ATS, 23 de Julio de 2014

Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

Tras los avatares de la renuncia de los respectivos abogados de los instantes del incidente, y los trámites para sus sustitución, llevados a cabo entre el 12 de mayo y el 18 de junio del corriente, se certifica por diligencia del día de hoy que, conforme a la regla tercera del protocolo de actuación del sistema Lexnet RD 84/07, los escritos de interposición del incidente se han presentado dentro del término de veinte días.

Aunque,como veremos, procede la inadmisión del incidente de nulidad planteado, lo resolveremos mediante auto, por sus ventajas sistemáticas y de exposición con mayores garantías que las proporcionadas por una mera providencia, aún fundada.

En cuanto a la primera alegación de la representación del SR. Joaquin Obdulio , hay que decir que, planteado por él y otro recurrente, en sus motivos primero y tercero de casación la no desvirtuación de la presunción de inocencia , esta sala en su fundamento de derecho primero de su sentencia de casación abordó exhaustivamente la cuestión, señalando que: " En el caso para constatar que se dan todas las exigencias jurisprudenciales, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, habrá que acudir a la sentencia de instancia. Y examinada la misma se comprueba que, en su fundamento jurídico primero, correspondiente a la " motivación sobre los hechos " y apartado I (fº 11 a 14) razona sobre la prueba practicada, fundamentalmente sobre los asientos practicados en la contabilidad de la entidad COMPAÑÍA CAJAS DE SEGUROS (CASER) por los acusados, a través de sus claves personalizadas, tanto por la pericial de la propia sociedad a cargo de D. Fermin Isidoro , director del departamento de auditoría interna de aquella, como por los peritos Sres. Belarmino Benigno y Eulalio Ignacio de la entidad CEVECO AVAITORES S.L. y definitivamente por la pericial judicial designada por el Juzgado Instructor, quienes emitieron en su día los informes que ratificaron en juicio, respondiendo al interrogatorio al que fueron sometidos por las partes en el debate contradictorio desplegado en el plenario, con toda suerte de garantías al amparo de los principios rectores del proceso para su desarrollo. El Tribunal contó, además, -como se pone de manifiesto en el apartado III- con la testifical de todos los beneficiarios, de los pagos ordenados por los acusados, quienes pusieron de manifiesto su relación con los acusados, sin que pudieran justificar la percepción de las respectivas cantidades en relación con siniestro alguno cubierto por el seguro, en el ámbito de la circulación. Finalmente, en el apartado III (fº 16 a 20), el tribunal de instancia desecha las justificaciones argumentadas por las defensas relativas tanto al cobro de "incentivos", ante la evidente realización de los mismos a través de los procedimientos utilizados, como en relación con la posibilidad apuntada por aquellas de que las claves eran conocidas por otros muchos empleados que podían haber ordenado los pagos, concluyendo la Sala que durante el largo periodo de tiempo que desempeñaron su cometido, los acusados de la manera subrepticia descrita en el factum , utilizando el aplicativo informático facilitado a los mismos para la realización de su trabajo, dispusieron de cantidades de dinero, con la apariencia de pagos por siniestros asegurados que vinculaban a pólizas ya cerradas, transfiriendo aquellas a cuentas propias, de sus familiares y conocidos, o bien aplicaban a la compra de bienes. En definitiva, no puede entenderse conculcado el derecho constitucional invocado, en cuanto que hubo prueba de cargo válida, que junto a la citada de descargo, fue tomada en cuenta por el tribunal de instancia; y el iter discursivo sobre la prueba que condujo al hecho probado, fue lógico, razonable y suficientemente explicitado, en los términos que más arriba hemos resumido". Y por tales razones ambos motivos fueron desestimados.

En cuanto a la segunda alegación, atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, igualmente hay que precisar que los motivos, que se limita el proponente del incidente a dar por reproducidos, basados en la infracción de este derecho, fueron contestados:

1. ) En el fundamento de derecho tercero , respeto del cuarto motivo, del quinto , y del décimosegundo , señalando que: "Los tres motivos carecen de fundamento al razonarse, especialmente, con relación al Sr. Joaquin Obdulio , concretamente en el fundamento jurídico cuarto -fº 35 y 36-, tanto la duración de la pena de prisión impuesta a cada acusado, como la extensión de la multa que la infracción conlleva como pena conjunta, en razón de lo dispuesto en el artículo 250.1º, 5º, en relación con lo establecido en el artículo 74, en concurrencia con la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que comporta la imposición de la pena prevista en el precepto aludido en su mitad superior, y dentro de ella en su mitad inferior y prácticamente en su menor expresión: 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de nueve, ocho y siete meses respectivamente a cada acusado, en razón de la relevancia de su intervención en los hechos. Bastando para justificar la condena la mera remisión a lo descrito en el factum , como tantas veces ha reiterado esta Sala al respecto, al autorizarla en contenido del factum como última justificación de la pena impuesta en supuestos similares" Y por ello fueron desestimados.

2. ) En el fundamento de derecho cuarto (motivo sexto)señalando que: "En nuestro caso, la cuestión planteada y desestimada en la instancia, se centra en la ampliación de las sumas reclamadas de 143.000 a 564.000 euros, que afectaban hechos que no fueron objeto de la querella inicial. La Sala razonadamente rechaza en el Fundamento de Derecho Primero -folio 20-, la cuestión reformulada en casación destacando como, desde el primer momento, el acusado tuvo conocimiento de la mecánica fraudulenta que se le imputaba, restando sólo aclarar su alcance, que sería objeto de investigación posterior, con el fin de fijar el quantum de la defraudación, que se delimitó finalmente por las periciales practicadas, respecto de cuyo contenido fue instruido oportunamente y tuvo ocasión de reargumentar en su contra en el Plenario. En efecto, basta un somero repaso a las actuaciones, en los términos autorizados por el art . 899 de la LECr . para compartir las razones del tribunal de instancia. Así, aunque se constata que en el acto de iniciación de la vista del juicio oral, en su primera sesión -fº 1059- se planteó, como cuestión previa, la referida indefensión por la defensa del acusado -a la que como vimos contestó la sala a quo -, el auto de 6-9- 2005 admitiendo la querella -fº 94 a 96- se fija más en los elementos formales (querella, poder especial, indicación de posibles delitos, diligencias a practicar y medidas cautelares a adoptar) de concurrencia exigida para tal admisión, que en la delimitación fáctica de los hechos atribuidos a los querellados, que ni tan siquiera se mencionan. Es, en cambio, por ejemplo, en la declaración del ahora recurrente -fº 138 a 143- donde se hace constar que, asistido de su letrado, declara conociendo los hechos objeto de la querella, habiéndosele entregado copia de la misma. Las respuestas al interrogatorio formulado por el Juez de Instrucción, por el Letrado de la parte querellante y por el suyo propio, evidencian el conocimiento por el Sr. Joaquin Obdulio de los hechos que se le atribuyen, presunta mecánica y medios de que se valió, y los posibles beneficiarios de su actividad, ejercitando desde ese momento (con alusiones a autorizaciones de sus jefes, percepción de incentivos, manejo y titularidad de cuentas, y posesión de bienes) una actividad procesal que aleja toda sospecha de indefensión . Y ello es corroborado cuando, en 5-2-2008, se formula escrito de acusación por la representación de la entidad querellante -fº 2251 a 2284- donde tras solicitar la apertura del juicio oral, se califica los hechos que se relatan, precisando -fº 2268-, tras el correspondientes desglose individualizado de operaciones y beneficiarios, que "la cantidad total defraudada a la Compañía Caser por Joaquin Obdulio , asciende a la cantidad de 561.356Ž13 euros".Y a ello sigue, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, donde -fº 2380- se precisa la misma cantidad global, tras haber descrito en la conclusión primera los hechos que imputaba, y el auto de apertura del juicio oral, teniendo por formuladas las acusaciones y ordenando requerir, al ahora recurrente para que prestara fianza, como responsable civil directo de la cantidad dicha de 561.356Ž13 euros; y tras las correspondientes notificación y emplazamiento, y auto de 15-3 2010 -fº 2515- accediendo a la petición de ampliación del plazo para formular escrito de defensa por la representación del Sr. Joaquin Obdulio , que alegaba el volumen y complejidad de las actuaciones, formuló finalmente su escrito de defensa -fº 2547 a 2553- en los términos que consideró oportunos, manifestando su disconformidad, tanto con la responsabilidad penal que le era atribuida por la acusaciones públicas y particular, como con la responsabilidad civil derivada del delito".Y por ello fue desestimado el motivo.

3. ) Y el octavo motivo, fue abordado en el fundamento de derecho sexto , indicándose que: "El motivo se encamina a demostrar la ausencia de prueba de cargo suficiente y de valoración para la incorporación en el factum de la totalidad de los pagos imputados a D. Joaquin Obdulio , cuando la sentencia no da respuesta a la tesis mantenida reiteradamente de la existencia de pagos por transferencia correspondientes al abono de gastos sanitarios generados y acreditados como consecuencia del accidente sufrido por DÑA Tomasa Hortensia Y DOÑA Andrea Yolanda , en fecha 7-9-91, así como a un siniestro de D. Joaquin Obdulio en 1995. Y que el tribunal de instancia tuvo en cuenta las alegaciones efectuadas al respecto por la representación del acusado, aludiendo a ellas -fº 15- y rechazándolas, según expresa, por su falta de sostenibilidad, habida cuenta del contenido de los informes, especialmente del emitido por la perito judicial, y determinadas testificales que descalifican la pretendida forma de proceder del dicho acusado, tanto en cuanto al método de transferencia, ingreso y pago de las cantidades pretendidamente debidas. Así la perito hace referencia -fº1855- y siguientes, al expediente en que aparece, como beneficiaria y propietaria del vehículo, Dña. Tomasa Hortensia . Y en la vista fueron oídos la propia Dña. Tomasa Hortensia -fº 1076- y testigos como D. Federico Heraclio , Director territorial de Caser -fº 1089 y ss- el Sr. Ricardo Julio , responsable del Area de Fraude de Caser, -fº 1091 y ss- el Sr. Florian Felipe Director del departamentos de Recurso Humanos de la empresa -fº 1103 y ss-, y el Sr. Luis Celso , Director de Prestaciones de Automóviles -fº 1096- que precisa que "los pagos efectuados a la mujer de Pepe, deberían haber sido soportados por Mutua Madrileña y son fraudulentos... y que el Sr. Joaquin Obdulio manipuló esos expedientes para su propio pago. Un tramitador no debe tramitar sus propios siniestros, no es una táctica ni habitual ni normal". Por lo cual se desestimó el motivo.

En cuanto a DÑA Aida , en el fundamento de derecho decimosexto de la sentencia de instancia se trató su motivo primero, basado en infracción de ley, donde alegaba que no concurrían las exigencias típicas del art 122 CP , para declararla responsable partícipe a titulo lucrativo con la obligación de resarcir la cantidad de 196.752Ž22 euros conjunta y solidariamente con el acusado D. Joaquin Obdulio , sin que en el relato de hechos probados conste acreditado que recibieron las cantidades reseñadas, bien por ausencia de determinación de las cuentas, por imputación de pagos que recibieron terceros que no han sido declarados responsables o por ausencia de concreta determinación de la recepción de dichos pagos. Y que por lo que se refiere a DÑA. Tomasa Hortensia , la referencia incorporada en la pagina 8 de la sentencia a "distintas operaciones definidas a los folios 1873 y 1874", no colma la laguna denunciada, y el fallo declara responsable por una cantidad, desglosada del escrito de la acusación particular -fº 2258 a 2260- que pone de manifiesto la incorporación de las cuantías a cuentas corrientes no determinadas en el factum. Y en lo relativo a las cantidades que el relato fáctico determina que fueron transferidas a "cuentas de titularidad exclusiva de su hijo Maximiliano Mario (nº NUM017 de la Caixa, y NUM011 de BSCH)", también han sido indebidamente incorporadas, en cuanto que no se declara que la beneficiaria fuera la Sra. Tomasa Hortensia .

Y a ello se respondió que: " El artículo 122 del CP prescribe que «El que por título lucrativo hubiere participado de los efecto de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación».Y jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito o falta. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP , sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974 , 5-12-1980 , 20-3-1993 , 21- 12-1999, 14-6-2000 , 25-2-2003 , 24-9-2004 , 28-11-2006 , 9-5-2007 , 11-9-2007 ; 1024-2009, de 24 de septiembre;114/2009 , de 11 de febrero). Y esta Sala ha declarado que ese encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo ; STS 1313/2006, de 28 de noviembre ; 1224/2006, de 7 de diciembre ). El motivo no respeta el cauce procedimental seguido, que obliga a tener presente el marco del factum proclamado en la sentencia, donde hay que resaltar que, -como hemos hecho constar en relación con motivos de los otros recurrentes, dándolo ahora por reproducido-, hace expresa referencia a las "operaciones definidas en los folios 1873 y 1874 ", donde obran precisamente aquellas a las que alude el recurrente, evitando los juzgadores de instancia - con tal vez dudosa técnica- la farragosa reproducción de los datos que allí obran. Y en efecto, se proclaman como hechos probados, describiéndose como el excusado D. Joaquin Obdulio , utilizando su clave personal autorizada por CASER, como tramitador de siniestros, ordenó pagos irregulares a favor de su esposa Tomasa Hortensia y su hijo Maximiliano Mario mediante transferencias bancarias a las cuentas de titularidad compartida entre el acusado y su esposa y de su hija -que a renglón seguido se describen- en cuantía total de 184.707'94 euros, en distintas operaciones identificadas en los folios 1873 y 1874. Destacándose en el factumin fine , como "de los efectos económicos de los hechos se han beneficiado, además del acusado, su esposa.

De igual modo se destaca en el factum como el acusado adquirió para su esposa un vehículo marca SUZUKI modelo GRAN VITARA, sin responder su pago a ninguna obligación CASER. Por otro lado, en los hechos probados de igual manera, se afirma, como el acusado Federico Francisco , utilizando su clave de tramitador secreta NUM005 y usando su contraseña confidencial e igualmente secreta, defraudó 61.483'47 euros a CASER, ordenando en ese orden pagos por importe de 11.006'86 euros en unas cuentas corrientes a nombre de su cuñada Palmira Apolonia , su hermano Mario Narciso y su mujer Remedios Hortensia .

En el factum , se descubre, por otra parte, que además imputó pagos por di versos servicios y adquisición de materiales hasta el total reseñado en el mismo, firmando que todos los pagos ordenados fraudulentamente por el acusado de las que se benefició su esposa "están reflejados en el informe pericial". Todo lo cual debe integrarse con la descripción efectuada en la fundamentación de la resolución en torno a la pericial practicada respecto al destino de los fondos irregularmente detraídos a CASER con los datos objetivos recogidos en ella.

Finalmente, en el fundamento de derecho quinto -fº 36 y 37- la sala de instancia concluye que "las esposas se han beneficiado de la actividad ilícita desplegada por sus respectivos esposos, siendo conocedoras del modo irregular de ingresos que se hacían en las cuentas, concretamente de Tomasa Hortensia por parte del acusado Joaquin Obdulio ; y en cuanto a Remedios Hortensia los ingresos realizados por su esposo Federico Francisco , e igualmente Remedios Hortensia se benefició del vehículo Volkswagen Bora que adquirido por ella, fue pagado con una transferencia ordenada por el acusado Joaquin Obdulio a su favor por importe de 17.128Ž84 euros, a cargo de Caser". Y por ello se desestimó el motivo.

Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneró, el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, ni ningún otro derecho constitucional de los recurrentes