STS, 13 de Septiembre de 1996

La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto la Sala ha decidido: Rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, desestimar los recursos contencioso-administrativos nº 828 y 1.852/89, tramitados acumuladamente, interpuestos por la Procuradora Dña. María Luz García García en nombre y representación de D. Javier , contra resoluciones del Ayuntamiento de Pola de Siero de 27 de octubre y 29 de diciembre de 1.988, y 25 de mayo y 29 de septiembre de 1.989, representado por el Procurador D. Angel García Cosio, siendo parte coadyuvante D. Ángel y la entidad mercantil "Promociones ATAA S.A.", representados por el Procurador D. Fernando Camblor Villa y D. José Manuel Izquierdo Cimadevilla respectivamente, acuerdos que se mantienen por ser conformes a Derecho, sin hacer condena expresa en las Costas Procesales." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos Juridicos de la sentencia apelada. PRIMERO.- El demandante D. Javier , en los recursos contencioso-administrativos, que acumuladamente se tramitan en este Procedimiento, impugnan los acuerdos del Ayuntamiento de Pola de Siero de 27 de octubre de 1.988 y 25 de mayo de 1.989, en los que, respectivamente, en la fase de ejecución del planeamiento de la unidad de actuación en Lugones, AL-09B, por el sistema de compensación, se aprueban definitivamente los Proyectos de Estatutos de la Junta de Compensación y Bases de actuación para el desarrollo del Plan en dicha unidad, y en ejercicio de la pertinente potestad expropiatoria, se acuerda la expropiación de la FINCA000 ", propiedad del recurrente y de la comunidad hereditaria de la que forma parte, impugnación que se hace extensiva a las resoluciones de la mencionada entidad local de 29 de diciembre de 1.988 y 29 de septiembre de 1.989, desestimatorias de los recursos de reposición formulados contra los anteriores siendo también partes en el procedimiento, como coadyuvantes de la Administración demanda, D. Ángel y la entidad mercantil " Promociones ATAA, S.A., como propietarios integrados en el sistema de ejecución adoptada y promotores de la urbanización de la mencionada unidad de actuación. SEGUNDO.-Pronunciamiento previo exige la inadmisibilidad del recurso alegada al amparo de la causa prevista en el apartado b) del artículo 82 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, de negarsele al recurrente la pertinente legitimación como integrante de la comunidad hereditaria a quien pertenece la finca litigiosa, en relación con los artículos 31 y 57.2.b) de la misma, alegando también extemporaneidad en la presentación de los recursos, causa que se recoge en el apartado f) del mentado artículo 82; pues bien, acreditado en los autospor las pertinentes disposiciones testamentarias y la escritura pública de protocolización de operaciones particiales de 31 de marzo de 1.942, que la finca " FINCA000 ", afectada por la citada unidad de actuación, pertenece a la comunidad hereditaria causada al fallecimiento de D. Raúl , siendo el demandante un heredero más de los que la integran, además del reconocimiento implícito que por la Administración actuante y los coadyuvantes se hace a través el expediente administrativo de la Comunidad hereditaria del causante D. Raúl , está por ello acreditada la legitimación a que se refiere el nº 2 del artículo 28 de la Ley Jurisdicción , y aportados los documentos que la justifican como ostentada por el demandante al habersele trasmitido otro a título de herencia, lo que lleva a la desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas. TERCERO.- La ejecución del planeamiento es claramente en nuestro Ordenamiento Jurídico una función pública en la que los propietarios del suelo a urbanizar pueden asumir mayor, menor o incluso nulo protagonismo según el sistema de ejecución que se aplique - compensación, cooperación o expropiación-, siendo en el de compensación donde aparece con mayor intensidad la participación de los propietarios dado que, según se desprende del artículo 126.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, son ellos mismos los que asumen la carga, no ya de costear la Urbanización, sino la de llevarla a cabo por si mismos, y ello, mediante la constitución de una Junta de Compensación que da lugar a un supuesto de los denominados de autoadministración; el procedimiento de constitución de la referida Junta, como asi se establece en el artículo 161 del Reglamento de Gestión Urbanística, mediante acuerdo de la Administración actuante por los que se aprueban inicialmente y se someten a información pública, los Proyectos de Estatutos de la Junta de compensación y de las Bases de actuación con arreglo a los cuales pueda llevarse a término la ejecución del Plan, que han de ser redactadas y presentados por los Propietarios que integran las mayorías cualificadas exigidas por la Ley, y a su vez, una vez transcurrido los plazos de alegación, aprobados definitivamente por la administración actuante, estando facultados los propietarios afectados para impugnarlos en Vía administrativa, y agotada esta, la Jurisdicción, pues dada su trascendencia es evidente, ha de ser conformes al Ordenamiento Jurídico, estableciendose en los artículos 166 y 167 del citado Reglamento de Gestión Urbanística las circunstancias y determinaciones que cuando menos, han de contener los Estatutos y Bases de actuación. CUARTO.- Teniendo en cuenta que los Estatutos tienen estricto carácter normativo, en cuanto limitados a establecer simples reglas fundamentales de régimen interno de la Junta de Compensación a la que se refieren , alegada la nulidad del pleno derecho, en concreto, en lo que se refiere a los artículos 11 y 14 del Proyecto de Estatutos aprobados por el acuerdo del Ayuntamiento demandado de 27 de octubre de 1.988, en base a que el primero de ellos, al obligar a los miembros de la Junta a permitir la ocupación material de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras, constituye un precepto en blanco sin garantías para los propietarios e ilimitación de las obras a realizar, y a que en el segundo no se establecen mayorías cualificadas en el supuesto de aprobación del balance final formulado por los liquidadores, es preciso hacer constar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley del Suelo, en relación con el 169 del Reglamento de Gestión Urbanística, la incorporación de los propietarios a la Junta de Compensación presupone que, los terrenos de que son titulares, quedan directamente afectados al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema, actuando las referidas Juntas como fiduciarios con pleno poder dispositivo sobre ellos, sin más limitaciones que los que establezcan los Estatutos, en los cuales, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 166 del Reglamento de Gestión, no es necesario contengan Proyecto de Urbanización por la concreción de las obras que han de ser ejecutadas, que se siguen por lo dispuesto en los artículos 175 a 180 del citado Reglamento; y como por otra parte, conforme al apartado b) del mencionado Reglamento de los Estatutos, como norma interna por la que ha de regirse la Junta de Compensación, contendran los requisitos y forma de adopción de acuerdos, quorum mínimo y forma de computarse los votos, sin que dicho precepto se exijan mayorias cualificadas para determinados supuestos, es evidente que, al establecerse en los artículos impugnados de los Estatutos, una obligación legalmente establecida para el ejercicio de facultades refrendadas en la normativa en vigor, así como el procedimiento para la adopción de acuerdos dentro también de los límites normativos, no puede prosperar la nulidad absoluta de pleno derecho preconizada por el demandante, lo que conlleva a la desestimación del motivo de impugnación en aquella fundado. QUINTO.- Igual suerte desestimatoria cabe correr el motivo de impugnación fundamentado en que las Bases de actuación, comprendidas en las letras F.G. y K del Proyecto aprobado, son contrarios al Ordenamiento Jurídico, al no contener las determinaciones precisas en cuanto a los criterios que han de fijarse, de acuerdo con el artículo 167 del Reglamento de Gestión Urbanística, pues del examen detenido de las mismas, se deduce que en la valoración en función de aprovechamiento se fija el criterio de volumen edificable de cada una de las fincas resultantes, asi como el de adjudicación de fincas en proporción a los bienes o derechos aportados con referencia a superficies interiores a parcelas mínimas e indemnizaciones en metálico en los pertinentes supuestos de compensación, lo que supone que estan dentro de la normativa legal y con arreglo a los cuales puede llevarse a término la ejecución del Plan a través del Proyecto de Compensación aprobado por la Junta y la Administración actuante, como instrumento preciso en el que, partiendo de las citadas Bases de actuación, se desarrolla y concreta toda actividad urbanizadora en que consiste el sistema, sin que exista prueba suficiente para crear en este Tribunal una razonable convicción sobre el actuar de la administración municipal apartándose del cauce jurídico, ético y moral y en definitivadel interés general que constituya el vicio de desviación de poder alegado por el demandante al amparo del artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional, como así se recoge en la doctrina de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 11 de diciembre de 1.984 y 7 de abril de 1.986. SEXTO.- Por lo que respecta al acto administrativo por el que se acuerda la expropiación de la finca perteneciente a la comunidad de herederos de la que forma parte el demandante, que es también impugnado por el recurrente, importa destacar, como así se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1.989, la voluntariedad del sistema de compensación, la cual se predica respecto de los propietarios en un doble sentido: a) conforme al artículo 119.3 de la Ley del Suelo, solo se aplicará el sistema si lo acepta una mayoría cualificada de propietarios, y b) ningún propietario puede ser obligado a incorporarse a la Junta contra su voluntad, de tal manera que, y como se desprende del artículo 127.1 de la referida Ley, dentro de este sistema de compensación si algún titular de fincas del Polígono o Unidad de actuación no acepta su participación en ella se ha de acudir a la figura de la expropiación forzosa, si bien tan radical efecto exige que previamente se haya ofrecido a aquellos individualizadamente la oportunidad de incorporación; como en el presente caso, y así resulte del expediente administrativo, se ha cumplido el anterior requisito de las cuatro oportunidades distintas que el Ordenamiento les ofrece, artículos 158.1, 159.2, 162, 175 y 163,5 del Reglamento de Gestión Urbanística, constando las notificaciones individualizadas y requerimientos notariales para la comparencia al acto de constitución de la Junta y del plazo para adherirse a la Junta dado en la anterior, sin que el recurrente ni la Comunidad hereditaria se incorporase a la misma, no bastando las meras intenciones luego no concretadas en la realidad, el acuerdo municipal ejercitando la potestad expropiatoria es correcto al tenor suficiente cobertura legal, siendo problema a dilucidar en el correspondiente expediente expropiatoria que, en principio la cabida real de la finca objeto de expropiación que, en principio, y a falta de otros títulos, fué incluida con la cabida con que figura de acuerdo con los planos existentes, razones estas, que unidas a las anteriormente expuestas conducen a la desestimación de los recursos contenciosos interpuestos. SEPTIMO.- No son de apreciar circunstancias que determinen condena expresa de las Costas Procesales, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Javier , por escrito en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas concluyó suplicando a la Sala dicte sentencia revocando la apelada. Dicho recurso de apelación fue admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes; personándose en tiempo y forma el apelante D. Javier , y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Siero y Promociones ATAA, S.A. Promociones ATAA, S.A representada por el Procurador Luis Suarez Migoyo suplicó a la Sala se sirve dictar sentencia por la que se desestime el presente Recurso de Apelación, y se confirme en sus propios términos la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 25 de Junio de 1.991, en los Recursos acumulados 828 y 1582 de 1,989, por ser ajustada a Derecho, e imposición de costas a la parte apelante.

El día DOCE DE SEPTIEMBRE DE 1.996, se celebró la reunión de la Sala para deliberación y votación del presente recurso de apelación.

En el primero de los recursos acumulados, el 828/89, el acto administrativo impugnado es un acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de SIERO (Asturias), de fecha 29 de diciembre de 1.988, que, resolviendo recurso de reposición entablado por Herederos de Raúl , confirmaba otro acuerdo plenario de 27 de octubre de 1.988, por el que se aprobaba definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación AL- 09B de Lugones, se desestimaba tal recurso de reposición y se admitía la petición formulada en Otrosí de tal recurso sobre incorporación del recurrente a la Junta de Compensación. En el segundo de los recursos acumulados, el 1852/89, se recurre por D. Javier un acuerdo plenario del precitado Ayuntamiento, de fecha 27 de julio de 1.989, en el que se acordaba la urgente expropiación de terrenos en la mencionada Unidad de Actuación, entre ellos la parcela del mentado recurrente, cuya superficie es de 298 m2 y no 445,20 m2 como sostiene el Sr. Javier ; ratificándose por el Ayuntamiento que sigue sin formalizarse la adhesión a la Junta de Compensación del precitado impugnante; con cuyo acuerdo se desestima el recurso de reposición entablado contra el anterior acuerdo municipal de 25 de mayo de ese mismo año, pronunciado en idénticos términos. La sentencia del Tribunal Superior de Asturias ha desestimado los recursos entablados, rechazando previamente la inadmisibilidad de los recursos, promovida por los demandados basada en falta de legitimación del recurrente en cuanto no acredita pertenecer a la Comunidad hereditaria que dice representar; y también en la extemporaneidad en la presentación de los recursos. En cuanto al fondo del asunto, respecto al primero de los recursos acumulados, la sentencia rechaza la nulidad de pleno derecho de los artículos 11 y 14 del Proyecto deEstatutos aprobado por el Ayuntamiento, puesto que se ha cumplido lo dispuesto en los artículos 129 de la Ley del Suelo en relación con el 169 del Reglamento de Gestión Urbanística y los 166 y 175 a 180 del citado Reglamento; asimismo desestima la impugnación de las Bases de Actuación comprendidas en las letras F,G y K del Proyecto aprobado, puesto que también están conformes al artículo 167 del citado Reglamento; sin que sea de apreciar tampoco la desviación de poder esgrimida por el recurrente con base en el artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional. En cuanto al segundo de los recursos acumulados, la sentencia estima ajustado a derecho el acuerdo de expropiación de la finca perteneciente a la Comunidad de Herederos puesto que se les ha ofrecido la oportunidad de incorporación a la Junta en las cuatro oportunidades que contemplan los artículos 158.1, 159.2, 162, 163.5 y 175 del Reglamento de Gestión Urbanística, sin que se hayan incorporado a la Junta; pues no bastan las meras intenciones, u ofrecimientos, si luego no se concretan en la realidad. En cuanto a la finca a expropiar fue incluida con la cabida que figura en los planos existentes, siendo problema a dilucidar en el expediente expropiatorio la cabida real de la finca objeto de expropiación, si existiesen otros títulos que modificasen el criterio de los planos.

La sentencia ha sido consentida por todos los demandados Ayuntamiento de Siero, D. Ángel como coadyuvante de la Administración y la entidad "Promociones ATAA, S.A."; y ha sido apelada por el recurrente D. Javier , quien muestra su discrepancia respecto de la sentencia a través de cinco motivos que repiten sustancialmente la argumentación de la demanda. Ello sería suficiente para desestimar el recurso con base en la doctrina jurisprudencial - sentencias de 25 de mayo de 1.996, 24 de octubre de

1.995 y las en ellas citadas- según la cual la apelación no es una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal "ad quem", sino como una verdadera revisión de la sentencia apelada, a la que se debe achacar que ha incurrido en errónea aplicación de las normas; o en incongruencia; o en inaplicación de la normativa procedente, o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial. No obstante ello examinaremos esos cinco motivos alegados por la apelante.

El primero de los motivos, intitulado "PROYECTO DE ESTATUTOS ILEGAL" se concreta en impugnar el artículo 11 solamente en su párrafo primero, y el artículo 14. Aquél párrafo expresa que "Todos los miembros de la Junta están obligados a permitir a ésta la ocupación material de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras y no podrán ejercitar contra ella acción interdictal alguna como consecuencia de ello; párrafo que, según el apelante, es una norma en blanco que permite la ocupación sin especificar qué tipo de obras se pueden ejecutar, ni condicionarle a su previa aprobación por la Asamblea o el Consejo Rector. La argumentación jurídica de la sentencia con cita expresa del artículo 129 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1.976, y de los artículos 166 y 175 a 180 del Reglamento de Gestión Urbanística, que describen minuciosamente todas las fases que desarrollan el artículo 129, no le parece al apelante que conteste a la cuestión por él planteada, ya que reconoce la obligación de permitir la ocupación material de los terrenos, sino que lo que alegó es que los promotores de la Junta ejecutaron ilegalmente movimiento de tierra, obras de cimentación, etc., sin acuerdo de la Junta, y que la sociedad ATAA S.A" destruyó el cierre de su finca lo que motivó la correspondiente denuncia a la Guardia Civil. Tal motivación es absolutamente rechazable pues, aún en el supuesto de su certeza, ello no implica en modo alguno que tales supuestos hechos lo fueren en ejercicio de ese párrafo primero del artículo 11 de los Estatutos, que es absolutamente ajustado a Derecho. En cuanto al artículo 14 de los Estatutos, alega que debe ser modificado en relación con el 28, en garantía de los propietarios minoritarios de la Unidad de Actuación, "preveyendose" una mayoría cualificada para la aprobación de la liquidación por la Asamblea. La respuesta de la sentencia, que se remite al apartado h) del artículo 166 del Reglamento de Gestión, en cuanto regula los requisitos de la convocatoria de los órganos de gobierno y administración, forma de adopción de acuerdos, quórum mínimo y forma de computarse los votos, pero no contempla ese "quórum" que quiere el apelante para los propietarios minoritarios, no le satisface; insatisfacción que, por subjetiva y falta de apoyo legal alguno debe ser desestimada; sin que el hecho de que el artículo 28 de tales Estatutos, referido a la fase de disolución de la Junta y liquidación del remanente establezca la distribución en proporción a las respectivas cuotas, implique ilegalidad alguna del artículo 14. Procede, en suma la desestimación de este motivo.

El segundo motivo insiste en que ha habido una errónea determinación de la superficie y porcentaje de las fincas incluidas en la Unidad de actuación; concretamente se ha señalado a la finca del recurrente una superficie de 298 m2 atribuyéndola un porcentaje de un 7%, siendo así que su superficie es muy superior; pero la sentencia no ha hecho análisis de esta cuestión con la subsiguiente quiebra del principio de reparto equitativo de los beneficios y cargas urbanísticos. En primer lugar hay que oponer a este motivo que la sentencia alude a esta cuestión en el Sexto Fundamento Jurídico, en el que, al tratar de la expropiación, dice que será en este expediente donde se dilucidará el problema de la cabida real de la finca que "en principio y a falta de otros títulos, fue incluida con la cabida con que figura, de acuerdo con los planos existentes". Pero es que, el propio recurrente no fija cuál sea la superficie real pues unas veces afirma que tiene 445.20 m2 o 5 áreas (Hecho 2º de su demanda), o 519 m2 o 507 m2 (demanda en elrecurso acumulado Fundamento Jurídico X). En las demandas de los dos recursos acumulados propuso prueba para precisar la cabida de la finca en cuestión; en el primero se aceptó por la Sala la pericial propuesta; se llegó a designar perito por insaculación, pero terminado el período de prueba no se practicó; en el segundo se propuso prueba testifical para que dos Ingenieros técnicos topógrafos ratificasen sendos informes uno de 1.982 y otro de 1.989; prueba que nada aclara sobre lo pretendido por el actor ya que se ratifican los peritos en dos planos uno referido a finca propiedad de Herederos de D. Raúl y otro sobre dos solares que pretenden permutar D. Javier y Construcciones V. Alonso en el que el solar del primero tiene una superficie de 567,67 m2 y el de la segunda 298,56 m2; medida ésta que coincide con la atribuida en la Unidad al precitado recurrente y con la que proporciona la prueba documental del Plan Parcelario de Lugones remitida por el Ayuntamiento de Siero. No hay infracción alguna del artículo 14 de la Constitución ni del artículo 3.2,b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976.

En el tercer motivo se alega que la sentencia ha negado eficacia a las solicitudes de incorporación a la Junta formuladas por el actor; si bien reconoce que no ha tenido lugar una adhesión formal a la Junta, debido al contencioso existente entre las partes; pero que debe primar el voluntarismo teniendo en cuenta el carácter espiritualista y antiformalista de nuestro Ordenamiento.

Pues bien, el Fundamento Sexto de la sentencia da una respuesta jurídica exhaustiva. Ya en el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Siero, de 29 de diciembre de 1.988, que resolvía recurso de reposición contra el de 27 de octubre anterior que aprobaba definitivamente los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación, se admitía la petición formulada en Otrosí por el recurrente sobre su deseo de incorporarse a la Junta de Compensación. Pero la realidad acreditada en autos es que, pese a los requerimientos notariales efectuados y notificaciones individualizadas, ni el recurrente ni la Comunidad hereditaria de que forma parte han atendido aquellas llamadas. De ahí el acierto indudable de la sentencia en la aplicación de los artículos 119.3, 159.2, 162 y 163.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976; sin que a ello pueda oponerse simplemente el carácter espiritualista y antiformalista del Ordenamiento Jurídico; ni el resto de su argumentación que viene a ser copia literal del Fundamento Jurídico IX de su demanda en el recurso acumulado 1852/89.

En el cuarto motivo, que trata sobre la superficie expropiada, se repiten de forma prácticamente literal los argumentos del Fundamento X de la demanda del recurso acumulado, y del Fundamento IX de la demanda del recurso 828/89, que ya han sido examinados y rechazados de acuerdo con la sentencia apelada. Finalmente en cuanto a la desviación de poder, alegada como último motivo contra la sentencia de instancia, la parte apelante recurre a la "mejor jurisprudencia" según la cual "para que pueda probarse la existencia de desviación de poder es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal"; y expone, como indicios, la aquiescencia de la Administración Local en favor de los impulsores de la Junta de Compensación, y la celeridad con que el Ayuntamiento ha tramitado el expediente que se ha "evidenciado en el largo, pero breve proceso de constitución de la Junta de Compensación". Pues bien, no hay convicción moral alguna, como recoge la sentencia apelada de que se hayan ejercido por la Administración Local potestades administrativas para fines distintos de los distintos de los fijados en su actuación el presente caso; como exige el artículo 83 de la Ley Jurisdiccional. Estos dos últimos motivos, cuarto y quinto deben correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Lo anteriormente expuesto y razonado, a mayor abundamiento, si cabe de lo que dice la sentencia apelada, comporta un pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación entablado contra la misma; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción