 (primer jueves del mes), iniciando una investigación, que permitió conocer el 11 de abril de 2011 que en el mes de marzo de 2011 el demandante había presentado 187 quejas. Con motivo de la reunión periódica correspondiente al mes de mayo tuvo conocimiento de un volumen similar de quejas cursadas en el mes de abril de 2011, llevando a cabo una segunda investigación, que el día 9 de mayo de 2011 permitió conocer que el actor había presentado en abril 144 quejas. 6º.- El día 9 de junio de 2011 la empresa demandada entregó al actor carta de despido, que se da aquí por íntegramente reproducida (documento n° 1 del ramo de prueba de la parte actora). En la misma se imputaban al actor los siguientes hechos: "Ud. ha enviado quejas al Ayuntamiento de Barcelona a través del canal de entrada de Internet "l'Ajuntament t'escolta" sobre deficiencias o incidencias en el servicio de alumbrado público de la zona que tiene asignada SECE. Así, Ud. ha cursado 331 quejas al Ayuntamiento sobre incidencias o deficiencias en nuestro servicio de alumbrado de Barcelona, quejas cursadas por Ud. a nuestro cliente, entre los días 09.03.2011 y 16.04.2011. Concretamente cursó 73 quejas la semana del 9.03 al 13.03; 74 quejas durante la semana del 14.03 al 20.03; 40 quejas durante los días 21, 22 y 23 de abril; 89 quejas los días 4, 6 y 8 de abril y 55 quejas el 16 de abril. Asimismo, muchas de estas quejas, por ejemplo la del día 20.03.2011, contienen comentarios altamente perjudiciales para la empresa, malintencionados y con ánimo de perjudicar, terminando sus comentarios con frases tales como "... les diré lo que no me ha parecido correcto en ese trabajo: 1º no me ha parecido normal que una vez sustituida la farola quedaran cascotes tirados en la base, 2º que no se colocara la valla desde el primer día de la sustitución 3º.- que no figurase el permiso de obras en dicha valla, 4° que no se realizase una reposición provisional con mortero pobre desde el primer día hasta la reposición definitiva. Espero haberles ayudado a mejorar la calidad del servicio", "la pintura da pena", "luminaria torcida y muy sucia", "luminarias sucias dan pena", "han aprovechado aisladores de la antigua instalación, para realizar el tendido aéreo, los aisladores se tienen que retirar", etc. Dicha conducta supone que Ud. ha transgredido la buena fe contractual y se ha saltado el orden jerárquico puesto que las quejas, incidencias en el servicio, mejoras a realizar en los procedimientos, etc todas aquellas sugerencias que deba realizar han de cursarse ante sus superiores jerárquicos y nunca ante el cliente, el Ayuntamiento de Barcelona, que ha recibido un nº de quejas desorbitado e inusual en cuatro meses, lo que ha ocasionado una queja y diversas reuniones con el cliente para aclarar cuestiones técnicas y otras cuestiones al haberse puesto en entredicho nuestro trabajo como gestores de alumbrado público, por Ud. en dichos correos. Los hechos relacionados se encuentran tipificados en el Código de Conducta Laboral del Acuerdo Estatal del Sector del Metal, incorporado al convenio de la empresa y de aplicación a la relación laboral, art 3 apartados 3 c ) y k) así como en el art. 54. 2, d) del Estatuto de los Trabajadores como faltas laborales muy graves y culpables susceptibles de la máxima sanción. Puesto que su conducta ha resultado de gran trascendencia para la imagen de la empresa y evidencia un quebranto de deber de buena fe que debe a la empresa, la Dirección ha tomado la decisión de calificar los hechos de muy graves y proceder a su despido con efectos de la presente". El mismo día se comunicó el despido al Comité de Empresa (documento n° 2 del ramo de prueba de la parte demandada). 7º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Fulgencio contra la empresa Sociedad Española de Construcciones Eléctricas S.A. (SECE) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, declaro PROCEDENTE el despido con el que fue sancionado el demandante el 9 de junio de 2011, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Fulgencio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Fulgencio contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Social n° 26 de Barcelona en los autos seguidos con el n° 699/2011, a instancia de Fulgencio contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A. (SECE), debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando la demanda, declaramos la nulidad del despido del actor de fecha 9 de junio de 2011, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en la cuantía diaria de 15,92 euros".

Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó con fecha 13 de diciembre de 2012 auto de aclaración, en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "LA SALA ACUERDA: PROCEDE aclarar la sentencia de 31 de octubre de 2012 recaída en el presente rollo de suplicación seguido con el número 4238/2012 en el sentido de:

-suprimir del último párrafo del sexto fundamento jurídico la proporción del 15% de los salarios de tramitación.

-sustituir la cifra diaria de los salarios de tramitación por 106,15 euros.".

TERCERO

Por la representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SECE S.A.) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de abril de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, de fecha 15 de febrero de 2010; por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 1984 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso y subsidiariamente su improcedencia, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En proceso por despido, recayó sentencia en la instancia declarando la procedencia del cese, pronunciamiento que fue recurrido en suplicación por el trabajador, cuyo recurso fue estimado por la sentencia de suplicación que declaró la nulidad del despido, al estimarse que las quejas publicadas por el actor contra la empresa no tenían entidad suficiente para justificar el despido y que la decisión empresarial de despedir había vulnerado los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información, pronunciamiento que fue aclarado por auto en el que se fijó que el salario diario era de 106'15 euros y no el del 15 por 100 de esa cantidad.

Contra esta resolución se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina que se ha articulado en tres motivos: el primero dedicado al examen de la calificación del despido como nulo por violación de derechos fundamentales y los otros a pedir la nulidad del auto de aclaración por infracción de las formalidades esenciales del juicio, al haberse pedido la aclaración fuera de plazo y al haberse cambiado con el auto la fundamentación de hecho y de derecho de la sentencia estableciendo un salario diario diferente.

SEGUNDO

1. El recurso no puede prosperar en ninguno de sus motivos por los importantes defectos existentes en su articulación, tanto en el escrito de preparación, como en el de interposición.

  1. En el escrito de preparación del recurso, la parte recurrente se limita a decir que su objeto es unificar la doctrina de la sentencia recurrida con la contenida en las tres que cita como contrapuestas para cada uno de los fines que dice perseguir. Pero no identifica cual, es el núcleo básico de la contradicción, cual requiere el artículo 221-2 de la L.J .S. indicando el sentido de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas con la debida claridad y precisión.

  2. Más importantes son los defectos en que incurre el escrito de interposición del recurso que viola lo dispuesto en el artículo 224, números 1 y 2 de la L.J .S. sobre su contenido.

No contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción doctrinal entre las sentencias que compara para ninguno de los tres motivos, pues no hace un examen comparado de los hechos, fundamentos y pretensiones contemplados en cada caso, para acreditar la identidad sustancial entre los supuestos confrontados cual requiere el art. 219 de la L.J .S.. Se limita a reseñar, brevemente, el contenido de la sentencia de contraste en los dos motivos del recurso relativos al auto de aclaración y extiende ese breve resumen de la sentencia recurrida en el primer motivo, pero sin resaltar las identidades fácticas existentes entre los supuestos que compara. No observa, por tanto, lo dispuesto en el citado artículo 224-1-a) en relación con el artículo 221-2-a) del mismo texto legal , porque no pone de relieve el alcance de la divergencia existente en los pronunciamientos comparados, ni que concurre una identidad sustancial de los hechos, fundamentos y pretensiones que se contemplan en los supuestos que se contrastan.

No contiene una fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia recurrida en los términos requeridos por el artículo 224-2 de la L.J .S., al no explicar en que consiste la infracción, ni razonar porque la interpretación del precepto legal, cuya infracción se alega debió ser otra.

Los defectos apuntados son causa suficiente para fundar la inadmisión del recurso, conforme al art. 225-4 de la L.J .S..

TERCERO

La desestimación del recurso la funda, igualmente, la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la L.J .S..

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) que se cita para fundar el motivo relativo a la nulidad del despido no es contradictoria porque, aparte de haberse de haberse dictado en un proceso de impugnación de una sanción de suspensión de empleo y sueldo, resulta que en esta sentencia se contempla el caso de un escrito de denuncia de trato denigrante e incumplimientos contractuales continuados por parte de la empresa que el comité de empresa y 131 trabajadores dirigieron a la empresa principal para que no renovase la contrata a su empleadora. La diferencia es relevante porque en el caso de la sentencia de contraste se trata de un acto directo en contra de los intereses de la empleadora, mientras que en el caso de la sentencia recurrida se trata de la publicación en un portal de atención al ciudadano de quejas sobre el funcionamiento del servicio prestado por la empleadora, quejas que se consideran de escasa entidad y no perjudiciales para la empresa.

La falta de contradicción respecto del segundo motivo se produce porque la sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 23 de febrero de 1984 , pronunció antes de que los artículos 267-3 de la L.O.P.J . y 214 y 215 de la L.E.C . hubieran sido modificados por leyes posteriores al dictado de la sentencia de contraste (L.O. 19/2003 en el primer caso y Ley 1/2000 en el Segundo). Por ende, son distintas las normas jurídicas aplicables en uno y otro caso.

Finalmente, la sentencia del T.C. de 29 de noviembre de 2004 resuelve el recurso interpuesto contra un auto de la Audiencia Nacional en un proceso penal por violación del principio de tutela judicial efectiva en un supuesto de hecho diferente al de autos, no sólo porque la recurrente no alega la infracción del artículo 24 de la Constitución , sino, también, porque pretende que se aplique la doctrina sentada por el T.C. en un Auto de 14 de febrero de 2005 , lo que no es admisible, conforme al artículo 219-2 de la L.J .S., porque la contradicción debe existir con relación a sentencias del T.C. y no en comparación con la doctrina sentada por ese Tribunal en sus autos.

CUARTO

Los defectos formales existentes en la formulación del recurso y la falta de contradicción de la sentencia recurrida con las sentencias que se comparan con ella son justa causa para fundar la desestimación del recurso. Con expresa condena a la recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Mª Antonia Puente Baget en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SECE S.A.) contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 4238/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona , en autos núm. 699/2011, seguidos a instancias de DON Fulgencio contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SECE S.A.). Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y se decreta la pérdida de los depósitos y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.