STS, 17 de Mayo de 1999

Con fecha 15 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragon se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Ángel contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Zaragoza y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativas a suspensión por seis meses del ejercicio de la profesión de farmacéutico.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Jesús Ángel , mediante respectivos escritos de 28 y 30 de julio de 1993, se anunció la preparación de recursos de casación.

Por el Tribunal Superior de Justicia de Aragon se emplazó a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 13 y 15 de octubre de 1993 respectivamente por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Jesús Ángel se interpuso en 13 y 15 de octubre de 1993 respectivamente recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Mediante Providencia de 11 de julio de 1995 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre los mismos.

Tramitados los recursos en debida forma, señalose el dia 11 de mayo de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

En el recurso de casacion que debe fallarse ahora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia enjuició la conformidad a Derecho de la imposición a un farmacéutico de sanción disciplinaria de suspensión durante seis meses del ejercicio profesional, sanción ésta que implicaba el cierre durante el tiempo indicado de la oficina de farmacia de que era titular. La sanción se impuso por considerar infracción una conducta consistente en mantener determinadas relaciones, que suponían un pacto contrario a la deontología profesional, con un medico que había sido condenado por la jurisdicción penal por los delitos de estafa y falsedad en documento publico, concretamente en la expedición y utilización de recetas de la Seguridad Social. La connivencia entre el medico y el farmacéutico y el pacto en que se concretaba tenían por objeto, siempre según la imputación realizada por el Colegio Provincial de Farmaceuticos, desviar las referidas recetas expedidas por el medico de modo tal que solo fueran despachadas o atendidas por dos farmacéuticos de la ciudad, uno de los cuales es el afectado por los presentes autos, que no se refieren en cambio al segundo farmacéutico. Impuesta originariamente la sanción por el Colegio Provincial, fue recurrida en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, el cual desestimó dicho recurso, siendo el acto administrativo recurrido y la resolución que se dictó en alzada los que fueron impugnados ante el Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal a quo dictó Sentencia en virtud de la cual se estimó el recurso contencioso administrativo y se ordenó la retroacción del procedimiento para que se tramitase sobre nuevas bases. La razón de decidir de esta Sentencia es que la sanción disciplinaria se impuso sin que pudiera tenerse conocimiento de determinados hechos que se declararon probados en Sentencia dictada por la jurisdicción penal, en el caso concreto por la Audiencia Provincial competente. En esta Sentencia se absuelve al farmacéutico sancionado en vía administrativa de los delitos de estafa y falsedad en documento publico imputados al medico así como de la complicidad o connivencia para la comisión de los mismos, pero no obstante se contienen en la Sentencia citada determinadas alusiones a la conducta del farmacéutico. Entiende el Tribunal a quo que, en aplicación del principio non bis in idem consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, es improcedente imponer en vía administrativa y en ejercicio de la potestad disciplinaria unas determinadas sanciones mientras los hechos están siendo enjuiciados por la jurisdicción penal, encontrandose vinculada la Administración por los hechos probados en el proceso penal según han establecido los artículos 133 y 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y sobre el Procedimiento Administrativo Común. Por ello el Tribunal Superior de Justicia ordena en su Sentencia la retroacción de actuaciones para que por el Colegio Provincial de Farmaceuticos se formule nuevo pliego de cargos al farmacéutico expedientado, teniendo en cuenta los hechos probados ante la jurisdicción penal.

Por lo demás se añade por el Tribunal a quo en la Sentencia ahora recurrida que seria conveniente que la Administración colegial esperase para formular nuevo pliego de cargos a que fuese firme la Sentencia de la Jurisdicción criminal que se encontraba recurrida en casacion, y ello con la finalidad de que se tuviera en vía administrativa una versión total y acabada de los hechos que deben considerarse como cosa juzgada. A los efectos de una comprensión completa del asunto debatido es de tener en cuenta que la aludida Sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial ha devenido firme, pues por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo se dictó en 3 de marzo de 1994 Sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto y se declaró no haber lugar a la casacion de la Sentencia del Tribunal Provincial.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de que acaba de darse cuenta es recurrida en casacion por las dos partes que actuaron como tales ante aquel Tribunal Superior, es decir, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por el farmacéutico sancionado. En el caso del recurso interpuesto por el citado Consejo General se invocan dos motivos de casacion, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. En cambio en el recurso que formula el titular de la oficina de farmacia al que se impuso la sanción se efectúa una invocación genérica del mismo articulo 95,1,4º, si bien se descompone este motivo, a entender como único invocado, hasta en siete apartados o alegaciones.

Entrando en el estudio del recurso del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos debe destacarse que en su motivo primero se cita como infringido el articulo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el cual establece el principio de conservación de las actuaciones administrativas. Se reprocha a la Sentencia del Tribunal a quo que al ordenar la retroacción de las actuaciones procedimentales no ha entrado en el estudio del fondo del asunto con objeto de declarar cuales de las actuaciones practicadas debieran conservarse. En consecuencia se estima que, al no llevarse a cabo dicho estudio por la Sentencia, el Tribunal que la dictó incurrió en defecto de jurisdicción, ya que debía haber examinado el fondo del asunto. Esta alegación se completa con el argumento de que al actuar de este modo el Tribunal a quo ha infringido directa o indirectamente el articulo 24 de la Constitución española, pues mediante su Sentencia ha dado lugar a que se produzca una dilación indebida en la resolución de la controversia entre las partes. Seentiende que, de confirmarse la Sentencia, será necesario practicar nuevamente las actuaciones procedimentales dando lugar a un acto que pudiera ser recurrido y a consecuencia de todo ello produciendose una demora en la obtención de una Sentencia firme.

A la vista de estos argumentos, entiende la Sala que no debe ser acogido este primer motivo de casacion, ante todo porque el deber de conservación de las actuaciones, consagrado por el articulo 66 de la antes citada Ley 30/1992, concierne a la Administración y no según el mandato que formula el legislador a los Tribunales de Justicia. Dichos Tribunales deben procurar, desde luego, la conservación de actuaciones pero ello si así resulta procedente a la vista de los términos en que se encuentra planteado el problema jurídico. En consecuencia ha de considerarse que no se encuentra justificado el argumento según el cual la Sentencia ha infringido por este concepto el ordenamiento jurídico. De ello se desprende además que tampoco se encuentra justificada la imputación que se hace a la Sentencia de haber vulnerado el articulo 24 de la Constitución, al provocar una dilación indebida en la resolución de la controversia.

Mejor suerte debe correr en cambio el segundo motivo de casacion en el que se invoca la infracción por el Tribunal a quo del principio non bis in idem, alegandose una interpretación indebida del articulo 25 de la Constitución. El razonamiento que se expresa en el motivo de casacion consiste en que se ha producido la infracción del principio non bis in idem interpretado a la inversa, esto es, no porque se trate de sancionar en la via administrativa hechos considerados como delito por la jurisdicción penal a los que se aplique la pena correspondiente, sino por no tener en cuenta que por el contrario es perfectamente licito y según las ocasiones procedente sancionar hechos que constituyeron infracción administrativa o disciplinaria y que no fueron los que considero probados la jurisdicción penal y ello aunque exista alguna conexión entre unos hechos y otros. Pues por el Consejo General de Colegios se alega que el Colegio Provincial no tramitó expediente disciplinario al farmacéutico por connivencia o complicidad con el medico en la comisión de los delitos de estafa y falsedad en documento publico, ya que la conducta sancionada en vía administrativa fue otra distinta consistente en un pacto colusorio para la derivación de recetas con objeto de que fueran atendidas en la oficina de farmacia, aunque desde luego se trata de las mismas recetas respecto a las que el medico incurrió en falsedad en documento publico. Estas alegaciones deben ser acogidas por la Sala toda vez que se deduce inequívocamente de los autos que en efecto fueron conductas distintas la enjuiciada en la vía penal y la sancionada en el ejercicio de la potestad disciplinaria. De los hechos que se declaran probados en la Sentencia penal se desprende que la Audiencia Provincial apreció la posible existencia de irregularidades en la conducta del farmacéutico, si bien entendió que en conciencia no podía estimarse que se cumplieran los requisitos bastantes para que se diera el tipo penal de estafa y falsedad en documento publico o de connivencia en ellos. Esta conducta irregular, que eventualmente pudiera ser objeto de procedimiento disciplinario diferente sin que deba prejuzgarse la resolución que hubiera de recaer en él, es desde luego evidentemente distinta de la existencia de un pacto entre ambos profesionales sanitarios para la desviación de recetas hacia la oficina de farmacia de quien fue sancionado en vía administrativa.

Son de aplicar por tanto los criterios jurisprudenciales relativos al antes mencionado principio non bis in idem, debiendo atenderse por tratarse de una decisión judicial relativamente reciente a la doctrina que se contiene en nuestra Sentencia de 19 de abril de 1999. Parte esta doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de enero, a tenor de la cual si bien la Constitución no consagra el principio non bis in idem ha de entenderse que se encuentra íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones que establece el articulo 25 de la Constitución. Sin embargo esta nuestra Sentencia citada declara asimismo que es improcedente desde luego la sanción administrativa cuando se da la identidad necesaria entre la infracción penal y la corregida en ejercicio de potestades administrativas y disciplinarias, pero que no existe en cambio condicionamiento de las actuaciones administrativas por los pronunciamientos de la jurisdicción penal cuando no se da la identidad necesaria entre los hechos apreciados en una y otra vía, siendo posible que determinados hechos no merezcan un reproche penal y sin embargo supongan un ilícito administrativo porque la tipificación en uno y otro ámbito sean diferentes al contemplarse la protección de distintos bienes jurídicos.

Teniendo en cuenta esta doctrina la Sala llaga a la conclusión de que es de aplicación en el caso de autos, pues ciertamente los hechos que se declaran probados en la Sentencia penal no se refieren a la celebración de un pacto colusorio entre el medico y el farmacéutico para la desviación de recetas, que fue la conducta sancionada por el Colegio Provincial. En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha realizado en efecto una aplicación indebida del principio non bis in idem, por lo que debe acogerse el segundo motivo invocado en su recurso por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y en consecuencia procede casar la Sentencia impugnada.

En cuanto al recurso de casacion interpuesto por el farmacéutico sancionado al entrar en su estudio debe destacarse inicialmente que no se atiene por completo a las reglas propias del juiciocasacional, pues aunque formalmente se invoca un solo motivo de casacion al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa en realidad al desarrollar su razonamiento el recurrente solo hace verdaderamente un reproche a la Sentencia en la primera de sus alegaciones, reproche éste que coincide con el formulado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos en su primer motivo de casacion. En cambio los demás razonamientos que se vierten o expresan en el recurso no se refieren a la conformidad a Derecho de la Sentencia como tal, sino que entran en el estudio e impugnación del expediente disciplinario seguido por el Colegio y de la resolución sancionadora con la que concluyo dicho expediente.

En cuando al primero de esos razonamientos, es decir, el coincidente con el motivo primero del recurso que interpone el Consejo General, se alega igualmente la vulneración por la Sentencia del articulo 24 de la Constitución, toda vez que se entiende que el fallo de la misma, al ordenar la retroacción de actuaciones, esta provocando en definitiva una dilación indebida en la resolución de la controversia. Desde luego esta argumentación no puede ser acogida por las mismas razones que se hacen constar en el Fundamento de Derecho anterior para rechazar el primer motivo de casacion que invoca el Consejo General de Colegios.

En cuanto a los demás argumentos como antes se ha dicho , no deben ser considerados por la Sala, al menos en este momento al pronunciarse sobre la conformidad al ordenamiento jurídico de la Sentencia impugnada, ya que no es ésta la realmente combatida sino la conducta del Colegio Oficial de Farmaceuticos, al tramitar y resolver el expediente disciplinario.

Por todo ello debe rechazarse o no acogerse el único motivo de casacion que invoca el farmacéutico sancionado.

Una vez resuelto que ha de casarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia es preciso, al recuperar en consecuencia la plenitud de la potestad judicial, resolver sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Al efecto es de advertir que de un estudio de los autos se deduce que las alegaciones del sancionado ante el Tribunal a quo vienen a coincidir con las que de forma incorrecta expresó luego en su recurso de casacion.

No pueden acogerse desde luego esas alegaciones en cuanto se refieren a una supuesta falta de acreditación de los hechos o a una pretendida indefensión en el procedimiento disciplinario seguido. El examen del expediente tramitado por el Colegio Provincial lleva a la conclusión por el contrario de que los hechos se encuentran suficientemente acreditados y de que el sancionado tuvo amplia oportunidad de hacer alegaciones en su defensa tanto en el curso del expediente mismo como en el recurso interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales. La argumentación del recurrido en contrario es desde luego respetable en cuanto supone la defensa de intereses de parte, pero se resuelve en unas imputaciones de defectos procedimentales que suponen la pretensión de que se apuren al extremo las oportunidades de intervención en el expediente, llegandose incluso a alegar que debió darsele intervención en la información administrativa previa a la apertura del expediente propiamente dicho, lo cual contradice de plano la finalidad de esa información previa que es por naturaleza reservada. En cuanto a la existencia de los hechos mismos es claro que se produjeron como se desprende de las mismas actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad disciplinaria, e incluso de su conexión con los hechos que se declararon probados por Sentencia penal, aunque como se ha dicho antes tales hechos no se considerasen constitutivos de delito. Asimismo no puede acogerse la alegación de haberse producido caducidad del expediente sancionador, encontrandose plenamente justificadas las prorrogas de tramitación del mismo acordadas en su día por el Colegio Provincial. En consecuencia deben rechazarse todos los argumentos citados, debiendo estarse por el contrario a los formulados por el Consejo General de Colegios. Por otra parte no es obligado considerar la pretensión de que se indemnicen al farmacéutico los daños y perjuicios ocasionados, ya que ello solo procedería en el caso de que se concluyese que la conducta del Colegio Provincial sancionador fue contraria a derecho.

Por otra parte debe dedicarse alguna atención, aunque al solo efecto de desecharla, a la argumentación que se hace en el sentido de que, impuesta la sanción de suspensión del ejercicio profesional, no era conforme a derecho que esta sanción llevase aparejado el cierre de la farmacia durante el periodo correspondiente. Pues es claro que la suspensión del ejercicio como farmacéutico de un titular de oficina de farmacia carecería de sentido si dicha farmacia continua abierta al publico, dando lugar a que el no ejercicio supusiera simplemente la actuación a través de terceras personas.Más entidad tiene en cambio la alegación formulada en su día ante el Tribunal Superior de Justicia, que también se menciona en el recurso de casacion, según la cual se ha aplicado una sanción sin que estuviese debidamente tipificada la infracción correspondiente. En este sentido se razona que la sanción se impuso por incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 44, apartado d) del Reglamento del Colegio Provincial el cual considera infracción la conducta consistente en desacatar los acuerdos del Colegio cuando su incumplimiento implique perjuicio moral o material para la colectividad. Se mantiene por el recurrente ante el Tribunal a quo que la aplicación de este precepto lleva consigo la aplicación de un tipo de infracción administrativa no suficientemente perfilado, de modo tal que la ello supone incumplir el principio de tipicidad de las infracciones administrativas que consagra el articulo 25 de la Constitución. Ahora bien, tal argumentación no puede aceptarse, pues aparte de que consta en autos la existencia de repetidas circulares del Colegio que fueron incumplidas por el farmacéutico, respecto al pacto colusorio con el medico consistente en la desviación de recetas, lo cierto es que no se cumplió el deber que establece el articulo 31 del Reglamento del Colegio donde se prescribe que los colegiados deben evitar toda clase de convenios con otros profesionales sanitarios que tengan por objeto lucrarse con la recomendación y ordenación de los respectivos servicios. No se hace alusión en los escritos procesales del sancionado a este precepto, y se mantiene más bien que se le ha impuesto una sanción atendiendo de manera exclusiva a la formula que se contiene en el articulo 44, apartado d) del Reglamento antes citado. Para mantener que es contrario al ordenamiento considerar perfeccionado el tipo de la infracción mediante esta formula genérica se alega la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/1992, de 11 de junio, dictada en amparo.

No obstante esta argumentación no puede acogerse y por el contrario hay que estar a la consideración como falta de carácter deontologico de la conducta en que incurrió el farmacéutico sancionado. Es de recordar que el repetido articulo 44, apartado d) del Reglamento del Colegio en la practica reproduce lo dispuesto en la Base XXVI del Estatuto Farmacéutico de 28 de septiembre de 1934. Sobre el problema aludido de perfeccionamiento del tipo de la infracción, obligado para que exista falta o infracción disciplinaria ha tenido ocasión de pronunciarse el Pleno de esta Sala mediante su Sentencia de 4 de diciembre de 1995 recaída en un recurso de casacion y en la que se resolvió un asunto en el que versaba el debate procesal precisamente sobre una sanción impuesta a una farmacéutica. Pues bien, en el Fundamento de Derecho cuarto de dicha Sentencia se estudia la cuestión de si la Base XXVI del Estatuto de los Colegios de Farmaceuticos antes citado puede ser completada por Reglamentos o acuerdos colegiales para perfeccionar el tipo de infracciones disciplinarias sin contravenir el articulo 25.1 de la Constitución. La conclusión a que se llega en el mencionado Fundamento de Derecho es que ello resulta posible únicamente si se trata de infracciones a la deontología profesional, y ello es justamente lo sucedido en el caso que ahora se estudia, pues la celebración de pactos colusorios con otros profesionales sanitarios debe considerarse como una conducta contraria a la deontología profesional.

Hay que llegar por ello a la conclusión, tanto más cuanto que en el caso de autos el propio Reglamento del Colegio menciona como deber la no celebración de pactos colusorios, de que fue conforme a Derecho imponer la sanción basandose en la formula genérica del articulo 44, apartado d) del Reglamento colegial, pues el farmacéutico sancionado estaba incumpliendo un deber establecido claramente por una norma que le resultaba aplicable.

No pueden acogerse por tanto las alegaciones del farmacéutico sancionado recurrente ante el Tribunal a quo, por lo que procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante dicho Tribunal.

De acuerdo con lo establecido en el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos declaración sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.