STS, 15 de Diciembre de 1999

Con fecha 23 de diciembre de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Asociación Provincial de Armadores de Buques de Pesca de la Provincia de La Coruña" (ARPESCO) contra el Decreto 262/91, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Pesquera y de las Artes y Aparejos de Pesca permisibles en Galicia; sin hacer imposición de las costas".

Mediante escrito de 14 de enero de 1.994 por la representación procesal de la Asociación de Armadores de Buques de Pesca de la Provincia de La Coruña (ARPESCO), se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17 de enero de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 24 de febrero de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, lo admita y tenga por formalizado el recurso de casación contra la sentencia que case la recurrida, por lo que se declare la resolución impugnada no ajustada a derecho y, en consecuencia, su correspondiente anulación, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración que venga a restituir la situación jurídica existente con anterioridad a la publicación de la disposición recurrida, y entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios causados o que se causen por razón de la aplicación de aquélla.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen en representación de la Junta de Galicia.

Mediante Providencia de 16 de enero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos se sirva dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 9 de diciembre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

La Asociación Provincial de Armadores de Buques de pesca de la provincia de La Coruña (Arpesco) interpuso recurso contencioso-administrativo, contra el Decreto 262/91 de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de la Xunta de Galicia, bajo el número 4.682 del año 1.991, impugnando expresamente la validez del artículo 84 del mismo. Se solicitó en su día la acumulación a dicho procedimiento de los recursos 4.683 y 4.684 del mismo año, que fue denegada por el Tribunal Superior de Galicia en virtud de Auto de 4 de diciembre de 1.992.

Seguidos los procedimientos por sus trámites oportunos, aparecen señaladas las votaciones y fallos de los recursos de casación contra las sentencias de los que figuran con los números 4.682 y 4.683 para el día 9 de diciembre de 1.999. Aún siendo reproducción literal las alegaciones efectuadas en el segundo de los indicados de las que se estudian en el presente, el deber de pronunciar un fallo congruente en cada uno de ellos obliga a pronunciamientos independientes.

El primero de los seis motivos de casación -todos ellos acogidos al nº 4º del artículo

95.1 de la Ley jurisdiccional- denuncia la vulneración del artículo 80 de dicha norma, así como el 120.3 de la Constitución Española, alegando graves omisiones en la elaboración de la sentencia impugnada por carencia de la necesaria fundamentación denegatoria de la apreciación de los vicios procedimentales denunciados en la demanda.

Así planteado, el motivo está destinado a fracasar. El artículo 95 menciona claramente que el recurso de casación tiene que ampararse en uno de los cuatro apartados especificados en el mismo, y el artículo 99 ratifica que la interposición ha de verificarse razonando el motivo en que el recurso se ampare con expresa cita de las normas o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. Pues bien: la falta de correspondencia entre el motivo formalmente invocado y la razón de la infracción denunciada ocasiona la desestimación del mismo. Las omisiones o infracciones que determinan vicios formales en la redacción de la sentencia han de ser denunciadas al amparo del nº 3º del artículo 95.1, tal como acertadamente alega la Xunta en su escrito de oposición y proclama la doctrina reiterada de esta misma Sala, constituyendo un motivo de inadmisibilidad, transformable en motivo de desestimación en este trámite, el indebido acogimiento a otro motivo de casación que resulta inaplicable, y cuya errónea cita no puede siquiera atribuirse a error material alguno, dada la expresa referencia contenida incluso en el escrito de preparación del recurso.

A mayor abundamiento, y aún suponiendo hipotéticamente admisible el motivo, tampoco podría estimarse viable la alegada infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 95.1.3º), ya que la mera alegación de que se desestima la existencia de vicios formales en la elaboración del Decreto autonómico impugnado de manera excesivamente breve, no supone "per se" la existencia de una incongruencia omisiva con respecto a ninguna de las cuestiones planteadas en el litigio.

De manera esquemática se aduce a continuación la infracción de los artículos 47.1 y 2, 129.1 y 129.2 de la Ley de 17 de julio de 1.958, artículo 27 de la Ley de 26 de julio de 1.957, artículos 9.1, 103 y 105 de la Constitución, así como artículo 23.2 de la Ley Orgánica de 22 de abril de 1.980, reguladora del Consejo de Estado.

Con la excepción, tal vez, del argumento relativo a este último precepto, tampoco cabe entrar siquiera en el estudio de la alegación, puesto que ésta no cumple los requisitos mínimos exigibles para fundamentar un recurso de casación, al limitarse a reproducir los argumentos expuestos en la demanda y escrito de conclusiones acerca de las supuestas infracciones procedimentales cometidas la elaboración del Decreto, pero sin combatir de manera concreta y razonada la declaración efectuada por el Tribunal de instanciasobre la inexistencia de defectos formales determinantes de la nulidad invocada. Un recurso de casación no puede basarse en la simple reproducción de los argumentos ya esgrimidos en la instancia (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 10 de noviembre de 1.993, 20 de septiembre de 1.995, 28 de diciembre de

1.996, 27 de enero, 3 de febrero y 12 de marzo de 1.999), omitiendo la cita expresa de las infracciones concretas achacables a los razonamientos que, precisamente, se combaten en el recurso.

En lo que se refiere a la falta denunciada del informe del Consejo de Estado en el trámite de elaboración del Decreto autonómico de 12 de julio de 1.991, se hace preciso efectuar dos puntualizaciones:

a), que el escrito de demanda, en el cual se habrán de fijar las cuestiones a debatir en el curso del procedimiento -artículos 69 y 79 de la Ley de la Jurisdicción-, se limita a efectuar una fugaz referencia al tema en su fundamento jurídico 2º, desarrollando en cambio la argumentación impugnatoria sobre la base de una inexistente infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, por lo que reducir ahora el razonamiento expreso contenido en el motivo de casación a la falta de informe del Consejo de Estado, constituye una cuestión prácticamente nueva en este trámite; b), que prescindiendo de esa circunstancia, la alegación de omisión del dictamen requerido en el artículo 23.2, en relación con el

22.3, de la L.O. del Consejo de Estado carece por completo de fundamento.

Conocida es la evolución de la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de obtención del dictamen de dicho alto Organismo Consultivo, incluso en la elaboración de las disposiciones reglamentarias autonómicas que desarrollen leyes de esta misma naturaleza, siempre que la Comunidad Autónoma afectada no estuviese dotada de un órgano consultivo semejante que hubiese sido oído en el curso de la elaboración (Sentencias de 16 de enero de 1.993, 17 de diciembre de 1.995 y 3 de junio de 1.996); pero ello no ha de alterar la circunstancia de que ese dictamen únicamente resultaría exigible en el caso de que se trate de disposiciones reglamentarias que, efectivamente, constituyan el desarrollo de normas dotadas de rango de Ley, y nunca cuando se trata de disposiciones de rango inferior, siquiera hayan de acomodarse a una norma básica estatal, porque en este último supuesto no pueden considerarse incluidas por esa sola circunstancia en el artículo 22.3. El artículo 84 del Decreto de 12 de julio de 1.991 se limita a inscribirse dentro del marco de regulación previsto en la Orden Ministerial estatal de 30 de julio de 1.983, tal como el Tribunal Constitucional ha declarado en su resolución de 30 de abril de 1.992, en la medida en que recoge una limitación temporal de actuación de las embarcaciones pesqueras ya sancionada en la disposición estatal; mas esta circunstancia no le puede atribuir el carácter de reglamento dictado precisamente en ejecución o desarrollo de una Ley, estatal o autonómica, que requiera un dictamen consultivo previo acerca de esa acomodación a la norma básica, ya que ello supondría una indebida interpretación extensiva de la exigencia de los artículos 22.3 y 23.2 de la Ley reguladora del Consejo de Estado.

El tercer motivo aduce la vulneración del artículo 53 de la Constitución en relación con el 47 de la Ley de 17 de julio de 1.958, denunciando el quebrantamiento del principio de reserva de Ley formal en la elaboración del Decreto impugnado. Y su desestimación es consecuencia, aparte de otros motivos de fondo, de los mismos defectos formales imputados en anteriores consideraciones jurídicas.

Nada se razona en concreto frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia cuando declara que no se ha vulnerado el aludido principio, recogiendo el acuerdo del Tribunal Constitucional que declaró la competencia de la Xunta de Galicia frente a la Administración del Estado en lo que se refiere a la regulación efectuada en el artículo 84. Limitarse a afirmar que, a juicio de la parte recurrente, ese pronunciamiento constituye una errónea interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional, reiterando que al no haberse dictado la norma a través de ley formal votada en el Parlamento Gallego se infringía el principio de legalidad, y cerrando el motivo con la afirmación, sin mayores precisiones, de que el Decreto que se impugna carece de la habilitación legal necesaria porque "tales habilitaciones o títulos no existen o han decaído", no significa otra cosa que reproducir en este trámite, una vez más, lo ya alegado y desestimado en la instancia.

De todas formas, y a los simples efectos dialécticos, conviene dejar sentadas dos cosas: que peca de incongruencia el motivo, desde el momento en que niega la habilitación legal de la Xunta para regular por Decreto la actividad pesquera de que se trata, invocando en su lugar la necesidad de que esa regulación se hubiese efectuado mediante Ley formal aprobada en el Parlamento de Galicia, ya que si la falta de habilitación denunciada se está refiriendo a la carencia de competencia de la Xunta para regular el ejercicio de la pesca en aguas exteriores, extravasando así las facultades conferidas en el Estatuto de Autonomía, la misma falta de competencia le sería imputable a la ley que pudiese haberse aprobado, excediéndose en el ejercicio de tales competencias.

En segundo término, lo cierto es que el Estatuto de Autonomía de Galicia aprobado por L.O. 1/81 confiere a la Xunta la facultad de regular la pesca en las rías y aguas interiores, lo que ratifican el R.D.1.634/80, la Ley de 26 de febrero de 1.985, la Ley de 23 de octubre de 1.985 -con una clara referencia a las aguas marinas de competencia gallega-, la de 16 de junio de 1.985, relativa a sanciones sobre la materia y posteriormente derogada por la de 15 de mayo de 1.991, y el Decreto de 12 de junio de 1.986 sobre revisión y reordenación de Polígonos, en cuyo artículo 1º se menciona asimismo la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma sobre las aguas territoriales gallegas. Pues bien: el texto del Decreto de 12 de julio de 1.991, tanto en lengua gallega como castellana, resulta únicamente aplicable a las actividades pesqueras y utilización de las artes de pesca y marisqueo en aguas de la competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, y en este contexto ha de ser interpretado y aplicado el artículo 84 objeto de este procedimiento impugnatorio. En consecuencia mal puede sostenerse que la disposición mencionada carece de habilitación legal suficiente al no haber sido encuadrada dentro de una Ley votada en el Parlamento Gallego, exigencia que resulta totalmente innecesaria puesto que el Decreto de 1.991 se inscribe dentro del ejercicio legítimo de las facultades otorgadas por el Estatuto de Autonomía y demás disposiciones legales complementarias para que la Xunta regule las actividades pesqueras, precisamente, en las aguas interiores que son de su exclusiva competencia.

Se funda el cuarto motivo de casación en la vulneración de los principios de seguridad jurídica, retroactividad de las normas y respeto a los derechos adquiridos, citando en su apoyo el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Una vez más se prescinde de concreta argumentación del motivo, remitiéndolo únicamente al silencio que se atribuye a la sentencia impugnada con respecto a la argumentación de la actora relativa a la Ley gallega 2/85 en relación con el artículo 8.2 de la Constitución, a la falta de competencia de la Consellería, y la interpretación de la Disposición Transitoria Tercera del mismo Decreto de 12 de julio de 1.991, en la medida que concede un plazo de cinco años para la adaptación de las embarcaciones de pesca a lo dispuesto en dicho Decreto.

Lo que realmente afirma la sentencia de Galicia es que se rechaza la alegación sobre la violación del artículo 9.3 de la Constitución en torno a los principios que se dicen quebrantados, dado que en el artículo 84 impugnado únicamente se ejercitan las competencias atribuidas a la Xunta por su normativa autonómica y estatal, que habrán de producir sus efectos desde la entrada en vigor del Decreto, sin que sea posible predicar la inalterabilidad de todas las especificas previsiones anteriores del sistema pesquero, habiéndose dictado asimismo el aludido precepto en acomodación a la norma básica estatal constituida por la O.M. de 30 de julio de 1.983, como ya reconoció el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, el motivo de impugnación, aparte de limitarse a reiterar sin mayores precisiones lo ya alegado en torno al artículo 9.3 de la Constitución, así como el tema relativo a la falta de competencia ya desechado, introduce un argumento inconexo con el mismo al invocar, no se sabe bien con qué finalidad, el contenido de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto de 1.991; ya que dejando a un lado la manifiesta inaplicabilidad de lo dispuesto en esa Transitoria en orden al período de adaptación de las embarcaciones "a la limitación temporal de actividad pesquera impuesta por el artículo 84", si realmente hubiésemos de admitir hipotéticamente esa aplicabilidad, no se alcanzaría la razón de impugnación de la sentencia de instancia en virtud de un argumento que no ha sido considerado, desvirtuado o negado por la misma, y sobre el cual ninguna petición específica se formuló en la súplica de la demanda.

En quinto alugar alega la entidad recurrente la vulneración del principio de igualdad recogido en los artículos 14 y 139 de la Constitución, junto con la del Reglamento Comunitario de 19 de enero de 1.976, que proscribe la desigualdad de acceso a los fondos pesqueros. Con el fin de documentar el motivo se imputa a la sentencia de instancia que la desigualdad entre los afectados por la norma gallega y el resto de las embarcaciones no puede considerarse inexistente, como en ella se proclama, ya que, desde una racional aplicación del artículo 14, el artículo 84 del Decreto implica el quebrantamiento del promedio mensual de 22 días de trabajo que estipula la norma estatal.

El razonamiento esgrimido en el motivo parte de la tesis de que la actividad pesquera de la flota gallega de arrastre ha de hacerse en fondos superiores a 100 metros, lo que imposibilita que las faenas se verifiquen en las denominadas "aguas interiores" de Galicia, alegando a continuación que la lectura de otras normas reguladoras de distintas artes de pesca permiten ahondar en la voluntad del legislador en cuanto a no concretar precisamente a los sábados y domingos la prohibición de pescar con arrastre. Afirma la recurrente que en el artículo 14 del R.D. 2.394/84 se prohibe la pesca con artes de cerco en el caladero Nacional desde las cero horas del sábado hasta las doce horas del domingo, lo que revela que limitar la prohibición de efectuar la pesca con arrastre, fijada en el artículo 12 de la O.M. de 30 de julio de 1.983, a más de veintidós días como promedio al mes, sin ulteriores especificaciones, significa tanto como admitir la necesidad de una aplicación flexible en las paradas, incompatible totalmente con la concretización de unos días de la semana determinados de forzosa inactividad. A ello se agrega que el artículo 84 impugnado eneste procedimiento no promedia la inactividad de la flota de 22 días al mes, como fija la norma básica estatal de 1.983, sino que va más allá al reducir la actividad de la flota a 22 días al mes de manera absoluta, lo que incluso supone reducir a una cifra menor de 22 días mensuales su actividad en algunos meses del año (febrero por ejemplo). En consecuencia, sostiene el recurrente, sí existe un exceso con respecto a la norma básica estatal y una consecuente desigualdad de derechos, totalmente injustificada, entre los destinatarios de la norma impugnada y el resto de los pescadores.

Nuevamente parece olvidarse la entidad actora de que el artículo 84 se refiere, como todo el Decreto autonómico de 1.991, a las embarcaciones que realicen la pesca por arrastre en las aguas de ámbito territorial de Galicia, por lo cual huelga plantearse el problema de la aplicación de dicha disposición a aquellos buques que faenen en aguas no territoriales gallegas. Por otra parte, pretender deducir de la especificación efectuada en el artículo 14 del R.D. 2.394/84 que la fijación de una limitación concreta para la realización de la pesca con artes de cerco ha de excluir análoga posibilidad para la pesca de arrastre, no merece otra consideración que la de su desestimación, en cuanto supone una presunción totalmente injustificada.

El estudio de la normativa estatal en la materia ha de incluir asimismo la consideración del artículo 8º del R.D. de 25 de junio de 1.988, regulador de la pesca de arrastre de fondo en el Mediterráneo, que corrobora la circunstancia de que únicamente podrá ejercitarse semejante arte durante cinco días a la semana como máximo. De este precepto (declarado norma básica por la Disposición Adicional Primera del mismo), en unión de lo ya estipulado en la O.M. de 30 de julio de 1.983, se desprenden con claridad dos circunstancias: que el tope de cinco días semanales para la práctica de semejante arte no es un promedio matemático, sino un máximo determinado; y que no existe ninguna violación del principio de igualdad constitucional, o de acceso a los caladeros, por la promulgación del artículo 84 del Decreto de 12 de julio de

1.991, desde el momento en que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el quebrantamiento de dicho principio implica un injustificado trato discriminatorio entre supuestos de hecho substancialmente iguales, o la aportación de un término válido de comparación que acredite esencial igualdad entre dichos supuestos, en unión de un cambio inmotivado e irrazonable de criterio por parte de la Administración que altere esa igualdad. Por el contrario, la infracción del artículo 14 de la Constitución no se produce cuando los organismos competentes se limitan a desarrollar su potestad reglamentaria en la elaboración de las normas, fijando límites a la actividad industrial, pesquera o extractiva de los ciudadanos, siempre que tal fijación tenga por objeto la acomodación de la conducta de los mismos a la normativa básica que rige la actividad correspondiente en la materia de que se trate.

Ha sido precisamente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 30 de abril de 1.992, quien consideró legítima la regulación efectuada por la Xunta en cuanto a la imposición de la paralización de faenas de pesca con arrastre en los términos fijados en el artículo ahora impugnado. Es verdad que la adjudicación de la competencia sobre la materia a la Xunta en este tema, no impide la impugnación jurisdiccional del artículo por otras causas; pero lo que sí determina la desestimación de este quinto motivo, es la total ausencia de justificación de la violación del principio de igualdad alegada.

El último motivo de casación alega la vulneración de los artículos 19, 38 y 139 de la Constitución en relación con la libertad de circulación, empresa y establecimiento, que según la parte actora se produce por la aplicación del artículo 84. Concretamente, se atribuye una inexacta conclusión a la sentencia recurrida en cuanto afirma que la promulgación del Decreto parcialmente impugnado no constituye una solución irracional o desproporcionada con respecto al objetivo perseguido de ordenación del sector pesquero y localización de períodos de descanso.

La parte actora asevera haber justificado la inadecuación del artículo 84 para preservar el caladero; mas ello no constituye sino una afirmación unilateral, inoperante a los efectos de fundar un recurso de casación, atendiendo al fracaso de los motivos anteriormente articulados. A ello añade, y con ello concluye su motivación, que no existe razón justificativa que abone la obligación de que los buques permanezcan en puerto, sin poder navegar, sábados y domingos, ya que la competencia de la Xunta para regular la actividad pesquera en esos días no se extiende a la prohibición absoluta de navegar, lo que viola el derecho constitucional a ejercer sin restricciones esa facultad.

Al establecer el artículo 84 del Decreto de 12 de julio de 1.991 que determinadas embarcaciones incluidas en el censo gallego de buques de pesca, que realicen el arrastre costero o literal en aguas galaicas, hayan de cesar en su actividad y permanecer en su base durante determinados períodos, únicamente está legislando, dentro del marco fijado por la O.M. de 30 de julio de 1.983, sobre la prohibición de llevar a cabo durante dichos períodos las tareas de pesca de arrastre y el modo más efectivo de controlar esa imposición, sin pretender cercenar ni limitar el genérico derecho a la navegación de toda embarcaciónsiempre que se ejercite cumpliendo con los requisitos legales establecidos. La finalidad perseguida por las embarcaciones de pesca que practican esta modalidad es, precisamente, la realización del arrastre costero o litoral, que es la actividad que se prohibe, y no, valga el ejemplo, la navegación recreativa o el desplazamiento necesario para efectuar reparaciones, sin que la interpretación racional de la limitación antedicha pueda permitir llegar a distinta consecuencia.

Queda con ello desestimado el sexto motivo.

Es preceptiva la imposición de costas en este trámite a la parte recurrente, según el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.