STS, 17 de Junio de 1997

La disposición general objeto de impugnación en este recurso es el Real Decreto

1.211/1.990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, (en adelante, LOTT) de 30 de julio de 1,987, impugnación genérica que en la súplica de la demanda se concreta en la petición de que se declare la nulidad de pleno derecho de la norma impugnada "al haberse dictado de modo ilegal, vulnerando las normas de derecho administrativo que regulan sus limitaciones" (sic) y, subsidiariamente, que "son nulas de pleno derecho por ilegales las Disposiciones Transitorias Segunda, párrafo segundo, y Tercera, así como lo dispuesto en el artículo 139, puntos 1 y 3, alcanzando esta nulidad a la de los preceptos que devienen por aplicación del artículo 157 allí citado, así como los artículos 141.5 y 157, a) y b), en relación con el 102, todos ellos de la LOTT" (sic).

En este proceso, además de la Administración demandada, han comparecido como coadyuvantes la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO, la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID y la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, si bien esta organización, al evacuar el trámite de contestación a la demanda, manifiesta que por estar básicamente de acuerdo con los fundamentos presentados por la representación de la Empresa Mixta de Servicios Mortuorios de Vigo, S.A., se adhiere al escrito presentado por dicha coadyuvante.

En un ánimo clarificador del escrito de demanda, en el que se mezclan de forma confusa los hechos y los fundamentos jurídicos, parece que la argumentación de aquélla se concreta en los siguientes puntos: a) La regulación del transporte funerario como privado no está conforme con lo dispuesto en la LOTT; b) Se elimina el derecho a la libre concurrencia en contra de lo dispuesto en el artículo 49 de la ley habilitante, vulneración que se concreta en el artículo 139.3 del Reglamento; c) La Disposición Transitoria Segunda, párrafo primero, es ilegal al obligar a convertir autorizaciones de la clase C) del Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros de 16 de marzo de 1.979, que tienen naturaleza pública, en otras de carácter privado; d) El Reglamento objeto de impugnación se ha dictado en fraude de ley, aunque sin concretar en dónde se encuentra ese comportamiento fraudulento; y e) Se infringen los principios de jerarquía normativa y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.

En el escrito de conclusiones, redactado por letrado distinto al autor de la demanda, la impugnación se centra en el artículo 139.3 de la disposición general impugnada, invocando como fundamentos argumentativos la normativa representada por el Reglamento de 16 de marzo antes citado, la falta de cobertura legal en la LOTT violando los artículos 4.3, y 49, lesión de los derechos fundamentales de libertad de residencia y circulación por el territorio nacional, (artículo 19 de la Constitución Española), libertad de empresa (artículo 38 de la misma), derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 18) y protección de los consumidores (artículo 51). Asimismo se considera violado el artículo 139 de la Constitución que proscribe la adopción de medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación de personas y bienes en el territorio español y, como argumento "ex post", se invoca el Real Decreto-Ley 7/1.996, de 7 de junio, de liberalización de la actividad económica, y en concreto el artículo 22 en relación a los servicios funerarios y el 23 que modifica el 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local suprimiendo a los servicios mortuorios de las actividades de reserva en favor de las Entidades Locales.

Dejando para mas adelante el análisis de la argumentación en cuanto a la impugnación del artículo 139.3 del Reglamento, que en realidad es el núcleo básico de la demanda tal como se concreta en el escrito de conclusiones y en relación a los otros motivos de impugnación de aquélla, esta Sala entiende: a) El transporte funerario no es privado porque así lo considere el RLOTT en su artículo 139, sino que aquella consideración se hace por la Ley habilitante. El artículo 62.3 dice que "son transportes privados aquellos que se llevan a cabo por cuenta propia, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien como complemento de otras actividades principales realizadas por empresas o establecimientos del mismo sujeto y directamente vinculadas al adecuado desarrollo de dichas actividades". Desde otro parámetro clasificatorio, el de la especifidad de su objeto y de su régimen jurídico, el artículo 66 de la LOTT define los transportes especiales como aquellos que, "por razón de su peligrosidad, urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social u otras causas similares, están sometidos a normas administrativas especiales, pudiendo exigirse para su prestación conforme a lo previsto en el artículo 90 una autorización específica", añadiendo en el último párrafo del citado artículo que "la determinación concreta de los transportes de carácter especial, así como el establecimiento de las condiciones específicas aplicables a cada uno de los mismos, se realizará en las normas de desarrollo de la presente Ley", teniendo en todo caso el transporte funerario la consideración de especial, por lo que el artículo 139 del RLOTT, al decir en el apartado primero que "el transporte funerario deberá ser realizado por empresas de pompas fúnebres legalmente establecidas y autorizadas por los correspondientes Ayuntamientos, teniendo la consideración de transporte privado complementario", es perfectamente congruente, en este aspecto, con la legalidad de la que trae causa; b) La Disposición Transitoria Segunda, párrafo segundo, también está de acuerdo con la consideración del transporte funerario como privado complementario, lo que determina que las licencias de clase C) de que eran titulares los que se dedicaban a dicha actividad se conviertan en autorizaciones para el transporte funerario y, en su caso, el sanitario; c) En verdad resulta pintoresca la invocación que se hace al fraude de ley en justificación de la petición de anulación del Reglamento, ya que si aquél supone un acto que se acoge a la protección de una norma que está dada para una determinada finalidad y que el autor del fraude pone al servicio de otra diferente, evitando así la aplicación de la norma defraudada, no se alcanza a ver en este caso y, por supuesto, la demanda no suministra claridad, cuál era esa finalidad espúrea que se perseguía con la promulgación del Reglamento y cuál era la norma que se pretendía defraudar; y d) En cuanto a la vulneración que se invoca de los principios de jerarquía normativa y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, en realidad se concreta y aparece referida al artículo 139.3 del Reglamento, por lo que se analizarán al examinar el ajuste a la legalidad superior de dicho precepto.

En la súplica del escrito de demanda, aunque sin fundamentación alguna, se postula también la nulidad de la Disposición Transitoria Tercera y de los artículos 141.5 y 157,a) y b), en relación con el 102 de la LOTT. A pesar de esa falta de argumentación, lo que priva a la sentencia del carácter dialogante que constituye su esencia, esta Sala no puede dejar de pronunciarse sobre las citadas peticiones anulatorias: a) La Disposición Transitoria Tercera dice que "las actuales autorizaciones de transporte público en furgón fúnebre serán canjeadas por las autorizaciones de transporte privado complementario para la realización de transporte funerario previsto en el artículo 139 de este Reglamento, siéndole de aplicación el régimen jurídico de los mismos", prescripción que, como ya se deja señalado, es totalmente congruente con la consideración legal y reglamentaria del transporte funerario como privado complementario, lo que conlleva la exigencia de un nuevo tipo de autorización; b) El artículo 141.5 del RLOTT lo único que dice es que "los municipios ejercerán en relación con los transportes funerarios, sanitarios u otros especiales, así como con las actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera, las competencias previstas expresamente para ellos en las normas reguladoras de dichos transportes o actividad". En verdad no se alcanza a esta Sala cómo el ejercicio de las competencias previstas para la municipios en la normativa vigente, puede determinar su nulidad por contraposición con otras normas de rango superior, ya que, en definitiva, aunque esto ni siquiera sería necesario, lo que se hace en el precepto es recordar la vigencia de dichas normas; c) En cuanto a la pretendida nulidad del artículo 157 del RLOTT,-en la súplica no se aclara si la impugnación hace referencia a la totalidad del precepto o solamente de sus apartados a) y

b)-, hay que señalar que el indicado precepto lo único que hace es establecer las condiciones que deben cumplir los transportes privados complementarios definidos en el artículo 102 de la LOTT, bien sean de viajeros o de mercancías, por lo que, en todo caso, si lo que se impugna es la consideración del transporte funerario como privado complementario las condiciones del citado artículo 157 siempre serían ajustadas a la legalidad en relación a los demás tipos de transporte, sin perjuicio de que en el caso de acordar la nulidad del artículo 139 en lo que respecta al transporte funerario ello determinaría la no aplicación de lo previsto en el impugnado artículo 157, a) y b).

El Reglamento objeto de impugnación, al menos en algunos de sus preceptos, es una clara manifestación de los que, en terminología pacíficamente aceptada por la doctrina científica y la jurisprudencia, se denominan ejecutivos y que tienen por finalidad completar, desarrollar o concretar lo que en la ley aparece regulado de modo más genérico o en forma principal dejando a la Administración unespacio regulativo a rellenar por medio del Reglamento en el que se precise todo el casuísmo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación administrativa sobre ella.

La potestad reglamentaria atribuida a la Administración por artículo 97 de la Constitución tiene una serie de límites que hacen referencia a los aspectos formales -competencia para emanar Reglamentos, respeto al procedimiento de elaboración previamente establecido y no vulneración del principio de jerarquía normativa- y otros de carácter sustancial que hacen entrar en juego los principios generales del Derecho y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar el ajuste al Ordenamiento de la norma reglamentaria es el de la ley de que trae causa habilitante, debiendo examinarse si la regulación reglamentaria viola o se excede del mandato conferido. En este caso concreto, la parte demandante entiende que existe ese exceso o violación, en particular en el artículo 139.3, vulnerando no sólo la norma superior sino también diversos preceptos constitucionales a los que ya se ha hecho referencia en el fundamento jurídico segundo.

El cuestionado artículo 139.3 dice literalmente: "Las correspondientes autorizaciones de transporte privado para la realización de transporte funerario serán otorgadas por el Estado o, en su caso, por la correspondiente Comunidad Autónoma, previa propuesta o informe vinculante realizados por el respectivo Ayuntamiento una vez constatado por éste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 157 y de los previstos en el punto anterior. Dichas autorizaciones habilitarán para realizar cualquier transporte independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver, si bien el servicio deberá tener su origen en el Municipio en que la empresa de pompas fúnebres tenga su sede, a no ser que se trate de Municipios en los que no existan empresas de pompas fúnebres o de supuestos de catástrofes o siniestros extraordinarios, en cuyo caso no existirá esta limitación". La impugnación se circunscribe a la restricción que aparece en cursiva, que impide a las empresas del sector mortuorio realizar transportes funerarios con origen en municipios en que no tengan su sede, de tal forma que una empresa instalada en una determinada localidad no puede llevar a cabo servicios o traslados en o desde otras distintas.

En principio no cabe dudar de la habilitación legal a la Administración para regular determinados aspectos del transporte funerario, ya que el artículo 66 de la LOTT, después de definir en el párrafo segundo cuáles son los transportes especiales considerando como tales aquellos en los que por razón de su peligrosidad, urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social u otras causas similares, están sometidos a normas administrativas especiales, establece en el párrafo tercero que "la determinación concreta de los transportes de carácter especial, así como el establecimiento de las condiciones específicas aplicables a cada uno de los mismos, se realizarán por las normas de desarrollo de la presente Ley" y considerando en todo caso al transporte funerario como uno de los transportes especiales.

Sin embargo, esta llamada al Reglamento para que entre a normar los aspectos de desarrollo o complementarios del transporte funerario no significa una cobertura legitimadora de todo lo que disponga aquél en dicha materia, al tratarse de una norma complementaria en un doble sentido: de una parte, habrá de incluir todo lo necesario para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley que desarrolla, y por otra parte no podrá incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar la finalidad perseguida por la norma superior. Esta doble virtualidad del criterio del complemento ha sido puesta de relieve en diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 30 de noviembre de 1.961, 14 de mayo, 4 de julio y 27 de septiembre de 1.962 y 6 de julio de 1.972.

Habrá, pues, que examinar si el cuestionado artículo 139.3 del RLOTT, que se dicta en aplicación del artículo 66 de la LOTT, cumple con esos requisitos a las que se deja hecho referencia o, por el contrario, "limita los derechos, las facultades y las posibilidades de actuación contenidas en la ley", -SSTS. de 5 y 14 de mayo y 6 de julio de 1.972 y 19 de junio de 1.977-, al tener como misión establecer las reglas o normas precisas para la puesta en práctica de los preceptos de la ley pero sin contener nuevos mandatos y, menos aún, restrictivos de los derechos y facultades contenidos en el texto legal.

La valoración jurídica del párrafo tercero del artículo 139 del RLTT y su contraste con la ley habilitante y otras normas de rango superior no puede hacerse solamente desde la contemplación aislada de la limitación que impone para realizar los transportes funerarios a las empresas radicadas en el municipio en que el traslado tiene su origen, sino teniendo en consideración lo que se dispone en el párrafo primero, conforme al cual el transporte funerario deberá ser realizado por empresas de pompas fúnebres legalmente establecidas y autorizadas por los Ayuntamientos, el segundo, que obliga al respeto de las normas vigentes de policía mortuoria, y el inciso primero del párrafo tercero conforme al cual "las correspondientes autorizaciones de transporte funerario serán otorgadas por el Estado o, en su caso, por lacorrespondiente Comunidad Autónoma previo informe vinculante realizado por el respectivo Ayuntamiento, una vez constatado por éste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 157,- que se refiere a los transportes complementarios previstos en el artículo 102 de la LOTT-, y de los previstos en el punto anterior".

Vemos, pues, que las autorizaciones del transporte funerario, que no constituye sino actividad complementaria y accesoria del más amplio servicio mortuorio, tienen que regirse no sólo por las normas que regulan la actividad del transporte sino también y fundamentalmente por la normativa de sanidad y policía mortuoria, recogida primordialmente en la Ley General de Sanidad, el Decreto de 10 de julio de

1.974 que establece el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria y el artículo 25, apartado 2,j) de la Ley de Bases de Régimen Local, normativa cuya observancia es una competencia de índole municipal. La limitación en cuanto a quiénes pueden realizar la estricta actividad del transporte funerario que, debe insistirse, es complementario de una actividad más amplia, no tiene un carácter aislado, desconectado de otros sectores del ordenamiento, sino que hay que entenderla relacionada con esas otras actividades que vienen a constituir el servicio mortuorio regida por un complejo de normas, corriendo a cargo del Ayuntamiento la valoración sobre si la empresa, al margen de las estrictas normas de transporte, cumple con las prescripciones sanitarias y las normas de policía mortuoria a que se deja hecha referencia.

La limitación cuestionada no es una restricción arbitraria, sino que está basada en que la determinación territorial de las competencias municipales sólo puede posibilitar un control adecuado de aquellas empresas que han sido autorizadas dentro del término municipal y que, por consiguiente, es el Ayuntamiento que concedió la autorización para el ejercicio de la actividad, quien puede controlar y, en su caso, exigir el cumplimiento de la normativa aplicable a las actuaciones que son previas al estricto servicio de conducción del cadáver. Por eso en la remisión habilitante que el artículo 66 de la LOTT hace a la posterior regulación reglamentaria hay una llamada explícita a las condiciones aplicables a cada uno de los transportes especiales, entre ellos al funerario, condiciones que, por supuesto, no pueden ser arbitrarias o irrazonables sino que deben tener un apoyo legal teniendo en cuenta la peculiar naturaleza de los diversos transportes.

Pero no son sólo razones atinentes al debido y correcto ejercicio por los Ayuntamientos de las competencias que tienen conferidas en materia de policía sanitaria y mortuoria las que justifican la legitimidad de la medida restrictiva. Son también sólidos datos de índole económica y financiera los que le suministran apoyo. Es indudable que las empresas funerarias radicadas en un determinado municipio contribuyen con el pago de sus impuestos y tasas al sostenimiento de los gastos públicos de aquél. Por otra parte, en los últimos años el sector dedicado al servicio mortuorio ha experimentado sensibles modificaciones, en razón de cambios sociales y culturales, que exigen importantes inversiones para la adecuada prestación del servicio, financiados por las empresas instaladas en el Municipio concreto que tiene la obligación legal de prestar el servicio, bien se haga este en régimen de municipalización o de concurrencia. El hecho de que empresas radicadas en otros términos municipales puedan realizar el transporte funerario desde otro en que no están instaladas, supondría un notable perjuicio para las que han realizado o contribuido a las inversiones y gastos de las instalaciones necesarias para la total prestación del servicio. Esa permisividad a ultranza que se pretende por la empresa recurrente, que pone en cuestión incluso los principios de la competencia leal, rompería el equilibrio financiero de las empresas radicadas en el Municipio de origen que, para realizar sus inversiones, han tenido en consideración la intensidad de la demanda a satisfacer.

Resulta curioso que en el escrito de conclusiones de la parte recurrente se invoque el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros de 16 de marzo de 1.979, que para los vehículos de la Clase C), en la que se incluían los funerarios, no establecía la prohibición existente para los autotaxis de recoger viajeros en Municipio diferente de aquel en que estaban autorizados, sin que se cuestione para nada esta limitación, que también iría en contra, de aceptar la tesis de la parte actora, de los principios de libertad de empresa y de libre elección de los usuarios. Los cambios producidos desde que se dictó el citado Reglamento de 16 de marzo de 1.979 a los que se deja hecho referencia y la nueva consideración del transporte funerario como privado complementario, son los que dan justificación a la limitación cuestionada del artículo 139.3 del RLOTT, que, no hace falta recordarlo, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa tiene virtualidad para modificar el Real Decreto de 16 de marzo de 1.979, disposición ésta que en principio no se dictó para regular el transporte funerario dado que su objeto, como establece el artículo 1º, "es la regulación con carácter general del servicio de transportes urbanos de viajeros en automóviles ligeros de alquiler con conductor", si bien se declara aplicable, en parte, a los servicios funerarios de conformidad con su Disposición Adicional Cuarta.

Esta Sala tampoco entiende que la limitación del artículo 139.3 del RLOTT vulnere losprincipios que se recogen en los artículos 4.3 y 49 de la ley habilitante.

Al margen de que el artículo 4.3 parece más bien pensado, si nos atenemos a su dicción literal y a su espíritu, para el sector público del transporte sea de viajeros o de mercancías, siendo muy discutible que pueda aplicarse al privado de carácter complementario, como es el funerario, en que la actividad de transporte tiene un sentido medial y subordinado a la primordial finalidad de la empresa, el propio precepto permite el establecimiento de condiciones o restricciones cuando dice que "los poderes públicos buscarán la armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y empresas de transportes, tenderá a evitar situaciones de competencia desleal" y aunque considera también dentro de ese marco de protección "... el derecho a la libre elección del usuario y la libertad de gestión empresarial", añade que estas posibilidades "... podrán ser limitadas por razones inherentes a la necesidad de promover el máximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestación de los servicios", lo que permite la regulación de un sector en el que están implicados destacados bienes e intereses públicos al margen de la estricta actividad de transporte.

Tampoco el artículo 49 de la LOTT parece que esté pensado para el transporte funerario y sí para los transporte públicos, opinión que se refuerza con la lectura del párrafo segundo de aquel precepto que literalmente dice: "Únicamente podrán permitirse actuaciones de exclusividad en el mercado de transportes de viajeros cuando se trate de servicios cuya naturaleza o características deteterminen que su establecimiento o continuidad exijan, para asegurar una adecuada satisfacción de las necesidades de la comunidad, la exclusión del régimen de concurrencia". El legislador está contemplando aquí solamente razones inherentes a la cobertura de la necesidad pública de transporte, quedando al margen aquellos servicios que se clasifican como privados, ya que responden a una finalidad muy diferente y no se integran en lo que propiamente es la oferta de transporte.

Pero es que también este precepto, en el supuesto de entender que es aplicable al transporte funerario, permitiría el condicionamiento del artículo 139.3 del RLOTT, ya que después de señalar en el inciso primero que, como regla general, la oferta de transporte se regirá por el sistema de la libre concurrencia, añade que "podrá ser restringido o condicionado por la Administración cuando existan desajustes entre la oferta y la demanda que impliquen unas condiciones en el mercado tales que no quede asegurada la correcta prestación de las actividades o servicio o cuando en una situación de equilibrio de mercado el aumento de la oferta pueda producir esas disfunciones o lo exijan razones de política económica ligadas a la mejor utilización de los recursos disponibles".

En el escrito de conclusiones, además del parámetro impugnador constituido por la LOTT, se consideran también violados derechos y libertades fundamentales, en concreto la libertad de residencia y circulación por el territorio nacional (artículo 19 de la Constitución Española), libertad de empresa (artículo 38), derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 18) y protección de los consumidores (artículo 51), así como el artículo 139.2 de la norma fundamental conforme al cual "ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español". La limitación que, en opinión de la parte recurrente, introduce en tales derechos el artículo 139.3 del RLOTT vulnera además, en todo caso, el mandato constitucional del artículo 53.1 en cuanto dicha restricción no se introduce por Ley sino por un Reglamento, afectando al contenido esencial de dichas libertades y derechos fundamentales, algo para lo que ni siquiera estaría habilitada la norma legal.

En verdad que solo un extremado afán de defensa, por otra parte muy loable, puede justificar la invocación que se hace a los artículos 18, 19 y 51 de la norma fundamental, ya que la limitación que se impugna en nada violenta los citados derechos, sin que la parte recurrente facilite ninguna argumentación en apoyo de su invocación. La libertad de residencia y circulación tiene un carácter individual, personal y no se ve deteriorada por el hecho de que una determinada empresa por razones de control administrativo, no pueda actuar en un determinado término municipal. El derecho a la intimidad personal y familiar, hay que pensar que es la de los familiares o personas próximas al fallecido, tampoco se ve perturbada por la circunstancia de que aquellos tengan que utilizar los servicios de una determinada empresa. Tampoco la protección de los consumidores que constitucionaliza el artículo 51 de la CE y que constituye no un derecho fundamental sino uno de los principios rectores de la política social y económica, puede decirse que se violente por la limitación impugnada, ya que esta no incide ni en la seguridad, ni en la salud, ni tampoco, al menos en principio, en los legítimos intereses económicos de los usuarios, viniendo exigida por las razones de control sanitario y de policía mortuoria, a las que se deja hecho referencia. En cuanto a la vulneración del artículo 139.2 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha precisado en diversas sentencias,- 37/1981, 88/1986, 64/1990-, "que no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al artículo 139.2, sino que lo será cuando persiga de formaintencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada".

Por último, en lo que respecta a la vulneración del principio de libertad de empresa -artículo 38 de la Constitución Española-, el propio precepto constitucional posibilita una modulación del principio en razón de las exigencias de la economía nacional y, en su caso, de la planificación, atemperamiento que también aparece en los artículos 4.3 y 49.1 de la LOTT que se dejan transcritos en anteriores fundamentos. En relación al artículo 38 de la Constitución, la sentencia 83/1.984, de 24 de julio, tras poner de relieve el predominio del carácter de garantía institucional sobre el de derecho fundamental, admite expresamente la posibilidad de limitar la libertad absoluta de empresa, recordando que son numerosísimas las normas de nuestro Derecho que disciplinan, regulan y limitan el ejercicio de profesiones y oficios imponiendo diversos requisitos, doctrina que se recoge por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 1.988 al decir que "el derecho a la libertad de empresa debe acomodarse a la norma específica que regule la actividad a que se contrae ..." siempre, por supuesto, que las limitaciones que se impongan no tengan un carácter irrazonable, no sean arbitrarias y sí justificadas por la índole de la actividad y la entrada en juego de otros intereses dignos de protección, como ocurre en el caso que ahora nos ocupa y de acuerdo con lo que se deja razonado.

En cuanto a la petición de resarcimiento de daños y perjuicios causados por la recurrente a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., sobre la que se argumenta en el fundamento jurídico séptimo de la contestación a la demanda y se articula como pretensión en la súplica invocando el artículo 79.3 de la Ley jurisdiccional, difiriendo su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia, no puede ser acogida ya que tanto el precitado artículo 79.3 como el 42 del mismo texto legal están previstos para que la citada petición de resarcimiento sea realizada por el recurrente, quien, como dicen reiteradas sentencias del Tribunal Supremo -entre otras, las de 18 de diciembre de 1.990 y 27 de junio de 1.991-, puede pretender, además de la declaración de nulidad del acto o disposición impugnada, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno resarcimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, corriendo el resarcimiento a cargo, en el supuesto que se estimara, de la Administración autora del acto. En este caso concreto la situación es totalmente diferente, ya que el peticionario del resarcimiento de daños y perjuicios es el coadyuvante de la Administración y se dirige contra el recurrente, por lo que no es posible un pronunciamiento de la Sala en torno a la repetida pretensión, sin perjuicio de que por cauce procesal diferente pueda el coadyuvante ejercitar la petición de indemnización.

No existen circunstancias determinantes para una expresa imposición de costas de conformidad al artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Al ser la libertad uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º CE), y corresponder a los poderes públicos promover las condiciones para que sea real y efectiva (art. 9º CE), cualquier restricción que a ella se haga reviste carácter excepcional, lo que comporta, entre otras consecuencias -temporalidad, territorialidad, motivación, etc.-, que no exista desproporción entre el fin que se persigue y los medios establecidos para alcanzarlos y que tenga un apoyo normativo expreso, que habilite a la Administración para imponerla. Tanto la adecuación en el binomio fin/medio, como el basamento normativo previo, impedirán que la medida restrictiva de la libertad se convierta en arbitraria. Como se señaló en la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984, "El principio general de libertad que la Constitución consagra (art. 1º.1) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohibe, o cuyo ejercicio no subordine a requisito o condiciones determinadas, y el principio de legalidad impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal".

La conjunción de ambas consecuencias conducen de forma directa al principio de Reserva de Ley. En efecto, la sentencia constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, lo expresa de manera muy gráfica. "La Reserva de Ley -dice- se configura como una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano". De la misma sentencia puede extraerse que, en el Estado social y democrático de derecho, las imposiciones del poder ejecutivo deben contar con la voluntaria aceptación de los ciudadanos a través de sus representantes parlamentarios.

El principio de Reserva de Ley, no excluye, sin embargo, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Ello, en palabras del Tribunal Constitucional -sentencia de 24 de julio de 1.984- produciría "una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir".

El artículo 38 de la Constitución "reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado", a la par que el art. 51.1, señala, como principio rector de la política social y económica, el de "la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces ... los legítimos intereses económicos de los mismos".

Al estar comprendido el artículo 38 dentro del Capítulo II del Título I, la Reserva de Ley deriva de lo dispuesto en el artículo 53.1, mientras que el principio del artículo 51, comprendido en el Capítulo III del mismo Título, es informador de la legislación positiva, según el apartado 3 de dicho artículo 53.

Congruentemente con ello, el artículo 4º.3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, señala que en el marco del principio de unidad de mercado, los poderes públicos habrán de buscar "la armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y empresas de transporte, tenderán a evitar situaciones de competencia desleal, y protegerán el derecho de libre elección del usuario, y la libertad de gestión empresarial". Añade el artículo 12 que, conforme a lo establecido en el artículo 38 de la Constitución, "el marco de actuación en el que habrán de desarrollarse los servicios y actividades de transporte es el de economía de mercado", limitando la actuación pública en los transportes de titularidad privada a "las funciones de policía y fomento". Por su parte, el artículo 49 establece, como regla general, que "la oferta de transporte se regirá por el sistema de libre concurrencia", pudiendo restringirse o condicionarse en los supuestos expresamente tasados que enumera, lo que comporta la motivación del supuesto y la realidad del mismo.

No puede pretenderse que estos principios sean de aplicación supletoria, para el caso de ausencia de normas, pues, al margen de su carácter directivo que de su denominación pudiera inducirse, su imposición inmediata deriva no sólo de la propia Constitución, sino de la redacción que ha utilizado la Ley, que los regula en términos tales como "promoverán", "se sujetará", "se regirá", todos ellos referidos al transporte.

Un precepto, como el contenido en el artículo 139.3 del Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes por Carretera, al limitar la prestación del transporte mortuorio a aquellas empresas de pompas fúnebres que tengan su sede en el municipio donde se origine el servicio, está incidiendo de forma directa en los anteriores principios, restringiéndolos en perjuicio de las restantes empresas y de todos los usuarios, al margen de la Ley, y sin una motivación precisa y expresa.

La realidad demuestra, y además hay en los autos suficientes datos estadísticos al respecto, que unelevado número de ciudadanos que no residen habitualmente en las grandes capitales y núcleos urbanos, fallecen en ellos con ocasión de su venida a los mismos por motivos de negocios, compras y, singularmente, recibir una atención sanitaria de la que carecen las pequeñas poblaciones y los pueblos rurales. Imponer a sus familiares la utilización del transporte de las empresas de pompas fúnebres que operan en dichas ciudades del fallecimiento, repercute de manera inmediata en aquellos principios.

En efecto, las empresas de los pueblos, económicamente dimensionadas en proporción al número de óbitos producidos en relación a los habitantes, verán restringidas sus previsiones con este impedimento, al propio tiempo que los allegados al fallecido no tendrán la posibilidad de acudir a los servicios de las funerarias afincadas en su entorno, que por su proximidad, amistad o afección, podrían ofrecerles precios más ventajosos. Se les impone coactivamente un servicio al que no pueden sustraerse, si desean enterrar a su familiar en el lugar de su residencia.

Se invoca que las libertades indicadas no pueden predicarse de un servicio público esencial, como es el funerario. Al margen de que no debe confundirse el servicio mortuorio, que efectivamente es público, con el transporte del cadáver, al que el propio Reglamento califica como privado complementario; ello no quiere decir que esta naturaleza permita que las restricciones impuestas a su utilización puedan sustraerse al principio de Reserva de Ley, al que antes se hizo referencia. Precisamente, esa esencialidad, completamente ajena a la voluntariedad, y que impide hacer dejación de su uso a los allegados, que por razones de índole afectivas, religiosas o sociales desean tener en su entorno próximo a sus difuntos, requiere una mayor garantía de sus derechos y libertades, tan propicia en esos luctuosos momentos a ser lesionadas. Consciente de ello, el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter fiscal y de fomento, y liberalización de la actividad económica -que aunque no aplicable al caso, puede servir de apoyo a lo que llevamos razonado-, en su artículo 22 liberaliza no sólo el transporte, sino el servicio funerario en general, al que suprime de entre los que se señalan por el art. 86 de la Ley de Bases del Régimen Local, como de reserva en favor del municipio.

Es obvio, conforme a lo dicho, que una medida como la establecida en el precepto impugnado está sustraída a la potestad reglamentaria. Se busca el respaldo legal en el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en el que se indica para los transportes especiales, entre los que se incluye el funerario, que "el establecimiento de las condiciones específicas aplicables a cada uno de los mismos, se realizará en las normas de desarrollo de la presente Ley". Esta remisión normativa, no obstante, no puede ser tan amplia como para que permita a la norma remitida contrariar los principios generales previstos en la Ley delegante. El Reglamento, en efecto, podrá fijar determinadas condiciones en la prestación de los transportes especiales, pero las mismas no podrán vulnerar los indicados principios de libertad de empresa, libre elección del usuario, etc. a que se refiere la Ley.

La mayor dificultad para la Administración en exigir a las empresa de pompas fúnebres no domiciliadas el cumplimiento de las prescripciones establecidas por la normativa de policía sanitaria y mortuoria -tanatopraxia, embalsamamiento, cajas especiales, gestoría administrativa, civil y sanitaria-, no es razón para justificar la lesión a los principios que sirven de apoyo al transporte funerario. Estas empresas no están exentas de respetar tales normas, y de abonar los correspondientes costes por utilización de instalaciones y servicios del lugar del óbito. En cualquier caso, la infracción de aquéllas será corregida por la Administración, que velará para que así se haga, al margen de los escollos, impedimentos u obstáculos que tenga que salvar para lograrlo.

En consecuencia, el FALLO debió ser el siguiente:

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 2.015/1990 interpuesto contra Real Decreto

1.211/1990, el que anulamos por contrario a Derecho, sólo en el concreto punto del artículo 139.3 por el que se limita la prestación del transporte mortuorio a aquellas empresas de pompas fúnebres que tengan su sede en el municipio donde se origine el servicio.