STS, 16 de Enero de 1998

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso6/1987
Fecha de Resolución16 de Enero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los recursos contencioso administrativo nº 6, 7, 19 y 21/87, (acumulados), interpuestos respectivamente por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la "Federación Española de Asociaciones Pro Vida", por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, por el Procurador de los Tribunales

D. Carlos de Zulueta y Cebrian, en nombre y representación del Colegio Oficial de Médicos de Madrid y por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa Carretero Gutiérrez, en nombre y representación de la "Asociación Canaria Pro Vida", "Pro Respeto a la Vida Humana" y de Dª Irene , Dª Valentina , Dª Claudia , Dª Milagros , Dª Amanda , Dª Guadalupe , Dª Victoria , Dª Consuelo , Dª Olga , Dª Antonia , Dª Lina , Dª María Milagros , Dª Eva , Dª María Luisa , Dª Fátima , Dª Sonia , Dª Elisa y Dª Remedios , contra el R.D. 2409/86, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal de la interrupción voluntaria del embarazo y contra la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos. Habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las representaciones procesales de la "Federación Española de Asociaciones Pro Vida", el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, el Colegio Oficial de Médicos de Madrid y la "Asociación Canaria Pro Vida", "Pro Respeto a la Vida Humana" y otros, interpusieron recursos contencioso administrativo contra el R.D. 2409/86, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la practica legal de la interrupción voluntaria del embarazo y contra la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos. Admitidos los recursos, se publicaron los preceptivos anuncios en el Boletín Oficial del Estado y se reclamó el expediente administrativo.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, por providencia de 14 de julio de 1987, se entregó a la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, recurso nº 7/87, para que formalizase la demanda lo que verificó, por el correspondiente escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dictase sentencia por la que "se declare la nulidad, anule o deje sin efecto el Decreto impugnado".

TERCERO

Por providencia de 6 de octubre de 1987 se dio traslado al Abogado del Estado de la demanda correspondiente al recurso nº 7/87, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, y en el debido plazo y forma el representante de la Administración se opuso a la demanda, por medio de escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dictase sentencia en virtud de la cual, " se declare la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación confirmando la Disposición impugnada en atención a su conformidad a derecho ".

CUARTO

Por providencia de 9 de diciembre de 1987, se concedió plazo a la representación procesal de la "Federación Española de Asociaciones Pro Vida", recurso nº 6/87, para que formalizase la demanda lo que verificó, con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó suplicando a la Sala dictase sentencia por la que se declarase la norma recurrida contraria al ordenamiento jurídico y por tanto nula o, subsidiariamente, se declarasen nulos el título del Real Decreto, los arts. 1, 2, 3, 4.2, 6 y 9, así como su Disposición Derogatoria, imponiendo en todo caso las costas a la Administración recurrida". Por medio de otrosí, solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

QUINTO

Por auto de 30 de mayo de 1988 se acumularon al recurso contencioso administrativo nº 6/87, los recursos nº 7, 19 y 21/87.

SEXTO

Dado el oportuno traslado a la representación procesal del Colegio Oficial de Médicos de Madrid, recurso nº 19/87, para que formalizase la demanda lo verificó, con escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dictase sentencia por la que "estimando el presente recurso declare no ser conforme a Derecho el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, por los motivos de inconstitucionalidad alegados y, en su defecto, con carácter subsidiario y alternativo, por adolecer de los defectos señalados ".

SÉPTIMO

Por providencia de 14 de octubre de 1988, se concedió plazo a la representación procesal de la "Asociación Canaria Pro Vida", "Pro Respeto a la Vida Humana" y otros, para que formalizase la demanda lo que verificó, con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dictase sentencia por la que "se anule tal reglamento". Asimismo, por medio de otrosí, solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

OCTAVO

Dado traslado al Abogado del Estado en la representación que le es propia, para que contestase a las demandas formuladas en los recursos nº 6, 19 y 21/87, por escrito de fecha 27 de febrero de 1989, formuló alegaciones previas al amparo de lo dispuesto en el art. 71 de la LJCA. Alegaciones previas que fueron desestimadas por auto de 14 de diciembre de 1989, concediéndole, a su vez, un plazo de 15 días para que contestase a las demandas, lo que realizó oponiéndose a las mismas, por medio de escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dictase sentencia por la que, "se declare la inadmisibilidad de los recursos 6, 19 y 21 de 1987, acumulados, y subsidiariamente, su desestimación, confirmando el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, al ser el mismo conforme a Derecho. También se opuso al recibimiento a prueba solicitado por no recaer sobre hechos, por afectar a un hecho sobre el que se ha pronunciado este Alto Tribunal en sentencia de 30 de abril de 1988, o, en fin, por consistir realmente en la solicitud satisfecha de que se complete el expediente administrativo.

NOVENO

Por Auto de 29 de noviembre de 1990, se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obra en autos.

DÉCIMO

Por sucesivas providencias se concedió a las representaciones procesales de las partes, plazo para evacuar alegaciones, lo que realizaron por medio del correspondiente escrito, reiterando sus respectivas pretensiones, las de "Federación Española de Asociaciones Pro Vida" y del Consejo General del Colegio Oficiales de Médicos.

Por el contrario, en virtud de sendas diligencias, se declaró decaídos en su derecho a formular conclusiones a las representaciones procesales del Colegio Oficial de Médicos de Madrid y de la "Asociación Canaria "Pro Vida", "Pro Respeto a la vida Humana, y otros".

UNDÉCIMO

Por providencia de 22 de junio de 1993, se concedió al Abogado del Estado plazo de 15 días para que presentase su escrito de conclusiones, solicitando en el trámite que se dictase sentencia por la que se declarasen inadmisibles los recursos 6, 7, 19 y 21 de 1987, o, subsidiariamente, sentencia por la que fueran los mismos desestimados, al ser conforme a Derecho el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre.

DUODÉCIMO

Por Providencia de la Sección Séptima de esta Sala de 25 de octubre de 1995, se remitieron las actuaciones a la Sección Cuarta. Y conclusas aquellas quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno le correspondiera.

Por Providencia se fijó el 14 de enero de 1998, para votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado, en su contestación a las respectivas demandas, aduce la inadmisibilidad de todos los recursos acumulados 6, 7, 19 y 21/87; cuestión que debe, obviamente, abordarse con carácter previo al eventual examen y decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas por las partes actoras en dichos recursos.

En cuanto a los recursos 6 y 21/87, la representación de la Administración del Estado invoca hasta cinco de las causas de inadmisión previstas en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA); las incluidas en los apartados a), b), c), d) y e). Y lo hace en relación con diversos preceptos de la misma Ley (los artículos 1, 2, 5, 28, 39, 40 y 52), de la Ley Orgánica del Poder Judicial (los artículos 2.2, 5.1, 7, 9.3 y 11), de la Constitución (artículos 1,9,10,14,15,16,18.1,22 y 24, "que se invocan a efectos de un posible recurso de amparo", así como los artículos 106 y 117 de la misma Norma Fundamental), de la Convención, de 18 de diciembre de 1979, para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificada por el Reino de España por Instrumento de 16 de diciembre de 1983 (artículos 1, 2, 15 y 16); en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, con la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y con la Sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988.

Luego, en su desarrollo argumental, el representante de la Administración del Estado se refiere con especial énfasis y extensión a la falta de legitimación activa de los recurrentes, Federación Española de Asociaciones Pro-Vida y de la Asociación Canaria Pro-Vida, Pro Respeto a la Vida Humana (y junto a ésta diecinueve recurrentes individuales); causa de inadmisión prevista en el artículo 82.b) LJCA.

En relación con el recurso 19/87, reproduce las mismas causas de inadmisión, se remite a lo manifestado para los recursos 6 y 21/87 y pone también especial empeño el Abogado del Estado en resaltar la falta de legitimación activa del Colegio Oficial de Médicos de Madrid. En este sentido señala que no lo está dicho Colegio Profesional para asumir una posición política o social que no le corresponde por Ley. La Constitución descarta toda atribución a los Colegios Profesionales en orden a la expresión del pluralismo político, a la formación o a la participación política, que son funciones que se reservan a los Partidos Políticos. Y en el plano de la legalidad ordinaria, el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción ha de complementarse con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los Colegios Profesionales, y ha de constatarse que el ámbito del Colegio de Médicos Madrid no es, evidentemente, nacional. Por consiguiente, el Abogado del Estado concluye que la legitimación de las Corporaciones de que se trata es plena dentro de su marco competencial, pero inexistente fuera de él, como ocurre respecto de la defensa de la legalidad, de los intereses públicos, de la tutela de derechos de terceros ajenos, a la defensa o la promoción de intereses sociales o el abanderamiento de convicciones políticas o religiosas que es lo que subyace en el recurso interpuesto.

Ahora bien, la causa de inadmisión prevista en el artículo 82.b) LJCA de falta de legitimación activa, aducida en relación con la Federación Española de Asociaciones Pro-Vida, la Asociación Canaria Pro Vida, Pro respeto de la Vida Humana y el Colegio Oficial de Médicos de Madrid, fue objeto de alegación previa por el propio Abogado del Estado, por el cauce previsto en los artículos 71 a 73 LJCA, y rechazada en el Auto desestimatorio de fecha 14 de diciembre de 1989. Por tanto, conforme a la jurisprudencia mayoritaria de este Tribunal, interpretativa de los artículos 71 y 73 LJCA, debe entenderse que la Administración demandada, puede optar entre formular las causas de inadmisión que estime concurrentes en el trámite de alegaciones previas o hacerlo luego en el escrito de contestación a la demanda, e, incluso, puede invocar en este escrito los motivos de inadmisión que no hubieran sido objeto de examen en el trámite de alegaciones previas, pero una vez utilizada la primera alternativa y dictado auto desestimatorio no resulta procedente volver a reiterar o a plantear de nuevo la causa de inadmisión ya rechazada, como aquí ha hecho el Abogado del Estado respecto de la supuesta falta de legitimación o de representación de las partes actoras. Conclusión que descansa en una doble razón: por una parte, admitir la reiteración de la causa de inadmisión ya rechazada iría, en algún modo, en contra de lo establecido en el art. 72-4 de la Ley Jurisdiccional, que niega la posibilidad de recurso alguno contra los autos desestimatorios de alegaciones previas, por otra, ello contravendría, igualmente, lo dispuesto en el art. 542 LEC., del que se deduce que sólo pueden oponerse en la contestación a la demanda las excepciones dilatorias no propuestas con carácter previo. Según lo dicho, la única interpretación viable del inciso último del art. 71 de la Ley Jurisdiccional es la de que la palabra «asímismo» que se utiliza en tal precepto quiere decir que no es obligatorio formular las alegaciones en ese incidente previo, sino que «asímismo» pueden alegarse en la contestación, en la inteligencia de que, escogida la primera vía, se ha hecho ya uso de la libertad de elección, y se ha cerrado la posibilidad de utilizar el segundo camino. (en este sentido, SSTS de 2 julio 1962, 9 noviembre 1970, 22 octubre 1976, y 7 julio 1977, de 5 de mayo de 1987, 17 de junio de 1991 y 28de octubre de 1996, entre otras); por cuyas razones ha de ser rechazado el nuevo planteamiento que de tal alegación previa, ya resuelta, se realiza en la contestación a la demanda.

En cualquier caso, sin considerar el obstáculo procesal señalado, habría que reiterar el reconocimiento de la legitimación activa que vuelve a cuestionar el Abogado del Estado, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que sintetiza la Sentencia de 29 de diciembre de 1986, según la cual, en aplicación del art. 24.1 CE, debe apreciarse tal requisito en toda Corporación o Institución que represente intereses afectados por la disposición general que se recurre. Y tal circunstancia no puede negarse a los recurrentes. En relación con el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos y Colegio Oficial de Médicos de Madrid, porque siendo los médicos quienes han de llevar a cabo las interrupciones voluntarias de embarazos o abortos a que se refiere el Real Decreto impugnado no pueden desconocerse los intereses profesionales implicados, individual corporativamente considerados, así como las implicaciones de principios deontológicos, de la clase médica. Respecto de la "Federación Española de Asociaciones Pro-Vida", porque resulta acreditada la finalidad de las Asociaciones que integran la Federación y el objetivo perseguido de la protección del Derecho a la vida, y, como parte actora en este proceso, sostiene que el RD. 2409/1986, de 21 de noviembre atenta gravemente a dicho derecho, además de al interés público, al poner (en la tesis que mantiene en su demanda) en riesgo a la mujer que aborta y desentenderse de la vida del feto. Y la misma legitimación para litigar que confiere el artículo 28.1.b) de la Ley Jurisdiccional ha de reconocerse a la "Asociación Canaria Pro-Vida, Pro respeto a la Vida", teniendo en cuenta los fines que le asigna el art. 3 de sus Estatutos (informar, orientar, ayudar, defender o proteger a las personas físicas o jurídicas acerca de: a) el respeto a la vida del ser humano no nacido; b) el derecho a la vida del ser humano frente a la eutanasia; c) el recto sentido de la sexualidad y la natalidad; d) la naturaleza y fines del matrimonio, la vida conyugal y familiar; y e) la dignidad de la maternidad, la feminidad y la familia"), y que también considera que el RD 2409/86 pone en peligro la vida y la salud de cualquier gestante.

SEGUNDO

Se sostiene, asímismo, en la contestación a la demanda que "no compete a esta Jurisdicción -ni a los órganos de lo contencioso administrativo, ni a los de ningún otro- la satisfacción de designios políticos, religiosos o morales, sino, exclusivamente, satisfacer pretensiones jurídicas". Pero la prolija argumentación con que se sustenta la inadmisión de los recursos por esta causa prevista en el artículo 82 a) LJCA no es capaz de desvirtuar el dato cierto de que se impugna una norma reglamentaria emanada del Consejo de Ministros, como tal sujeta a la revisión de esta Jurisdicción (art. 106.1 CE; art. 9.4 LOPJ; y arts. 1.1, 37 y 39 LJCA), estando atribuido el conocimiento de los recursos a la competencia de esta Sala (art. 58.1 LOPJ), y que, asimismo, se articulan pretensiones jurídicas de anulación (art. 41 LJCA). Cosa distinta, que forma parte del análisis y decisión sobre el fondo -es decir, sobre la estimación o desestimación de las pretensiones formuladas-, es si las argumentaciones en que las actoras sustentan sus demandas tienen o no adecuada base en el ordenamiento jurídico; o, en otros términos, que sean apreciables en la norma reglamentaria impugnada auténticas infracciones de dicho ordenamiento o, por el contrario, que ningún reparo pueda hacerse a la norma reglamentaria desde la perspectiva del Derecho, único parámetro desde el que es posible su revisión jurisdiccional (art. 83 LJCA), y que, por el contrario, en la impugnación, como sostiene el Abogado del Estado, se articulen, en realidad, sólo reparos formulados desde designios extrajurídicos -políticos, religiosos o morales- que harían desestimables las pretensiones pero no inadmisibles los recursos en los términos en que formalmente se han planteado. Y es que, como ha tenido ocasión de señalar esta misma Sala y Sección el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la revisión de la potestad reglamentaria de la Administración que nos atribuyen los artículos 117.3 y 106.1 CE supone necesariamente que nos hayamos de mantener siempre dentro del ámbito de lo que es el estricto control jurídico del Real Decreto impugnado, quedando al margen cualquier consideración que sólo encuentre su justificación en valores ideológicos, éticos o religiosos, propios de la controversia política o inherentes a las convicciones y creencias personales, que, por ende, no tiene carácter de argumentación en Derecho y ha de quedar al margen de la fundamentación del fallo (STS 8 de noviembre de 1996).

TERCERO

El mismo rechazo merecen las restantes causas de inadmisión opuestas por la representación de la Administración demandada a los recursos de que se trata por las siguientes razones:

  1. La Sentencia dictada por esta Sala con fecha 30 de abril de 1988 no produce el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada [art. 82. d) LJCA], ya que fue desestimatoria de un recurso interpuesto por actora distinta "Acción Familiar", en proceso especial seguido al amparo de la Ley 62/78, cuyo ámbito de revisión no es coextenso con el del proceso administrativo ordinario, sino limitado a la eventual vulneración de los derechos fundamentales y libertades a que se refiere el artículo 53.2 CE (Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la compatibilidad, en sus justos términos, de los recursos especial de protección de los derechos fundamentales y ordinario, sin perjuicio, naturalmente, de la vinculación positiva que pueda resultar a lo decidido en la Sentencia del proceso de amparo judicial sobre la vulneración o no delos derechos fundamentales invocados.

  2. no cabe apreciar la extemporaneidad del recurso denunciada por el Abogado del Estado, puesto que el RD 2409/1986, de 21 de noviembre, que se impugna se publica en el Boletín Oficial del Estado de 24 de noviembre de dicho año y la interposición de los recursos se efectúa por medio de sendos escritos presentados los días 23 y 24 de enero de 1987; es decir, dentro del plazo establecido de los dos meses (art.

    58 LJCA).

  3. Tratándose de la impugnación directa de una disposición de carácter general no era, ni siquiera entonces, preceptiva la interposición previa de recurso de reposición conforme al artículo 53.e) LJCA, en la redacción anterior a su derogación efectuada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de acuerdo con la interpretación que del mismo hizo la doctrina del Tribunal Constitucional.

CUARTO

Rechazadas todas la causas de inadmisibilidad opuestas y entrando en el examen de las cuestiones suscitadas por las distintas demandas de los recursos acumulados, se constata que todas ellas solicitan la declaración de nulidad o anulación del Real Decreto impugnado, aunque, con carácter subsidiario, la representación procesal de la "Federación Española de Asociaciones Pro-Vida", en el recurso 6/87, interesa la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4.2, 6, 9 y Disposición Derogatoria de dicha norma, señalando como uno de los motivos de su pretensión principal la vulneración del principio de reserva de ley en materia penal. Asimismo, coinciden los actores en reprochar al Real Decreto, como argumentos centrales de sus pretensiones anulatorias, por una parte, una desatención o falta de tutela a la vida de los nascituri, así como a la vida, salud e integridad de las mujeres gestantes, incumpliendo el Estado una obligación impuesta por el artículo 15 de la Constitución y la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril; y por otra, reprochan también a la norma reglamentaria determinadas omisiones en relación con el control e inspección de los Centros acreditados para la práctica de abortos no punibles, al no establecer límites a la confidencialidad que el reglamento proclama y no regular la objeción de conciencia de los médicos a la práctica de dichos abortos. A todo ello opone el Abogado del Estado, con carácter general, la transcendencia de lo decidido y resuelto en la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1988.

Este planteamiento aconseja, por razones sistemáticas, realizar un examen inicial de las cuestiones generales que han quedado indicadas (la trascendencia de la Sentencia de 30 de abril de 1988 al resolver los presentes recursos acumulados, el control judicial de eventuales omisiones de las normas reglamentarias y el alcance de la reserva de ley en materia penal), para luego analizar individualizadamente los motivos específicos que sustentan las pretensiones formuladas en cada una de las demandas.

  1. El efecto de cosa juzgada material constituye, como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal, una garantía esencial de la seguridad jurídica que se configura como la vinculación que produce el fallo de una sentencia firme en otro proceso ulterior, como consecuencia de un mandato imperativo de naturaleza jurídico-pública dirigido al juzgador con la finalidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias o, incluso, nuevas decisiones sobre lo ya juzgado. Vinculación de la que derivan dos efectos de alcance y tratamiento procesal diferente, uno de carácter negativo, en virtud del cual queda excluido un nuevo pronunciamiento de fondo sobre el mismo asunto, en el sentido clásico de la exceptio rei iudicata, recogida en los artículos 82.d) LJCA y 544 LEC, y otro de signo positivo, según el cual el segundo pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero cuando esta decisión actúe como elemento prejudicial.

    El proceso contencioso administrativo especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales es un proceso basado en los principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2 CE), pero sumariedad, no en un sentido propio o cualitativo, sino cuantitativo que no impide la producción del efecto de cosa juzgada material, aunque ésta se encuentre limitada por el objeto del propio procedimiento que resuelve.

    Por consiguiente, si la sentencia recaída en el procedimiento especial anula el acto o la disposición, la sentencia producirá plenos efectos de cosa juzgada (no sólo entre las partes sino respecto de todas las personas afectadas, art. 86.2 LJCA); pero si la sentencia es desestimatoria el efecto negativo queda limitado a las partes y al objeto debatido en el proceso; esto es, a la pretensión basada en la infracción del ordenamiento jurídico constitutiva de la lesión del derecho fundamental invocado en dicho proceso. Pero la sentencia no impide una nueva impugnación de la disposición o acto basada en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, de mera legalidad ordinaria, o, incluso, en vulneración de otro derecho fundamental no considerado en el proceso resuelto. No cabe duda de que la opción de acudir a la vía de la Ley 62/1978 para obtener la tutela de los derechos fundamentales, no obsta para que se pretenda la nulidad de la disposición o acto por vicios de legalidad en el recurso ordinario. Y ello, naturalmente, sin óbice concebiblealguno, si, además, como ocurre en el presente recurso, se trata de distintos recurrentes.

    Ahora bien, cuando se interponen las dos clases de proceso, especial y ordinario, fundados en todo o en parte, en la infracción de los derechos constitucionales alegados en el recurso preferente y urgente de la Ley 62/1978 y éste ha sido desestimado en cuanto al fondo, no cabe una revisión de dicha desestimación, por lo que el recurso ordinario ha de considerarse ceñido a la resolución de las cuestiones de mera legalidad o la eventual vulneración de un derecho fundamental no contemplado en la sentencia recaída en el proceso especial (STC 42/1989, de 16 de febrero). Por lo que se refiere al presente supuesto, la invocada sentencia de esta misma Sala de 30 de abril de 1988 es desestimatoria del recurso 481/1987, interpuesto contra el mismo RD 2409/1986, de 21 de noviembre, que es objeto de este proceso. Fue seguido como se ha dicho, por distinta parte actora, conforme al procedimiento especial, sumario y urgente de la Ley 62/1978 y contempló, para excluirlas, las siguientes vulneraciones de los siguientes derechos fundamentales: a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), desviación de poder en fraude del art. 417 bis CP (del derogado Código Penal, precepto, sin embargo, mantenido en vigor en virtud de la excepción contenida en la Disposición Derogatoria única del vigente Código, en adelante art. 417 bis CP) y del propio art. 15 CE; del derecho a la igualdad en la acreditación de centros públicos y privados para la práctica de abortos no punibles (art. 14 CE); y del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) por el condicionamiento de la acreditación de los centros al mantenimiento de los requisitos y al efectivo cumplimiento de las condiciones médicas. Consecuentemente, no cabe apreciar, como ya se adelantó, el mencionado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, conforme a los artículos 86.1 y 1252 CC. La Sentencia previa no impedía el planteamiento de ulteriores procesos ordinarios en los que se suscitasen, como así ha ocurrido, por distintos demandantes cuestiones de legalidad ordinaria o infracciones del ordenamiento jurídico diferentes de los que constituyeron el ámbito propio del recurso especial resuelto por ella. Ahora bien, no cabe duda, al mismo tiempo, de la vinculación positiva o prejudicial de esta Sección, al examinar estos ulteriores recursos acumulados sobre el mismo Real Decreto, a lo que fue objeto de decisión de fondo y, por ende, definitivamente resuelto en la indicada Sentencia sobre las alegadas vulneraciones de los derechos fundamentales que ahora se reiteran. En este sentido y, por lo que aquí importa, es punto obligado de partida la declaración efectuada en la citada Sentencia de 30 de abril de 1988, según la cual el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, no conculca los derechos reconocidos en los artículos 15 y 14 de la Constitución, cuya vulneración vuelve a invocarse, con base en las siguientes consideraciones que sirvieron de fundamento a la precedente decisión: 1º) la nueva reglamentación combatida, desde la perspectiva constitucional "no modifica, restringe, extiende, condiciona o limita el derecho a la vida de los nascituri o de las mujeres gestantes"; 2º) las distinciones que efectúa para los diferentes supuestos indicativos, no interfieren en sentido positivo o negativo el desarrollo o ejecución material del contenido de las normas despenalizadoras que se consignan en el artículo 417 bis CP; 3º) la distinción entre las distintas indicaciones, en una u otra clase de centros médicos, no "aperturan" (sic) nuevos supuestos para la interrupción voluntaria del embarazo despenalizados; 4º) el bien jurídico protegible del nasciturus y los derechos fundamentales de la mujer gestante encuentran en la disposición reglamentaria combatida, y desde la óptica constitucional, una protección adecuada a los fines del artículo 417 bis CP (FJ sexto); y 5º) desde las exigencias del artículo 14 CE, la diferencia de trato en la acreditación de los centro públicos con respecto a los privados que contiene el Real Decreto no resulta irrazonable, arbitraria o injustificada (FJ octavo).

  2. La doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental (STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción (STS 26 de febrero de 1993). Únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque en este caso de omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico, sin imponer a esta norma un determinado contenido.

  3. Se invocan la legalidad y la reserva de Ley en el ámbito penal, que tienen en nuestro ordenamientojurídico un conjunto amplio de consecuencias y garantías con el rango constitucional, incluso, de derecho fundamental que otorga el artículo 25.1 CE. Pero, en lo que importa a los recurso acumulados que se examinan, debe tenerse en cuenta que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, (entre otras en Sentencias 133/1987, de 21 de julio, y 8/1991, de 30 de marzo), dichos principios comportan tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Y prohibe, asímismo, que la punibilidad de una acción u omisión esté basada en normas de rango inferior a la ley, de manera que la descripción de la acción u omisión punible y la fijación de las correspondientes penas está reservada a la intervención previa y casi excluyente del legislador. Incluso, en el ámbito penal con el carácter de ley orgánica si se señalan penas privativas de libertad (STC 140/1986, de 11 de noviembre). Consecuentemente, la reserva penal es una reserva de ley absoluta, pero referida a la tipificación y a la determinación de la pena, que no excluye una posible colaboración del reglamento en otros elementos accesorios o distintos aunque relacionados con el delito. Incluso, en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (también en la doctrina de los Tribunales Constitucionales de nuestro entorno jurídico) y en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo se admite y se considera casi inevitable la remisión al reglamento para completar supuestos de hecho tipificados en la norma legal respecto de determinados ilícitos penales. En ellos la norma legal penal configura el contenido del desvalor en que se traduce la antijuridicidad típica y se remite al reglamento la correspondiente regulación técnica detallada que integra necesariamente la correspondiente conducta descrita en la ley, y de la que difícilmente se puede prescindir si no es a costa de la propia seguridad jurídica.

    Por otra parte, además de la validez constitucional de estas remisiones normativas admitidas por el Tribunal Constitucional y por este mismo Tribunal -siempre que: el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la Ley, además de la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la garantía de certeza (SSTC 62/1982, 82/1984, 122/1987, 111/1993; SSTS de 25 de octubre de 1991, 5 de octubre de 1993, 11 de septiembre y 25 de noviembre de 1996)- debe tenerse en cuenta que el artículo 417 bis CP, a que se refiere el recurso, constituye una norma penal que no describe tipos penales, sino que declara no punibles determinadas conductas; es decir contempla determinadas exigencias o requisitos para que conductas o acciones típicas no resulten punibles.

QUINTO

Teniendo en cuenta las anteriores premisas pueden analizarse ya, en concreto, los motivos de impugnación de las distintas demandas, aunque para un mejor orden y en evitación de innecesarias reiteraciones debe tomarse como eje de la argumentación la más amplia del recurso 6/1987, formulada por "Federación Española de Asociaciones Pro-Vida", y en relación con ella efectuaremos el examen de los motivos coincidentes de las demás partes actoras.

Realiza, en primer lugar, la mencionada demanda una crítica de la Memoria justificativa del Real Decreto incorporada al expediente administrativo, de cuyos términos literales pretende extraer la consecuencia de que la razón de ser de la promulgación de dicha norma es que "en España se aborta poco". Ahora bien, con independencia del valor que pueda tener la Memoria para conocer la finalidad del Real Decreto, sólo un fin realmente proyectado en el articulado que fuera contrario al ordenamiento jurídico sería determinante de la ilegalidad del reglamento; y, por otra parte, es lo cierto que la apuntada conclusión de la actora es el resultado de una lectura parcial del texto, ya que, además de algunas de las expresiones, más o menos afortunadas, que subraya la actora, se advierte una referencia a los objetivos del legislador plasmados en la Ley Orgánica 9/1985 y a su efectivo cumplimiento, tratando de salvaguardar la salud de las gestantes que quieran acogerse a alguno de los supuestos de aborto que la referida Ley despenaliza, regulando la acreditación de los correspondientes centros sanitarios, frente al riesgo que para aquellas comporta la práctica de abortos clandestinos legalmente despenalizados.

SEXTO

La nulidad del Real Decreto impugnado en su conjunto se hace derivar de hasta seis motivos, aunque en alguno de ellos la razón de la impugnación se refiere especialmente a determinados artículos de la norma, por lo que parece justificado considerarlos con mayor detenimiento al examinar estos preceptos en concreto. Así ocurre con la pretendida vulneración del principio de reserva de ley en materia penal en cuanto se sostiene que los artículos 1 y 6 establecen normas penales que "matizan, condicionan o amplían el contenido del artículo 417 bis CP". Pero con independencia de lo que luego se dirá al tratar de tales preceptos, de manera general cabe adelantar el carácter pluridimensional del Real Decreto impugnado que, al mismo tiempo, contiene una reglamentación de naturaleza sanitaria, tiene una clara conexión con el mencionado artículo del Código Penal y presenta, incluso, una dimensión constitucional; aspectos que, sin embargo, no son incompatibles. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 29, establece que los centros y establecimientos sanitarios precisan de autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, autorización que se refiere también a las operaciones de calificación, acreditación y registro, cuyas bases generales deben ser establecidas por el Gobierno de la Nación mediante Real Decreto; y, en el artículo 40.7, la propia Ley atribuye a la Administración del Estado lacompetencia para determinar con carácter general, las condiciones y requisitos técnicos para la aprobación y homologación de los centros y servicios. Se trata, por tanto, de una reglamentación sanitaria que sustituyó la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985, lo que no impide que sea también desarrollo del artículo 417 bis del CP introducido por la Ley Orgánica 9/1985; desarrollo posible, en los términos que quedaron fijados al señalar los límites de la reserva de ley en materia penal. En efecto, el reiterado artículo 417 bis CP no constituye, como se ha dicho, tipo delictivo ni establece pena alguna, sino que introduce tres supuestos de abortos no punibles correspondientes a las indicaciones llamadas terapéutica, ética y eugenésica, con independencia de cual sea su naturaleza jurídica (ya se consideren causas de justificación, causas de exculpación, excusas absolutorias o causas propias de exclusión del ilícito penal). Por tanto, sin necesidad de acudir a la noción estricta de norma penal en blanco, cabe respecto de dicha clase de norma penal que la referencia a "centro o establecimiento sanitario, publico o privado" (art. 417 bis 1 CP) se integre con una determinación reglamentaria respecto a qué debe entenderse por tales centros o establecimientos. En suma, siendo posible, desde la perspectiva penal el desarrollo reglamentario de la Ley que despenaliza determinados supuestos de aborto en lo relativo a los dictámenes preceptivos y a la acreditación de centros sanitarios para su práctica, encontrándose la habilitación de la correspondiente potestad reglamentaria en la citada Ley General de Sanidad. Por último, debe tenerse en cuenta que conforme al art. 417 bis 2 CP, en los casos previstos en el número anterior del propio precepto, no es punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos, y, en términos generales, una regulación reglamentaria de los centros sanitarios acreditados para la práctica del aborto en los supuestos despenalizados, así como de la emisión de los informes preceptivos y de la correspondiente información puede formar parte del marco de un sistema normativo que suponga una protección efectiva de la vida y salud de mujer gestante, como exige la STC 53/1983 de 11 de abril.

En segundo lugar, se considera que el Real Decreto atenta al principio de seguridad jurídica porque pone a la mujer que aborta y al facultativo que interviene en el aborto en grave riesgo de verse incriminados penalmente por un delito de aborto porque actuando conforme a dicha norma se puede creer que se actúa conforme al ordenamiento jurídico cuando en realidad se actúa fuera de los límites de la no punibilidad previstos en el artículos 417 bis CP. Pero cuando así se razona se incurre en una evidente petición de principio. Se parte de la premisa, pendiente de acreditación, de que el Real Decreto incurre realmente en "intromisiones" en la regulación material del aborto objeto de reserva de ley ; cuestión que, en el planteamiento de la parte actora, parece también relacionarse fundamentalmente con los mencionados artículos 1 y 6 del Real Decreto.

En tercer término, y en esto coinciden también las demandas de los recursos 7/1987 y 21/1987 del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos y de la "Asociación Canaria Pro-Vida, Pro respeto de la Vida Humana" y otros, atribuye al Real Decreto un carácter "liberalizador" o una "finalidad política" que comporta vicio de desviación de poder (art. 83.2 LJCA), haciendo nulo el Reglamento, porque se utiliza la potestad administrativa de acreditar centros sanitarios para conseguir un fin distinto del que el ordenamiento vincula a esa potestad al otorgársela a la Administración. Sin embargo, esta afirmación representa, en realidad, una mera invocación a la noción o concepto de la desviación de poder, sin que de su concurrencia en el presente supuesto se señale más argumento o prueba que la referencia a la mencionada Memoria justificativa, que no tiene alcance normativo, y sobre la que ya se ha dicho que no tiene virtualidad acreditativa de la finalidad "abortista" que se le atribuye, ni, en sí misma considerada, de ninguna otra finalidad distinta a la de desarrollar el artículo 417 bis CP, conforme a la STC 53/1985, de 11 de abril, utilizando la potestad reglamentaria que deriva la Ley 14/1986, Ley General de Sanidad; o en otros términos precisar y facilitar la adecuación de las estructuras asistenciales y sanitarias a las exigencias derivadas el indicado precepto del Código Penal.

Los restantes motivos por los que se solicita la nulidad total del Real Decreto se refieren a la "omisión gravísima" por parte del Estado del deber constitucional de no desentenderse de la vida protegida del feto, de la de la mujer que aborta y de la salud de ésta. Para ello las distintas partes actoras, en los cuatro recursos acumulados (6, 7, 19, 21/87), vuelven a referirse explícita o implícitamente a determinados preceptos del Reglamento a los que reprocha omisión de controles, de requisitos técnicos en los centros y de garantías en la aplicación del artículo 417 bis CP. Argumentos que, sin perjuicio de la consideración que han de merecer en el tratamiento singularizado de los preceptos concretos, no pueden hacer olvidar que esta misma Sala, aun reconociendo la existencia de esa obligación incluso constitucional, como resulta de la reiterada STC 53/1985, ya dijo, en la referida Sentencia de 30 de abril de 1988, que el bien jurídico protegible del nasciturus y los derechos fundamentales de la mujer gestante encuentran en la disposición reglamentaria de que se trata y desde la óptica constitucional, una protección adecuada a los fines que el artículo 417 bis CP persigue, sin afectar el contenido del derecho fundamental consagrado en el artículo 15 CE.

SEPTIMO

El primer reparo concreto al Real Decreto se refiere a la antijudicidad de su mismo título, cuya terminología se reitera en la Disposición Derogatoria, que se autodefine como regulador de "centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción del embarazo", por dos razones. Primero, porque el aborto es un delito tipificado y cuando en algunos casos no es punible se debe a que concurre una causa de exclusión de la responsabilidad criminal, pero ello no excluye el carácter ilegal del aborto. Y segundo, por la designación de las prácticas de aborto como "interrupción voluntaria del embarazo".

Esta argumentación muestra la oposición del recurrente al propio título de la norma cuando, incluso, en hipótesis resulta difícil trascender del nomen que se otorgue a los Reglamentos, y que como tal carecen de alcance normativo, una consecuencia invalidante para las propias normas reglamentarias. Puede, desde un punto de vista doctrinal, considerarse más o menos adecuada la denominación utilizada o el epígrafe que preside un Reglamento, por expresar con más o menos acierto el verdadero sentido y alcance de la regulación que incorpora, pero la eficacia jurídica es atribuible a los preceptos y disposiciones que lo integran, y es sobre este contenido normativo, único al que cabe atribuir la eventual vulneración del ordenamiento jurídico, sobre el que ha de proyectarse, en definitiva, el control residenciable en esta sede jurisdiccional.

Por otra parte, debe quedar claro que ni la denominación, ni siquiera el mismo Real Decreto tienen virtualidad para transmutar lo que resulta del artículo 417 bis CP, ni tampoco condicionan la interpretación que de él hagan los Tribunales: los supuestos contemplados y descritos de este precepto como abortos no punibles siguen siendo después del Reglamento impugnado lo que eran antes de él. Si bien, frente a lo que parece deducirse de lo sustentado por actora, no existe obligación legal de que el título de la norma reglamentaria refleje o condense una determinada concepción calificadora de la naturaleza jurídica de los abortos no punibles en nuestro Derecho.

Por consiguiente, basta con constatar la inexistencia de dicha exigencia legal, para rechazar la "antijuridicidad" que la demanda atribuye al título o epígrafe del Real Decreto, sin necesidad de que esta Sala se pronuncie sobre la naturaleza de los supuestos no punibles de abortos establecidos en el artículo 417 bis del Código- esto es, si constituyen causas de justificación (estado de necesidad justificante, ejercicio legítimo de un derecho), causas de exculpación, excusas absolutorias o causas propias de exclusión de lo ilícito penal (o, como ha entendido mayoritariamente la Sala II de este mismo Tribunal y gran parte de la doctrina científica, causas de justificación específicas en función de la situación conflictual de intereses entre la vida del nasciturus y la vida, salud, libertad o dignidad de la mujer gestante, STS, Sala II, de 11 de diciembre de 1990)-.

En este mismo sentido, debe constatarse también la ausencia de una obligación legal que imponga al Reglamento la utilización específica del término "aborto", en lugar de la referencia, también utilizada en la Disposición Derogatoria del Real Decreto, a la interrupción voluntaria del embarazo, suficientemente indicativa, por otra parte, de la regulación contenida en el Real Decreto y acorde con las definiciones usuales del aborto y con la terminología empleada por la propia jurisprudencia de dicha Sala II del Tribunal Supremo.

OCTAVO

El artículo 1 del Real Decreto es objeto de impugnación en todos los recursos acumulados, al que atribuyen una indebida distinción entre "abortos de alto y bajo riesgo". Así se señala que el Código Penal habla de "centros acreditados" como unidad, por lo que la distinción: carece de cobertura legal (rec. 6/87); infringe el principio de protección a la vida y a la integridad física de la mujer y tampoco garantiza la vida del nasciturus (rec. 7/87); todos los centros debieran acreditarse conforme a las condiciones del apartado 2 del precepto (rec.19/87); y, en definitiva, la distinción entre dichos abortos carece de base científica (rec.21/87).

Ninguna de dichas razones puede, sin embargo, ser acogida. En primer lugar, como tuvo ocasión de señalar esta misma Sala, en la Sentencia de 30 de abril de 1988, la distinción reglamentaria de que se trata se refieren a las exigencias de medios personales y materiales que han de reunir los centros para la práctica de los abortos, sin que aperturen (sic) nuevos supuestos para la interrupción voluntaria despenalizada, ni hacen presumir transgresiones de las indicaciones despenalizadas, las cuales de producirse tendrían adecuada respuestas fuera del marco protector del artículo 417 bis CP. En segundo término, a los expresados efectos de las dotaciones precisas para los centros, no cabe inferir del texto de la norma penal la pretendida "unicidad de las exigencias" sino que éstas han de responder a una razonable evitación de las consecuencias lesivas derivadas de las actuaciones médicas que en ellos se desarrollen, en función de los riesgos previsibles; y, según resulta del informe de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia que obra en autos, es cierto que todo aborto, espontáneo o no, implica un riesgo, pero, conforme a criterioscientíficos, cabe distinguir, como hace la norma reglamentaria entre abortos de distinto riesgo ("de alto y bajo riesgo" o para embarazos de más de doce semanas de gestación).

Por consiguiente, no cabe atribuir al precepto del Real Decreto infracción de norma legal, ya que el artículo 417 bis CP no impone el mismo nivel de dotación a los centros sanitarios que se acrediten para la práctica de todos los abortos no punibles con abstracción de los riesgos previsibles de las intervenciones médicas que en ellos se desarrollen, ni la diferenciación es arbitraria puesto que responde al criterio técnico a que ha de orientarse la norma, contemplando los riesgos concretos que en cada supuesto existen para la vida y la salud de la madre.

En definitiva, el Real Decreto fundamenta correctamente la acreditación en la disponibilidad por los centros y establecimientos de los medios y métodos de diagnósticos requeridos en cada uno de los grupos que se pueden presentar, pero, en cualquier caso se condiciona dicha acreditación a una dotación y mantenimiento de unos requisitos mínimos, incluso para la práctica de abortos que no impliquen un alto riesgo según el artículo 1.1 RD, y al efectivo cumplimiento de condiciones adecuadas para salvaguardar la vida y salud de la mujer, según se tuvo ocasión de evidenciar ya en la Sentencia de 30 de abril de 1988.

NOVENO

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de este Alto Tribunal, al determinar el alcance del derecho a la igualdad en la configuración de la propia norma, que lo que el precepto constitucional (art. 14 CE) prohibe es la discriminación en situaciones realmente iguales, porque no toda desigualdad constituye una discriminación, sino solamente aquella que comporte consecuencias jurídicas arbitrarias o que la diferencia no responda a un criterio jurídicamente atendible. En definitiva, la referencia al término comparativo ha de evidenciar una desigualdad de tratamiento normativo injustificado. Pero, frente a lo que se sostiene en la demanda del recurso 6/87, esto no acontece en la diferencia que el artículo 2 del Reglamento otorga a los centros públicos respecto a los privados, porque el automatismo de la acreditación de aquellos encuentra su justificación en el control inmediato por la Administración de los primeros, frente al control mediato que ejerce de los segundos. Diferencia que no es arbitraria sino que se fundamenta en el distinto grado de previsible eficacia y, como se dijo en la reiterada Sentencia de 30 de abril de 1988, en que "con independencia de que la Administración por el carácter privado de un centro sanitario, por respeto a la iniciativa privada y en función del principio de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución) no puede imponer una determinada actividad es que, además, por tal causa, es sólo cuando la iniciativa privada se manifiesta en sentido positivo mediante la petición, cuando la Administración (previa comprobación de la concurrencia de las condiciones y de los requisitos de dotación exigidos) puede otorgar la habilitación pertinente, lo que no ocurre en el caso de los centros médicos asistenciales de carácter público, en los cuales la Administración de un lado, dada su evidente potestad organizativa, puede señalar las actividades a desarrollar y, del otro, al ser centros públicos conoce su dotación personal y equipamiento, haciendo innecesario el control o la comprobación del cumplimiento de las previsiones exigidas en el orden personal y material".

DECIMO

Las demandas de los recursos 6/87, 19/87 y 21/87, con respecto al artículo 3 del Reglamento, se refieren a la insuficiencia de la inspección y control y a la improcedente supresión de las Comisiones de Evaluación. Ahora bien, si es cierto que de las SSTC 53/1985 y 212/1996 deriva el deber estatal de establecer un sistema legal de defensa de la vida que incluya, en último término, la garantía penal, también lo es que el referido precepto no constituye infracción de ningún estandar legal de protección ni determina o conforma una situación implícita contraria a norma legal alguna. Por una parte las Comisiones de Evaluación contempladas en el artículo 3 de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985 eran una opción reglamentaria para facilitar el cumplimiento de las previsiones legales, informando y asesorando sobre los problemas que pudieran presentarse y recogiendo la información estadística, pero no constituían un requisito derivado del artículo 417 bis CP, ni una exigencia legal directa o indirectamente impuesta para el ejercicio de funciones de control y vigilancia. Por otra, el Real Decreto no se limita a condicionar la acreditación de centros y establecimientos al cumplimiento de unos requisitos previos sino que el precepto concretamente impugnado de que se trata dispone no sólo el sometimiento de aquéllos al control e inspección de las Administraciones sanitarias competentes establecidas en los artículos 30 y 31 de la Ley General, Ley 14/1986, de 25 de abril, sino que expresamente la propia acreditación queda condicionada al "mantenimiento de los requisitos mínimos y al efectivo cumplimiento de las condiciones médicas adecuadas para la salvaguardía de la vida y salud de la mujer". Y no puede olvidarse que la inspección y control administrativo a que se hace referencia se extendía a la promoción y publicidad de los Centros y establecimientos e incluía, entre otras medidas: la autorización legal al personal que ejercía la inspección para la entrada libre sin previa notificación, en cualquier momento, en todo centro o establecimiento sujeto a la Ley, la realización de pruebas, investigaciones o exámenes necesarios y realizar cuantas actuaciones fueran precisas para comprobar el cumplimiento de las exigencias legales.

UNDÉCIMO

Las demandas de los recursos 6/87, 19/81 y 21/81 reprochan al artículo 4.2 del Real Decreto impugnado que no establezca límites a la confidencialidad. Se vuelve con este argumento a atribuir al Reglamento una omisión ilegítima inexistente. Y, muy por el contrario, debe tenerse en cuenta: en primer lugar, que un control previo que afectase a actuaciones no punibles y relacionadas con el ámbito de privacidad reservado frente a las intromisiones de los poderes públicos podría afectar a la intimidad personal y familiar que, como derecho fundamental, garantiza el artículo 18 de la Constitución; y, en segundo lugar, que el deber de confidencialidad es precisamente un derecho legalmente reconocido a todos frente a las Administraciones Públicas sanitarias en el artículo 10.2 de la Ley General Sanitaria. De modo que ni siquiera podría considerarse idónea una norma reglamentaria que estableciera los pretendidos límites.

DUODÉCIMO

En relación con la emisión de los dictámenes preceptivos, los actores, en los recursos 6/87, 7/87 y 21/87, señalan la insuficiencia de los medios y métodos a que alude el artículo 6 del Real Decreto, y que transforma en mero criterio de probabilidad el de certeza utilizado por el artículo 417 bis CP.

El primero de dichos reproches no puede ser acogido porque el precepto recoge métodos científicos suficientes para hacer efectivo el informe preceptivo. Su texto se refiere expresamente a técnicas de ecografía, bioquímicas, citogenéticas y analíticas, abarcando así suficientemente las diversas modalidades científicas que permiten apreciar posibles malformaciones fetales o deficiencias congénitas de las podrían derivar en un nacimiento taras físicas o psíquicas. Y, además, deja abierta la posibilidad de otras pruebas complementarias de diagnóstico acordes con la ciencia médica cuya concreción en la norma reglamentaria mediante un sistema de numerus clausus no resulta legalmente exigible.

En orden al segundo de los reproches, ha de reiterarse que la disposición reglamentaria no puede modificar el ámbito de los supuestos en que el aborta no resulta punible según el artículo 417 bis CP, de manera que la interpretación de éste precepto por los Tribunales no se ve en este sentido mediatizada por la norma reglamentaria. Por ello, posiblemente resulte redundante el apartado 3 del artículo 6 del Real Decreto, aunque de ello no pueda extraerse una consecuencia invalidante del Real Decreto o del propio precepto. En efecto, no tiene otro sentido que hacer explícito lo que resulta evidente: que a los diagnósticos médicos corresponde una cierta incertidumbre, que se emiten en términos de riesgo y probabilidad y que difícilmente comportan la seguridad o absoluta certidumbre del pronóstico. Expresa, en términos de la STC 53/1985, la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o de certeza suelen quedar excluidos.

DÉCIMOTERCERO

El consentimiento expreso de la mujer embarazada es, según el artículo 417 bis CP, una exigencia para todos los supuestos de abortos no punibles, con la excepción que supone para la indicación terapéutica el caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, en el que podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso (art. 417 bis, , segundo párrafo CP). Y a cualificar y hacer válido este elemento de presencia y ponderación imprescindible tiende la información previa de los profesionales sanitarios a la embarazada, singularizada respecto de la información que contempla el artículo 10 de la Ley General de Sanidad y que comprende, según el artículo 9 del Real Decreto, las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, de la existencia de asistencia social y orientación familiar que puedan ayudarle, así como de las exigencias o requisitos que, en su caso, son exigibles y de la fecha y el centro o establecimiento en que puedan practicarse. Pero, frente a lo que sostiene el recurrente en relación con el citado artículo 9, no deriva de disposición legal alguna ni del necesario sistema legal de protección por parte del Estado de la vida del nasciturus, bien jurídico constitucionalmente protegido como señalan las Sentencias 53/1985 y 212/1996, la exigencia concreta de que el Reglamento establezca una "constancia fehaciente" de la referida información a los efectos de su control judicial.

La posibilidad constitucional y legal de que el Reglamento utilice, como se ha dicho, los términos de interrupción voluntaria del embarazo, en lugar de aborto, para designar las prácticas realizadas conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, hace inconsistente el reproche que por tal motivo hace la demanda del recurso 6/87 a la Disposición Derogatoria del Real Decreto.

DECIMOCUARTO

Por último, la demanda del recurso 7/87 opone al Reglamento impugnado la ausencia de una regulación de la objeción de conciencia respecto de las prácticas contempladas en las indicaciones de abortos no punibles. Pero si ello constituye, sin duda, un indudable derecho de los médicos, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en la reiterada Sentencia 53/1985 (F. J. 14), su existencia y ejercicio no resulta condicionada por el hecho de que se haya dictado o no tal regulación, por otra parte difícilmente encuadrable en el ámbito propio de una normativa reglamentaria, sino que, al formar parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo

16.1 de la Constitución, resulta directamente aplicable.DECIMOQUINTO.- Los razonamientos expuestos justifican la admisión a trámite de los recursos acumulados y su desestimación, sin que, conforme al artículo 131 LJCA, se aprecien motivos para una especial declaración sobre costas.

FALLAMOS

Que, siendo admisibles, debemos, sin embargo, desestimar y desestimamos los recursos acumulados números 6, 7, 19 y 21/87, interpuestos por las representaciones procesales de la "Federación Española de Asociaciones Pro-Vida", Consejo General de colegios Oficiales de Médicos, Colegio Oficial de Médicos de Madrid y "Asociación Canaria Pro-Vida, Pro respeto a la vida Humana" y otros contra RD 2409/86, de 21 de noviembre, al ajustarse a Derecho, en su integridad, esta norma reglamentaria. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/01/98

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo dispuesto en el articulo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar a la Sentencia de 16 de Enero de 1998 recaída en los recursos acumulados números 6/1987, 7/1987, 19/1987 y 21/1987.

PRIMERO

Mediante el presente Voto Particular deseo, con todo respeto por la Sentencia mayoritaria, discrepar de los Fundamentos de Derecho y el fallo de la misma. Esta discrepancia no se refiere a la Sentencia en su conjunto sino sólo a un punto concreto, el estudiado en el Fundamento de Derecho décimo, que naturalmente ha de considerarse en el contexto y el conjunto de la Sentencia de la mayoría.

Debo hacer una alusión de pasada a la denominación incorrecta en Derecho del Real Decreto que se impugna en los recursos resueltos por la Sentencia, extremo al que se aludió verbalmente en la deliberación, pues en esa denominación se califica la práctica del aborto sobre la que versa el Real Decreto como una práctica legal cuando más estrictamente debía hacerse referencia a una práctica simplemente despenalizada.

Pero mi reproche a la Sentencia mayoritaria y mi disconformidad con la misma se refiere fundamentalmente al estudio del articulo 3º del Real Decreto que se efectúa en el Fundamento de Derecho décimo. Entiendo que en ese Fundamento de Derecho se incurre en incongruencia omisiva y en contradicción con lo que se declara en otro contexto de la Sentencia. Como consecuencia de ello no se tiene en cuenta la omisión que se produce en la disposición impugnada del deber de los poderes públicos de protección de la vida del nasciturus en los supuestos de aborto no despenalizado.

Se produce la incongruencia omisiva en el Fundamento de Derecho décimo de la Sentencia por cuanto se estudian en el mismo las alegaciones de las partes relativas al necesario control de los aspectos médicos y en general sanitarios de la práctica del aborto no despenalizado, pero no se dá respuesta a las alegaciones expresas de las partes sobre la necesaria inclusión de mandatos que supongan una garantía de que no se van a practicar los abortos que no han sido despenalizados y que por tanto siguen siendo conductas constitutivas de delito.

En cuanto a la contradicción se incurre en ella por cuanto la Sentencia mayoritaria en su Fundamento de Derecho cuarto, apartado b) mantiene que "... cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente ... cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico". A mi entender ello es justamente lo que sucede en el caso de la disposición impugnada cuando omite establecer alguna garantía del derecho a la vida del nasciturus, produciendose esta omisión contraria a Derecho respecto a una cuestión particularmente grave a la vista de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Debo precisar que esa omisión se refiere a la ausencia de garantía unicamente del derecho a la vida del nasciturus y no de los derechos de la madre. Los abortos no despenalizados que siguen constituyendo delito pueden practicarse si se actúa correctamente desde el punto de vista sanitario y médico quirúrgico sin riesgo para la vida de la madre, pero implican siempre la muerte del nasciturus y por tanto constituyen un atentado al derecho a la vida de éste.Resulta desde luego indudable que este derecho existe por sí mismo y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en el Fundamento de Derecho quinto de su Sentencia 53/1985, de 11 de abril. A tenor del Fundamento citado " La vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humanagarantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional". Es evidente, por tanto, que existe un derecho del nasciturus que debe encuadrarse en el primero de los derechos reconocidos por nuestra Constitución en los artículos que dedica a los derechos y libertades de los españoles.

SEGUNDO

La omisión por el Real Decreto impugnado del establecimiento de salvaguardas de este derecho constituye a mi juicio una vulneración del sistema constitucional, fundamento de todo el ordenamiento juridico. Como reprochan los recurrentes a la redacción del artículo 3º del Real Decreto en el mismo se alude exclusivamente a los controles sanitarios sin establecer ningún control de otro tipo encaminado a evitar la práctica del aborto no despenalizado. Al producirse ésta omisión se está contraviniendo lo dispuesto en el inciso inicial del articulo 9,2 de la Constitución según el cual los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que las libertades y derechos sean efectivos. En el caso de autos los mandatos del Real Decreto suponen por omisión una regulación diametralmente opuesta al cumplimiento de este deber. La omisión supone que no se promueve el derecho a la vida de nasciturus sino que por el contrario se crean sin control ninguno situaciones que pueden propiciar una atentado contra la vida de éste.

El carácter antijurídico de esta omisión se deduce por tanto de que mediante ella se vulneran la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En concreto la omisión de los controles de que se viene hablando en la regulación del articulo 3º de la disposición impugnada supone contravenir el articulo 9,2 de la Constitución en relación con el 15 que declara el derecho a la vida y con el articulo 10 en cuanto se refiere a los derechos inviolables de la persona (como lo es potencialmente el nasciturus) que son fundamento según el texto constitucional del orden jurídico y de la paz social. Se contraviene igualmente la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 en cuanto declara que la protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado la obligación de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. Se está, por tanto, a mi juicio ante una vulneración grave del ordenamiento jurídico, pues nuestro sistema constitucional parte de que deben realizarse prestaciones positivas que hagan posibles los derechos, mientras que en el caso estudiado lo que se produce es una omisión que propicia o permite posibles atentados contra la vida.

TERCERO

Finalmente deseo expresar algunas consideraciones sobre otros dos puntos. En primer lugar que no se alude en este Voto Particular en modo alguno a la aplicación de las normas penales vigentes en materia de aborto. Bastaría a mi juicio establecer un sistema preventivo de información y constancia de que se practican solo abortos despenalizados. En segundo lugar que desde luego no podria pensarse en el establecimiento de un sistema cuasipolicial para garantizar que no se cometerán delitos. No se mantiene que tal cosa hubiera sido indispensable sino, como se ha dicho, la instauración de algún sistema de información y constancia sobre las caracteristicas de los abortos practicados. Aún cuando la efectividad de ese sistema no fuera completa, extremo no siempre controlable por el ordenamiento juridico, al menos ello hubiera mostrado el respeto de los poderes públicos al derecho a la vida del nasciturus y su intención de promover y proteger ese derecho. Por otra parte ya seria bastante mediante ese sistema de información y garantía impedir la muerte del nasciturus aunque fuera solo en un numero limitado de casos.

Las consideraciones anteriores se hacen siendo consciente de cuáles son las vigencias sociales del momento, pero estas vigencias no pueden prevalecer cuando se oponen frontalmente a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Si a tenor del articulo 4º del Código Civil las normas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, hay que partir de que esa realidad social encuentra su intérprete supremo en el legislador, el cual ha despenalizado en España determinados abortos pero no la totalidad de ellos, por lo que los no despenalizados continuan siendo un atentado al derecho a la vida del nasciturus contrario a la Constitución y al ordenamiento.

CUARTO

Por todo lo expuesto entiendo que es contrario a Derecho el artículo 3º del Real Decreto impugnado. En su virtud procede estimar parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos y declarar disconforme con el ordenamiento jurídico el citado artículo 3º en cuanto omite establecer, además de los controles sanitarios y médico- quirúrgicos algún sistema de información y control preventivo encaminado a evitar la práctica de abortos no despenalizados.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) de este Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha lo quecertifico.

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