STS, 23 de Enero de 1998

Las representaciones procesales de la "Asociación pro Respeto a la Vida Humana", del Consejo General de Colegios de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería y de la "Asociación de Estudios para el Progreso Social", interpusieron sendos recursos contencioso administrativos contra el mencionado Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo y contra la desestimación presunta de los recursos interpuestos contra dicho Real Decreto. Y, admitidos tales recursos, se publicaron los preceptivos anuncios en el Boletín Oficial del Estado, se reclamó el expediente administrativo, y, por auto de 17 de mayo de 1988, se acumularon al primero de los recursos, seguido con el número 5/87, los otros dos que se tramitaban con los números 34 y 36/87.

Recibido el expediente administrativo, por providencia de 11 de mayo de 1990, se entregó aquél a la representación procesal de la "Asociación pro Respeto a la Vida Humana" (rec. 5/87) para que formalizase la demanda, lo que verificó por medio d escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "I. Declarar que es contrario a Derecho el RD 2409/86. II. Declararlo en consecuencia nulo. III. Declarar que debe indemnizar la Administración el daño causado de cualquier aborto que eventualmente se hubiese llevado a cabo al amparo del Real Decreto referido y en razón suya, debiendo determinarse la cuantía y procedencia de la indemnización en cada caso". Asimismo, por medio de otrosí, solicitó el recibimiento a prueba y la celebración de vista.

Por providencia de 14 de junio de 1990, se concedió plazo a la representación procesal del Consejo General de Colegios de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería (rec. 34/87) para que formalizase la demanda, lo que verificó por el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando: "I. serecoja o incluya en la Exposición de Motivos o Preámbulo del Real Decreto o, una cláusula que quede claro el derecho a la objeción de conciencia del personal de enfermería, médico y Asistencia Social (sic). Alternativamente II. Se añada un nuevo párrafo en el artículo 1.1.1 del siguiente tenor "que no se declaren expresamente objetores de conciencia".

Por providencia de 11 de julio de 1990, se concedió plazo a la representación procesal de la "Asociación de Estudios para el Progreso Social" (rec. 36/87) para que formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó solicitando a la Sala Sentencia por la que "se declare tal Real Decreto (RD 2409/1986, de 21 de noviembre) nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, se declaren nulos el art. 1, el art. 3 y el art. 6, imponiendo en todo caso las costas a la Administración recurrida". Asimismo, por medio de otrosí interesó el recibimiento del proceso a prueba y la celebración de vista.

En virtud de providencia, de fecha 28 de septiembre de 1990, se dio traslado al Abogado del Estado de las demandas formuladas para que presentara la oportuna contestación, lo que hizo por medio de escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dicte Sentencia, en virtud de la cual "se declare la inadmisibilidad de los recursos acumulados números 5, 34 y 36 de 1987 o, en su defecto, su desestimación confirmando el Real Decreto 2409/1986, de 26 de noviembre, al ser el mismo conforme a Derecho". Se opuso al recibimiento a prueba por versar el recurso sobre hechos, por versar sobre un hecho sobre el que se ha pronunciado este Alto Tribunal en Sentencia de 30 de abril de 1988 y, por último, solicitó la acumulación de los presentes autos a los sustanciados bajo los números 6, 7, 19 y 21 de 1987.

Por providencia de 14 de febrero de 1991, se denegó la petición del Abogado del Estado de acumulación de estos recursos a los seguidos con los números 6, 7, 19 y 21/87; por auto de 5 de marzo de 1991, se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obra en autos; y por providencia de 26 de enero de 1993, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

En virtud de providencia de 30 de abril de 1996, una vez finalizado el período de prueba y, no estimándose procedente la celebración de vista, se concedieron sucesivos plazos a las representaciones procesales de las partes para que presentaran escrito de conclusiones. El trámite fue evacuado por las representaciones procesales de la "Asociación pro Respeto de la Vida Humana" y del Consejo General de Colegios Oficiales de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería, así como por el Abogado del Estado, quienes reiteraron sus respectivas solicitudes formuladas en los escritos de demanda y de contestación a la demanda. No presentó escrito la representación procesal de la "Asociación de Estudios para el Progreso Social", teniéndola por decaída en su derecho a evacuar el trámite.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por el turno le corresponda, señalándose a tal fin el 21 de enero de 1998, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El Abogado del Estado formula separadamente, aunque en el mismo escrito, su contestación a la demanda del recurso 34/87 (seguido a instancia del Consejo General de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados de Enfermería) y las demandas de los otros dos recursos 5 y 36/87. Si bien en relación con todas ellas opone causas de inadmisión que, por obvias razones jurídico-procesales, han de ser tratadas y resueltas con carácter previo a la decisión de fondo sobre las pretensiones objeto de los respectivos recursos.

En relación con dicho Consejo General, la representación procesal de la Administración aduce únicamente su falta de legitimación activa para interponer recurso contra el Real Decreto 2409/86 argumentando que, a pesar de la audiencia otorgada en el procedimiento de elaboración de esta norma, debe tenerse en cuenta que no corresponde a los Colegios Profesionales defender otros intereses que no sean los estrictamente profesionales de sus miembros, entre los que no se encuentra el de la objeción de conciencia que invoca en el recurso interpuesto.

Sin embargo, el reparo procesal expuesto no puede ser acogido por similar razón a la recogida en la reciente Sentencia de esta Sección, de fecha 16 de enero pasado, recaída en los recursos acumulados 6,7,19 y 21/87 interpuestos también contra el mismo Real Decreto, en relación con el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos. En efecto, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, elaborada enaplicación del artículo 24.1 CE, debe apreciarse la existencia de legitimación en cualquier Corporación o Institución que represente intereses afectados por la disposición general que recurre. Y tal cualidad no puede negarse al recurrente Consejo General porque, interviniendo personal de enfermería en las interrupciones voluntarias de embarazos o abortos a los que se refiere el Real Decreto impugnado (art.1.1), resultan, sin duda, implicados intereses profesionales, individual y corporativamente considerados, y principios deontológicos del personal de enfermería.

La inadmisibilidad de los recursos 5 y 36/87 aducida por el Abogado del Estado se fundamenta en múltiples causas previstas en el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que resultan sustancialmente coincidentes con las esgrimidas en los aludidos recursos acumulados 6, 7, 19 y 21/87. Se trata de las previstas en los apartados a), b), c) y e) del artículo 82 LJCA, en relación con diversos preceptos de la misma Ley (arts. 1, 2, 5, 28, 39, 40 y 52), de la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 2.2, 5.1, 7, 9.3, y 11), de la Constitución, que se invoca a efectos de amparo (arts. 1, 9, 10, 14, 15, 16, 18.1, 22 y 24, así como los arts. 106 y 117), y de la Convención, de 18 de diciembre de 1979, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ratificado por el Reino de España, por Instrumento de 16 de diciembre de 1983 (arts. 1, 2, 15 y 16), así como en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, con la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, y con la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 1988.

En definitiva, tras la extensa enumeración de preceptos y sentencias, en muchos aspectos más relacionados con las cuestiones de fondo suscitadas en los recursos que con la viabilidad procesal de los mismos, se sostiene la concurrencia de las siguientes causas de inadmisión, además de la que se refiere a la ausencia de los requisitos subjetivos de legitimación o de capacidad en los actores, que es objeto de consideración separada:

1. Falta de jurisdicción o de competencia [art. 82.a) LJCA] porque no compete a los órganos de este orden jurisdiccional, ni de ningún otro, la satisfacción de designios políticos, religiosos o morales, sino exclusivamente, satisfacer pretensiones jurídicas. Esta prolija argumentación no es capaz de oscurecer la realidad de que se impugna una norma reglamentaria emanada del Consejo de Ministros, y como tal sujeta a la revisión de esta Jurisdicción (arts. 106.1 CE, 9.4 LOPJ, 1.1, 37 y 39 LJCA), estando atribuido el conocimiento de los recursos a la competencia de esta Sala (art.58.1 LOPJ).

2. Los recursos tienen por objeto actos no susceptibles de impugnación [art. 82. c) LJCA]. Pero, bajo esta invocación formal del Abogado del Estado, subyace, sin embargo, la realidad de argumentaciones referidas a la fundamentación de las pretensiones aducidas. No cabe duda de la naturaleza jurídica de éstas, siendo cosa distinta, que forma parte del análisis y decisión de fondo -es decir, sobre su estimación o desestimación-, si las argumentaciones que las sustentan tienen o no adecuada base en el ordenamiento jurídico; o, dicho en otros términos, que resulten apreciables en la norma reglamentaria impugnada auténticas infracciones jurídicas o que, por el contrario, ningún reparo pueda hacérsela desde la perspectiva del Derecho, único parámetro desde el que es posible su revisión jurisdiccional (art. 83 LJCA), y que, como sostiene el Abogado del Estado, se articulen por los actores únicamente reparos formulados desde designios extrajurídicos -políticos, religioso o morales- que harían desestimables las pretensiones pero no inadmisibles los recursos en los términos en que formalmente se han planteados. Y es que, como ha tenido ocasión de señalar esta misma Sección, el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la revisión de la potestad reglamentaria de la Administración, que nos atribuyen los artículos 117.3 y 106.1 CE, supone que nos hayamos de mantener siempre dentro del ámbito de lo que es el estricto control jurídico del Real Decreto impugnado, quedando al margen cualquier consideración que sólo encuentre su justificación en valores ideológicos, éticos o religiosos, propios de la controversia política o inherentes a las convicciones y creencias personales que, por ende, no tiene carácter de argumentación en Derecho y ha de quedar al margen de la fundamentación del fallo (SSTS 8 de noviembre de 1996 y 16 de enero de 1998).

3. El recurso versa sobre cosa juzgada [art. 82 d) LJCA]. Pero la Sentencia que cita el Abogado del Estado, de 30 de abril de 1988, e, incluso, la reciente Sentencia de 16 de enero de 1998, no producen el efecto negativo o excluyente de dicha institución, ya que fueron desestimatorias de sendos recursos interpuestos por distintos recurrentes, y la primera, además, en proceso especial seguido al amparo de la Ley 62/1978, cuyo ámbito de revisión no es coextenso con el proceso ordinario, sino limitado a la eventual vulneración de derechos fundamentales y libertades a que se refiere el artículo 53.2 CE (Disposición Transitoria 2.2ª de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). De manera que no puede olvidarse, por una parte, la falta de concurrencia plena de las identidades exigidas por el artículo 1252 CC para que la cosa juzgada, en su vertiente negativa o excluyente, surta efectos en otro juicio, y, de otra, la reiterada jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la compatibilidad, en sus justos términos, de los recursos especial de protección de los derechos fundamentales y ordinario, sin perjuicio,naturalmente, de la vinculación positiva que puede resultar a lo decidido en la Sentencia del proceso de amparo judicial sobre la vulneración o no de los derechos fundamentales invocados y a lo definitivamente resuelto en la anterior sentencia de los procesos acumulados sobre el mismo Real Decreto que se impugna.

4. La falta de interposición del recurso previo de reposición y la extemporaneidad de los recursos contencioso-administrativos [art. 82. e) y f) LJCA], que se argumentan en condicionamiento recíproco, tampoco pueden ser acogidas. En efecto tratándose de la impugnación directa de una disposición de carácter general no era, ni siquiera entonces, preceptiva la interposición previa de recurso de reposición, conforme al artículo 53.e), en la redacción anterior a la derogación efectuada por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de acuerdo con la interpretación que del mismo hizo la doctrina del Tribunal Constitucional. Consecuentemente, habiéndose publicado el Real Decreto que se impugna el 24 de noviembre de 1986, los recursos interpuestos el 19 de enero de 1987, el 17 de diciembre de 1986 y el 23 de enero de 1987, no podían ser considerados extemporáneos, conforme al artículo 58.3 LJCA.

La Asociación "Pro-respeto a la Vida Humana", demandante en el recurso 5/87, acredita estatutariamente que su finalidad y objetivo asociativamente perseguido es la "protección del derecho a la vida" (informar, orientar, favorecer, ayudar y proteger a las personas físicas y jurídicas, de acuerdo con la "Ley Natural" y los principios y métodos científicos, respeto al derecho de los seres humanos a la vida desde su concepción hasta la muerte natural, a su integridad física y espiritual, y la defensa de la familia). Consecuentemente, conforme al criterio acogido en la Sentencia de esta Sección del pasado 16 de enero, ha de reconocerse su legitimación activa en este proceso para sostener que el RD 2409/1986, de 21 de noviembre, atenta gravemente a dicho derecho, además de al interés público, porque, en tesis que mantiene en su demanda, la disposición reglamentaria pone en riesgo a la mujer que aborta y se desentiende de la vida del feto. No puede ser obstáculo a este reconocimiento, como sostiene el Abogado del Estado, el que no represente a las gestantes que abortan, porque éstas no monopolizan la legitimación para el ejercicio de las acciones en relación con un bien constitucionalmente protegido, como es la vida humana del nasciturus, en cuya defensa ha de admitirse, incluso, la existencia de un interés difuso asumible por asociaciones. Como tampoco es óbice la opinión expuesta en la contestación a la demanda según la cual, con el ejercicio de su acción, lo que hace la Asociación es alejarse de sus fines asociativos, porque no deja de ser opinión de parte contraria que no puede, en ningún caso, mediatizar la decisión adoptada por aquélla en orden a lo que entiende más adecuado para el cumplimiento de los fines y objetivos asociativos antes señalados. Sin que, además, para el debate sobre la legitimación cuestionada pueda servir de base alguna la descalificación de las posiciones ideológicas de las Asociaciones actoras, desde los postulados también ideológicos que subyacen en el contenido argumental de las alegaciones del Abogado del Estado.

A igual conclusión ha de llegarse respecto a la legitimación de la Asociación de "Estudios para el Progreso Social" al poderse incluir la defensa judicial del interés de que se trata dentro de la finalidad estatutaria de "la defensa de la dignidad del hombre y de sus derechos y libertades fundamentales".

También considera el Abogado del Estado que debe declararse la inadmisibilidad del recurso interpuesto por esta Asociación porque no se acredita que, en su organigrama, sea el órgano asociativo competente el que efectivamente decide el ejercicio de la acción procesal. Es cierto que la doctrina de esta Sala ha exigido la referida acreditación (SSTS de 8 de junio de 1992, 2 de noviembre de 1994 y 12 de febrero de 1996, entre otras) -aunque la falta de constancia del acuerdo conformador de la voluntad de recurrir por el órgano estatutariamente competente sea un defecto subsanable-, pero también lo es que, frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, no es que el Secretario General exprese la voluntad general de la Asociación al ejercitar la acción, sino que ésta ha de entenderse implícitamente reflejada, pese a la generalidad de su formulación, en los acuerdos adoptados por unanimidad en la reunión de la Junta Directiva de 4 de diciembre de 1986, acreditada por certificación de 15 de enero de 1987, próxima a la fecha de interposición del recurso (23 de enero de 1987).

Ahora bien, otra cosa distinta, y en ello sí asiste razón al representante de la Administración demandada, es que la Asociación "Pro respeto a la Vida Humana" no tiene legitimación activa para la específica pretensión, de plena jurisdicción (art. 42 LJCA), que formula en su demanda, consistente en que la Administración indemnice "el daño causado con ocasión de cualquier aborto que eventualmente se hubiera llevado a cabo al amparo del Real Decreto referido y razón suya, debiendo determinarse (dice, por error, determinares) la procedencia y la cuantía de la indemnización en cada caso". En efecto, no queda claro si la indemnización se solicita para la propia Asociación actora o para eventuales e indeterminados perjudicados, pero es lo cierto que, en ningún caso, se da la legitimación requerida conforme al artículo 28.2 LJCA: ni la Asociación es titular del derecho a la vida o de cualquier otro cuya lesión por la disposición impugnada pudiera dar lugar a un daño indemnizable (otra cosa es que se le reconozca el interés en laprotección jurídica del bien a la vida del nacisturus que la Constitución garantiza), ni tampoco ostentaría la representación de ningún supuesto perjudicado. Consecuentemente, como solicita el Abogado del Estado, ha de efectuarse la explícita declaración de inadmisibilidad parcial en lo que se refiere a dicha pretensión indemnizatoria.

Rechazadas todas las causa de inadmisibilidad opuestas, con excepción de la falta de viabilidad procesal de la petición de indemnización que interesa la Asociación "Pro respeto a la Vida Humana", procede que examinemos las distintas cuestiones suscitadas por las demandas, agrupando sistemáticamente, por su coincidencia, las de los recursos 5 y 36/87, que, a su vez, reproducen temas resueltos en la Sentencia del pasado 16 de enero, recaídas en los recursos acumulados 6,7,19 y 21/87. En ellas, en primer lugar, se sostiene, en síntesis, que el Real Decreto es contrario a Derecho porque propicia la realización de abortos, según se desprende de su Memoria al señalar que trata de adecuar la oferta de abortos legales a la demanda de abortos, olvidando que la Ley Orgánica 9/1985, por medio del artículo 417 bis de dicho Código (del derogado Código Penal, precepto que, sin embargo, se mantiene en vigor en virtud de la excepción contenida en la Disposición Derogatoria única del vigente Código, en adelante art. 417 bis CP) establece sólo unas causas absolutorias, que dejan en pie el ilícito penal del artículo 411 del Código Penal (del anterior Código Penal), e ignorando lo dispuesto en los artículos 29 CC y 15 CE. Sin embargo, con independencia del valor que puedan tener las Memorias para conocer la finalidad de las normas, sólo un fin realmente proyectado en el articulado que resulte contrario al ordenamiento jurídico sería determinante de la ilegalidad del propio Reglamento, circunstancia esta que no se aprecia, como tendremos ocasión de señalar más adelante, en el Real Decreto cuya legalidad se examina. Y, por otra parte, la apuntada conclusión de la actora es el resultado de una lectura parcial del texto de la Memoria, ya que además de algunas de las expresiones, más o menos afortunadas que subrayan las demandas, se advierte una referencia a los objetivos del legislador plasmados en la referida Ley Orgánica 9/1985 y a su efectivo cumplimiento, tratando de salvaguardar la salud de las gestantes que quieran acogerse a alguno de los supuestos de aborto que la propia Ley despenaliza, mediante la regulación de la acreditación de los correspondientes centros sanitarios, frente al riesgo que para aquéllas supone la práctica de abortos clandestinos legalmente despenalizados.

En segundo lugar, se sostiene que el Real Decreto viola el principio de reserva de ley penal, al desarrollar por vía reglamentaria un precepto del Código, el 417 bis, condicionando, ampliando su contenido. A este respecto debe recordarse que el principio invocado exige que la descripción de la acción u omisión punible y la fijación de las correspondientes penas esté reservada a la intervención previa y casi excluyente del legislador -incluso, en el ámbito penal con el carácter de ley orgánica si se señalan penas privativas de libertad (STC 140/1986, de 11 de noviembre)-. Consecuentemente, la reserva penal es una reserva de ley absoluta, pero referida a la tipificación y a la determinación de la pena, que no excluye, sin embargo, una posible colaboración del reglamento en otros elementos accesorios o distintos aunque estén relacionados con el delito. Incluso, en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (también en la doctrina de los Tribunales Constitucionales de nuestro entorno jurídico) y en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo se admite y se considera casi inevitable la remisión al reglamento para completar supuestos de hecho tipificados en la norma legal respecto de determinados ilícitos penales. En ellos la norma legal penal configura el contenido del desvalor en que se traduce la antijuridicidad típica y se remite al reglamento la correspondiente regulación técnica detallada que integra necesariamente la correspondiente conducta descrita en la ley, y de la que difícilmente se puede prescindir si no es a costa de la propia seguridad jurídica. Pero es que, con independencia de la validez constitucional de estas remisiones normativas admitidas por el Tribunal Constitucional y por este mismo Tribunal -siempre que: el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la Ley, además de la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la garantía de certeza (SSTC 62/1982, 82/1984, 122/1987, 111/1993; SSTS de 25 de octubre de 1991, 5 de octubre de 1993, 11 de septiembre y 25 de noviembre de 1996)-, debe tenerse en cuenta que el artículo 417 bis CP, a que se refiere el recurso, constituye una norma penal que no describe tipos penales, sino que declara no punibles determinadas conductas; es decir contempla determinadas exigencias o requisitos para que conductas o acciones típicas no resulten punibles.

Por otra parte, como señalábamos en la reiterada Sentencia de 16 de enero pasado el Real Decreto impugnado tiene un carácter pluridimensional. Al mismo tiempo, contiene una reglamentación de naturaleza sanitaria, tiene una clara conexión con el mencionado artículo del Código Penal y presenta, incluso, una dimensión constitucional; aspectos que, sin embargo, no son incompatibles. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 29, establece que los centros y establecimientos sanitarios precisan de autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, autorización que se refiere también a las operaciones de calificación, acreditación y registro, cuyas bases generales deben ser establecidas por el Gobierno de la Nación mediante Real Decreto; y, en el artículo 40.7, la propia Ley atribuye a la Administración del Estado la competencia para determinar con carácter general, las condiciones y requisitostécnicos para la aprobación y homologación de los centros y servicios sanitarios. Se trata, por tanto, de una reglamentación sanitaria que sustituyó la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985, lo que no impide que sea también desarrollo del artículo 417 bis del CP introducido por la Ley Orgánica 9/1985; desarrollo posible, en los términos que quedaron fijados al señalar los límites de la reserva de ley en materia penal. En efecto, el reiterado artículo 417 bis CP no constituye, como se ha dicho, tipo delictivo ni establece pena alguna, sino que introduce tres supuestos de abortos no punibles correspondientes a las indicaciones llamadas terapéutica, ética y eugenésica, con independencia de cual sea su naturaleza jurídica (ya se consideren causas de justificación, causas de exculpación, excusas absolutorias o causas propias de exclusión del ilícito penal). Por tanto, sin necesidad de acudir a la noción estricta de norma penal en blanco, cabe respecto de dicha clase de norma penal que la referencia a "centro o establecimiento sanitario, publico o privado" (art. 417 bis 1 CP) se integre con una determinación reglamentaria respecto a qué debe entenderse por tales centros o establecimientos. En suma, siendo posible, desde la perspectiva penal el desarrollo reglamentario de la Ley que despenaliza determinados supuestos de aborto en lo relativo a los dictámenes preceptivos y a la acreditación de centros sanitarios para su práctica, se encuentra la habilitación de la correspondiente potestad reglamentaria en la citada Ley General de Sanidad. Por último, no debe olvidarse que, conforme al art. 417 bis 2 CP, en los casos previstos en el número anterior del propio precepto, no es punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos, y, en términos generales, una regulación reglamentaria de los centros sanitarios acreditados para la práctica del aborto en los supuestos despenalizados, así como de la emisión de los informes preceptivos y de la correspondiente información puede formar parte del marco de un sistema normativo que suponga una protección efectiva de la vida y salud de mujer gestante, como exige la STC 53/1983 de 11 de abril.

Las demandas de los recursos 5 y 36/87 sostienen la ilegalidad de la norma reglamentaria por la distinción que realiza entre abortos de alto y bajo riesgo, entendiendo la primera que es una de las novedades que introduce contrarias al ordenamiento jurídico, ya que todos ellos son peligrosos para el concebido que puede venir a fenecer más fácilmente y con toda impunidad (sic), y aun para la madre, pues no existen abortos situados en un campo degradado de riesgo; y, asimismo, la segunda considera que no se garantiza suficientemente el derecho a la salud y a la vida de la madre (de la mujer gestante) y proyecta su reparo de manera especial sobre el artículo 1 del Real Decreto. Sin embargo, ninguna de dichas razones puede ser acogida. Como tuvo ocasión de señalar esta misma Sala, en la Sentencia de 30 de abril de 1988, y de reiterar esta misma Sección, en la más reciente del pasado 16 de enero, la distinción reglamentaria de que se trata se refiere a las exigencias de medios personales y materiales que han de reunir los centros para la práctica de los abortos, sin que establezca (sin que "aperture", decía la primera de dichas Sentencias) nuevos supuestos para la interrupción voluntaria de embarazos despenalizados, ni haga presumir la distinción transgresiones de las indicaciones legalmente despenalizadas, las cuales de producirse tendrían adecuada respuesta, de acuerdo con los tipos penales, fuera del marco protector del artículo 417 bis CP. Por otra parte, a los expresados efectos de las dotaciones precisas para los centros sanitarios, no cabe inferir del texto de la norma penal la pretendida "unicidad de las exigencias" sanitarias, sino que éstas han de responder a una razonable evitación de las consecuencias lesivas derivadas de las actuaciones médicas que en ellos se desarrollen, en función de los riesgos previsibles; y, si bien es cierto que todo aborto, espontáneo o no, implica un riesgo, conforme a criterios científicos que recoge la prueba practicada, cabe distinguir, como hace la norma reglamentaria, entre abortos de distinto riesgo.

Por consiguiente, no cabe atribuir al Reglamento impugnado infracción de la norma legal por el motivo analizado, ya que el artículo 417 bis CP no impone el mismo nivel de dotación a los centros sanitarios que se acrediten para todos los abortos no punibles, con abstracción de los riesgos previsibles de las intervenciones médicas que en ellos se desarrollen, ni la diferenciación que incorpora es arbitraria puesto que responde al criterio técnico a que ha de orientarse la norma, contemplando los riesgos concretos que en cada supuesto pueden existir para la vida y la salud de la gestante.

En definitiva, el Real Decreto fundamenta correctamente la acreditación en la disponibilidad por los centros y establecimientos de medios y métodos de diagnósticos requeridos en cada uno de los grupos que se pueden presentar, pero en cualquier caso, se condiciona dicha acreditación a una dotación y mantenimiento de unos requisitos mínimos incluso para la práctica de abortos que no impliquen un alto riesgo según 1.1 del Real Decreto, y al efectivo cumplimiento de condiciones adecuadas para salvaguardar la vida y salud de la mujer (SSTS de 30 de abril de 1988 y 16 de enero de 1998).

La acreditación automática de los centros por contar con unos requisitos mínimos, sin que exista ningún tipo de intervención administrativa previa, es otro de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso 5/87. Automatismo en la acreditación que parece referirse a los centros públicos (art. 2.1), y que encuentra su justificación en el control inmediato que respecto a ellos ejerce la Administración comocorresponde a las facultades que se proyectan sobre los centros y establecimientos que se integran el ámbito doméstico de la organización y titularidad administrativa, y que se condiciona al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 1 del propio Reglamento. La diferencia con los centros privados no es, por tanto, arbitraria sino que se fundamenta en el distinto grado de la previsible eficacia de la intervención administrativa y, como se dijo en la reiterada Sentencia de 30 de abril de 1988, en que "con independencia de que la Administración por el carácter privado de un centro sanitario, por respeto a la iniciativa privada y en función del principio de libertad de empresa privada (art. 38 de la Constitución) no puede imponer una determinada actividad es que, además, por tal causa, es sólo cuando la iniciativa privada se manifiesta en sentido positivo mediante la petición, cuando la Administración (previa la comprobación de la concurrencia de las condiciones y de los requisitos de dotación exigidos) puede otorgar la habilitación pertinente, lo que no ocurren en el caso de los centros médicos asistenciales de carácter público, en los cuales la Administración de un lado, dada su evidente potestad organizativa, puede señalar las actividades a desarrollar y, del otro, al ser centros públicos conoce su dotación personal y equipamiento, haciendo innecesario el control o la comprobación del cumplimiento de las previsiones exigidas en el orden personal y material".

Señalan las Asociaciones actores que el Estado omite el deber constitucional de comprobar los supuestos de hecho de abortos presuntamente no punibles, desatendiendo la vida del feto con una falta de control que la demanda del recurso 36/87 reprocha singularmente al artículo 3 de la norma reglamentaria, y coinciden ambas demandantes en resaltar la improcedencia de la supresión de las Comisiones de Evaluación.

Es cierto que, como señalan las SSTC 53/1985 y 212/1996, existe un deber estatal, de naturaleza constitucional, de establecer un sistema legal de defensa de la vida que incluye en último término, la garantía penal, pero también lo es que el referido precepto no constituye infracción de ningún estandar legal de protección, ni determina o conforma una situación implícita contraria a norma legal alguna. Por una parte, las Comisiones de Evaluación contempladas en el artículo 3 de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985 eran una opción reglamentaria para facilitar el cumplimiento de las previsiones legales, informando y asesorando sobre los problemas que pudieran presentarse y recogiendo la información estadística, pero no constituían un requisito derivado del artículo 417 bis CP, ni una exigencia legal directa o indirectamente impuesta para el ejercicio de funciones de control y vigilancia. Por otra, el Real Decreto no se limita a condicionar la acreditación de centros o establecimientos sanitarios al cumplimiento de unos requisitos previos, sino que el precepto concretamente impugnado de que se trata no solo dispone el sometimiento de aquellos al control e inspección de las Administraciones sanitarias competentes establecidos en los artículos 30 y 31 de la Ley General, Ley 14/1986, de 25 de abril, sino que expresamente la propia acreditación queda condicionada al "mantenimiento de los requisitos mínimos y al efectivo cumplimiento de las condiciones médicas adecuadas para la salvaguardia de la vida y salud de la mujer". Y no puede olvidarse que la inspección y control administrativo a que se hace referencia se extiende a la promoción y publicidad de los centros y establecimientos e incluye, entre otras medidas: La autorización legal al personal que ejerce la inspección para la entrada libre sin previa notificación, en cualquier momento, en todo centro o establecimiento sujeto a la Ley, la realización de pruebas, investigaciones o exámenes necesarios y realizar cuantas actuaciones fueran precisas para comprobar el cumplimiento de las exigencias legales.

Tampoco cabe acoger ningún reproche al Reglamento porque no se establezcan en él límites a la confidencialidad. Con tal argumento se atribuye a la norma examinada una omisión ilegítima inexistente. Y, muy por el contrario, debe tenerse en cuenta: en primer lugar, que un control previo que afectase a actuaciones no punibles y relacionadas con el ámbito de privacidad reservado frente a las intromisiones de los poderes públicos podría afectar a la intimidad personal y familiar que, como derecho fundamental, garantiza el artículo 18 de la Constitución; y, en segundo lugar, que el deber de confidencialidad es precisamente un derecho legalmente reconocido a todos frente a las Administraciones Públicas sanitarias en el artículo 10.2 de la Ley General Sanitaria. De modo que ni siquiera podría considerarse idónea una norma reglamentaria que estableciera los pretendidos límites.

Se atribuye al Real Decreto un carácter "liberalizador" o una "finalidad política" que comporta vicio de desviación de poder (art. 83.2 LJCA), que hace nulo el Reglamento, porque se utiliza la potestad administrativa de acreditar centros sanitarios para conseguir un fin distinto del que el ordenamiento vincula a esa potestad al otorgársela a la Administración. Sin embargo, esta afirmación representa, en realidad, una mera invocación a la noción o concepto de la desviación de poder, sin que de su concurrencia en el presente supuesto se señale más argumento o prueba que la referencia a la mencionada Memoria justificativa, que no tiene alcance normativo, y sobre la que ya se ha dicho que no tiene virtualidad acreditativa de la finalidad "abortista" que se le atribuye, ni, en sí misma considerada, de ninguna otra finalidad distinta a la de desarrollar el artículo 417 bis CP, conforme a la STC 53/1985, de 11 de abril,utilizando la potestad reglamentaria que deriva la Ley 14/1986, Ley General de Sanidad; o en otros términos precisar y facilitar la adecuación de las estructuras asistenciales y sanitarias a las exigencias derivadas el indicado precepto del Código Penal.

En relación con la insuficiencia de los medios y métodos a que alude el artículo 6 del Real Decreto, y a que transforma en mero criterio de probabilidad el de certeza utilizado por el artículo 417 bis CP. debe señalarse:

1. El primero de dichos reproches no puede ser acogido porque el precepto recoge métodos científicos suficientes para hacer efectivo el informe preceptivo. Su texto se refiere expresamente a técnicas de ecografía, bioquímicas, citogenéticas y analíticas, abarcando así suficientemente las diversas modalidades científicas que permiten apreciar posibles malformaciones fetales o deficiencias congénitas de las podrían derivar en un nacimiento con taras físicas o psíquicas. Y, además, deja abierta la posibilidad de otras pruebas complementarias de diagnóstico acordes con la ciencia médica cuya concreción en la norma reglamentaria mediante un sistema de numerus clausus no resulta legalmente exigible.

2. En orden al segundo de los reproches, ha de reiterarse que la disposición reglamentaria no puede modificar el ámbito de los supuestos en que el aborto no resulta punible según el artículo 417 bis CP, de manera que la interpretación de éste precepto por los Tribunales no se ve en este sentido mediatizada por la norma reglamentaria. Por ello, posiblemente resulte redundante el apartado 3 del artículo 6 del Real Decreto, aunque de ello no pueda extraerse una consecuencia invalidante del Real Decreto o del propio precepto. En efecto, no tiene otro sentido que hacer explícito lo que resulta evidente: que a los diagnósticos médicos corresponde una cierta incertidumbre, que se emiten en términos de riesgo y probabilidad y que difícilmente comportan la seguridad o absoluta certidumbre del pronóstico. Expresa, en términos de la STC 53/1985, la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o de certeza suelen quedar excluidos.

La demanda del Consejo General de Colegios de Ayudantes Técnicos Sanitarios y Diplomados en Enfermería (rec. 34/87) se limita a reprochar al Real Decreto que impugna que no respete expresamente la cláusula de conciencia (de objeción de conciencia del personal de enfermería, médico y asistencia social para la práctica de abortos) garantizada por la Constitución; de ahí que su pretensión consista en que se incluya (tal cláusula) en la Exposición de Motivos o Preámbulo del Real Decreto o que se añada un nuevo párrafo en el artículo 1.1.1 del siguiente tenor " que no se declaren expresamente objetores de conciencia".

La alegación y solicitud expuesta, ni siquiera en su limitado alcance, puede ser acogida por la razón fundamental de que la omisión que se atribuye a la norma reglamentaria en modo alguno puede entenderse que constituya infracción del ordenamiento jurídico. La consideración de que la potestad reglamentaria se encuentra íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno (art.

97 CE), dificulta que aquél sea jurisdiccionalmente compelido a su ejercicio en un determinado sentido o, en otros términos a que pueda ser condenado en sentencia a dictar un Reglamento con un contenido determinado, lo que excedería de las facultades jurisdiccionales (SSTS 26 de febrero de 1993 y 16 de enero de 1998). Únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley que el Reglamento trata de desarrollar o ejecutar; ninguna de cuyas hipótesis son apreciables en el presente supuesto. Desde luego, ni el artículo

1.1.1 ni ningún otro precepto del Reglamento imponen una obligación legal de practicar determinados abortos no punibles al personal de enfermería (tampoco al médico o de asistencia social), respecto de la cual pudiera siquiera plantearse la posibilidad de esgrimir una exención a su cumplimiento por razón de las propias convicciones religiosas, éticas, morales o filosóficas, en que se traduce la objeción de conciencia. Pero además, en todo caso, tal exención constituiría, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985 (FJ 14) y esta misma Sala (STS 16 de enero de 1998), una indudable facultad de enfermeros y médicos que formaría parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 CE, directamente aplicable, por tanto, y cuya existencia y ejercicio no está condicionado por la regulación en el Real Decreto; por otra parte de imposible utilización, por su naturaleza reglamentaria, para una auténtica regulación o desarrollo de tal derecho (art. 81 CE).

Los razonamientos expuestos justifican la admisibilidad de los recursos acumulados, con excepción de la pretensión específicamente indemnizatoria formulada en el recurso 5/87, y la desestimación de todos ellos, sin que se aprecien motivos para una especial declaración sobre costas,conforme al artículo 131 LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

Mediante el presente Voto Particular deseo, con todo respeto por la Sentencia mayoritaria, discrepar de los Fundamentos de Derecho y el fallo de la misma. Esta discrepancia no se refiere a la Sentencia en su conjunto sino sólo a un punto concreto, el estudiado en el Fundamento de Derecho séptimo, que naturalmente ha de considerarse en el contexto y el conjunto de la Sentencia de la mayoría.

Debo hacer una alusión de pasada a la denominación incorrecta en Derecho del Real Decreto que se impugna en los recursos resueltos por la Sentencia, extremo al que se aludió verbalmente en la deliberación, pues en esa denominación se califica la práctica del aborto sobre la que versa el Real Decreto como una práctica legal cuando más estrictamente debía hacerse referencia a una práctica simplemente despenalizada.

Pero mi reproche a la Sentencia mayoritaria y mi disconformidad con la misma se refiere fundamentalmente al estudio del articulo 3º del Real Decreto que se efectúa en el Fundamento de Derecho séptimo. Entiendo que en ese Fundamento de Derecho se incurre en incongruencia omisiva. Como consecuencia de ello no se tiene en cuenta la omisión que se produce en la disposición impugnada del deber de los poderes públicos de protección de la vida del nasciturus en los supuestos de aborto no despenalizado.

Se produce la incongruencia omisiva en el Fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia por cuanto se estudian en el mismo las alegaciones de las partes relativas al necesario control de los aspectos médicos y en general sanitarios de la práctica del aborto no despenalizado, pero se elude dar una respuesta directa a las alegaciones expresas de las partes sobre la necesaria inclusión de mandatos que supongan una garantía de que no se van a practicar los abortos que no han sido despenalizados y que por tanto siguen siendo conductas constitutivas de delito, limitandose a afirmar que el articulo 3º del Real Decreto no constituye infracción de un estandar legal de protección ni prevé una situación contraria a norma legal alguna.

A mi entender la disposición impugnada omite establecer alguna garantía del derecho a la vida del nasciturus, produciendose esta omisión contraria a Derecho respecto a una cuestión particularmente grave a la vista de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Debo precisar que esa omisión se refiere a la ausencia de garantía unicamente del derecho a la vida del nasciturus y no de los derechos de la madre. Los abortos no despenalizados que siguen constituyendo delito pueden practicarse si se actúa correctamente desde el punto de vista sanitario y médico quirúrgico sin mayor riesgo para la vida de la madre, pero implican siempre la muerte del nasciturus y por tanto constituyen un atentado al derecho a la vida de éste.

Resulta desde luego indudable que este derecho existe por sí mismo y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en el Fundamento de Derecho quinto de su Sentencia 53/1985, de 11 de abril. A tenor delFundamento citado " La vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humanagarantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional". Es evidente, por tanto, que existe un derecho del nasciturus que debe encuadrarse en el primero de los derechos reconocidos por nuestra Constitución en los artículos que dedica a los derechos y libertades de los españoles.

La omisión por el Real Decreto impugnado del establecimiento de salvaguardas de este derecho constituye a mi juicio una vulneración del sistema constitucional, fundamento de todo el ordenamiento juridico. Como reprochan los recurrentes a la redacción del artículo 3º del Real Decreto, en el mismo se alude exclusivamente a los controles sanitarios sin establecer ningún control de otro tipo encaminado a evitar la práctica del aborto no despenalizado. Al producirse ésta omisión se está contraviniendo lo dispuesto en el inciso inicial del articulo 9,2 de la Constitución según el cual los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que las libertades y derechos sean efectivos. En el caso de autos los mandatos del Real Decreto suponen por omisión una regulación diametralmente opuesta al cumplimiento de este deber. La omisión supone que no se promueve el derecho a la vida del nasciturus sino que por el contrario se crean sin control ninguno situaciones que pueden propiciar una atentado contra la vida de éste.

El carácter antijurídico de esta omisión se deduce por tanto de que mediante ella se vulneran la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En concreto la omisión de los controles de que se viene hablando en la regulación del articulo 3º de la disposición impugnada supone contravenir el articulo 9,2 de la Constitución en relación con el 15 que declara el derecho a la vida y con el articulo 10 en cuanto se refiere a los derechos inviolables de la persona (como lo es potencialmente el nasciturus) que son fundamento según el texto constitucional del orden jurídico y de la paz social. Se contraviene igualmente la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 en cuanto declara que la protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado la obligación de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma. Se está, por tanto, a mi juicio ante una vulneración grave del ordenamiento jurídico, pues nuestro sistema constitucional parte de que deben realizarse prestaciones positivas que hagan posibles los derechos, mientras que en el caso estudiado lo que se produce es una omisión que propicia o permite posibles atentados contra la vida.

Finalmente deseo expresar algunas consideraciones sobre otros dos puntos. En primer lugar que no se alude en este Voto Particular en modo alguno a la aplicación de las normas penales vigentes en materia de aborto. Bastaría a mi juicio establecer un sistema preventivo de información y constancia de que se practican solo abortos despenalizados. En segundo lugar que desde luego no podria pensarse en el establecimiento de un sistema cuasipolicial para garantizar que no se cometerán delitos. No se mantiene que tal cosa hubiera sido indispensable sino, como se ha dicho, la instauración de algún sistema de información y constancia sobre las caracteristicas de los abortos practicados. Aún cuando la efectividad de ese sistema no fuera completa, extremo no siempre controlable por el ordenamiento juridico, al menos ello hubiera mostrado el respeto de los poderes públicos al derecho a la vida del nasciturus y su intención de promover y proteger ese derecho. Por otra parte ya seria bastante mediante ese sistema de información y garantía impedir la muerte del nasciturus aunque fuera solo en un numero limitado de casos.

Las consideraciones anteriores se hacen siendo consciente de cuáles son las vigencias sociales del momento, pero estas vigencias no pueden prevalecer cuando se oponen frontalmente a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Si a tenor del articulo 4º del Código Civil las normas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, hay que partir de que esa realidad social encuentra su intérprete supremo en el legislador, el cual ha despenalizado en España determinados abortos pero no la totalidad de ellos, por lo que los no despenalizados continuan siendo un atentado al derecho a la vida del nasciturus contrario a la Constitución y al ordenamiento.

Por todo lo expuesto entiendo que es contrario a Derecho el artículo 3º del Real Decreto impugnado. En su virtud procede estimar parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos y declarar disconforme con el ordenamiento jurídico el citado artículo 3º en cuanto omite establecer, además de los controles sanitarios y médico- quirúrgicos, algún sistema de información y control preventivo encaminado a evitar la práctica de abortos no despenalizados.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, (Sección Cuarta) de este Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha lo que certifico.