STS, 4 de Octubre de 1996

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 2230/1990, promovido por la representación de Doña Nieves y Doña Melisa , y en el que ha sido parte demandada la Generalidad de Cataluña.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de enero de 1993, con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), ha decidido: Desestimar el recurso al ser las resoluciones impugnadas conformes a Derecho; declaración que se efectúa sin expresa imposición en costas.

Contra la referida sentencia la parte demandante preparó recurso de casación ante la Sala sentenciadora que fue tenido por preparado, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre de las expresadas recurrentes Doña Nieves y Doña Melisa , presentando el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite por providencia de 27 de Septiembre de 1994, formalizando escrito de oposición las partes recurridas. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 24 de Septiembre de 1.996, en cuya fecha ha tenido lugar.

Visto

La sentencia recurrida ha declarado conforme a Derecho la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de 3 de abril de 1990, confirmada en alzada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña el 8 de octubre siguiente, que denegó la apertura de una oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población del artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, en la localidad barcelonesa de Taradell.

La Sala de Barcelona entiende que el sector de dicha localidad delimitado por la carretera B-520, de Vic a Balanya, no constituye un núcleo de población separado por un elemento físico o material que permita su comprensión autónoma con las características debidas de homogeneidad, aunque la apertura de una farmacia en la zona provocaría una mejora en la prestación del servicio de guardias. Considera que la citada carretera, que transcurre por el centro de la población y la divide en dos, es una travesía que no dibuja a su alrededor núcleos de población diferenciados por no padecer un tráfico que haga difícil el paso de los ciudadanos de un lado a otro y encontrarse dotada de seis pasos de peatones y de un semáforo. Concluye que esta circunstancia convierte en irrelevante el cómputo de población de más de 2.000 habitantes, ya que una interpretación finalística del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 no se puede desentender del elemento físico y material que configura el núcleo sin convertir en regla general el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, cuando el mismo es una simple excepción.

Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso de casación que, por la vía del artículo 95.1.4 de la LJCA, denuncia infracción del artículo 3.1 b) citado y de la jurisprudencia de esta Sala surgida en su interpretación. Se reitera que la intensidad media diaria de circulación en la carretera B-520 es de 5.392 vehículos; que la presencia de pasos de cebra y de un semáforo demuestra precisamente la intensidad de tráfico y que es obligado interpretar toda la normativa que regula el establecimiento de nuevas farmacias de forma finalista, y atendiendo a la mejora del servicio farmacéutico a prestar a un determinado núcleo de población, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se invoca.

La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado que procede la apertura de una nueva farmacia por el supuesto del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 siempre que se cumplan los tres requisitos de homogeneidad, distancia y número de habitantes. La homogeneidad del núcleo - que es el requisito discutido en este recurso de casación - no debe basarse necesariamente en la circunstancia de separación a que se refiere la sentencia de instancia. Partiendo de la posibilidad - no discutida - de la existencia de núcleos farmacéuticos de población del artículo 3.1 b) en zonas urbanas, y rechazando como ilegales los requisitos establecidos en el artículo 3.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, entiende además la Sala que es procedente rechazar que sea necesaria la existencia de un tráfico que represente dificultad o peligro como determinante de la existencia de un núcleo dentro de las referidas zonas urbanas.

En el sentido expresado en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Recurso de casación 862/1993) la Sala entiende, tras reflexionar adecuadamente sobre los propios precedentes jurisprudenciales, que la situación actual de la normativa de apertura de oficinas de farmacia aconseja perfilar la doctrina de este Tribunal Supremo sobre el requisito de la homogeneidad en los núcleos urbanos de población, reiterando que la misma no depende de circunstancias físicas o materiales - que serán distintas según el caso - sino del mejor servicio al interés público, algo que ya había sido afirmado, entre otras, en las sentencias de 22 de junio de 1982 y 17 de diciembre de 1986, pero que se reitera en las sentencias recientes de esta Sección de 18 de enero y 23 de febrero de 1995. El requisito de la homogeneidad debe ser considerado, por ello, como un concepto esencialmente funcional, siendo bastante que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a todos los habitantes a que afecta el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo es homogéneo y la apertura resulta procedente, con independencia de cuáles sean las circunstancias concretas de la zona.

Estas consideraciones conducen a casar la sentencia impugnada, en aras de una interpretación amplia y favorecedora de los principios de libertad y de mejor servicio farmacéutico, que siempre han inspirado la interpretación de este Tribunal pero que deben recibir hoy, si cabe, una reflexión especial y en cierto modo novedosa-, a la luz de los datos legislativos que inmediatamente se dirán.

La insistencia de los recurridos en los precedentes jurisprudenciales en casos de carreteras que constituyen travesía de poblaciones no es, en modo alguno, decisiva ya que el Tribunal Constitucional ha indicado en repetidas ocasiones que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes. La posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado es incluso exigencia de la propia función judicial pues los Jueces y Tribunales, en nuestro sistema constitucional, estamos sometido a la Constitución y al imperio de la Ley (Artículos 117.1 CE y 1 de la LOPJ) y no al precedente judicial, o, más rectamente, no estamos vinculados al precedente judicial(principio del «stare decisis») cuando el mismo ya no responda, en el caso concreto, a la Constitución y al imperio de la Ley, y siempre que conste que se obra con la obvia reflexión que, en garantía del derecho a la igualdad exige la jurisprudencia del Alto Tribunal.

En el caso que se examina, existen precedentes en materia de núcleos urbanos de farmacia que pueden ser considerados contrarios o más restrictivos que la doctrina que se va a declarar como conforme a Derecho en esta sentencia. Procede por ello, a efectos de garantizar las exigencias del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) en su dimensión de derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley, que razonemos ampliamente, como ya se hizo en la sentencia indicada de 28 de septiembre de 1996, el fundamento y alcance de la doctrina que vamos a sentar.

Será de recordar que el artículo único de la Ley de Bases para la organización de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 estableció, en relación con la Base XVI, un régimen de intervención administrativa en materia de establecimiento de farmacias, al expresar que «queda regulado y limitado en el territorio nacional el establecimiento de oficinas de farmacia, incluso con las amortizaciones que se crean precisas» (Base XVI), facultando al Gobierno para dictar las disposiciones de desarrollo de dicha Base (artículo único). Los principios de la nueva Constitución de 1978 afectaron a dicho régimen de limitaciones de apertura. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la referida Ley de 1944 declaró expresamente, en los pronunciamientos de su fallo, lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que «la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo».

El sistema de fuentes establecido por la Constitución de 1978 - en particular las distintas reservas específicas de ley exigidas en la Norma Fundamental, que afectan a las normas restrictivas de la libertad en la actividad de que tratamos (artículos 9.3, 36, 53.1 y 103.1 CE) - ha extinguido (aunque sólo con los efectos «ex nunc» correspondientes a una simple derogación) la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces, aunque no ha eliminado retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en la misma. La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, anterior a la resolución que se impugna en este proceso, volvió a afectar al sistema legal de limitación de la Ley de 1944, aunque no alcanzó a derogarlo. La Ley General de Sanidad no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia - a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley - sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. En 1986 se produjo, por tanto, la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación, pero ello no implicó derogación de la Base XVI de la Ley de 1944 como lo confirma - junto a constante y conocida jurisprudencia de esta Sala y Sección de cita innecesaria, que así lo ha venido declarado - la disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que sí deroga en forma expresa la referida Base XVI de la Ley de 1944.

La Ley del Medicamento tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. El Título VI de dicha Ley contiene algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero carece de una regulación suficiente - que de acuerdo con la STC 83/1984 había de ser necesariamente legal - del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica (artículo 88 a) de la Ley 25/1990). Dicha regulación se anticipa ya en el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio que ha dejado sin efecto (Disposición derogatoria única) lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, respecto del régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas y ha reducido a 2.800 el módulo de habitantes por oficina de farmacia en dichas zonas, sin perjuicio de lo que establezcan las Comunidades Autónomas (artículo 149.1. 16ª CE), que han empezado a legislar en la materia. Es de destacar que el Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/1996 - que la norma denomina Exposición de motivos -expresa como de urgente entrada en vigor las normas nuevas que tienden a flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia farmacéutica en todos los núcleos de población lo que - añade - traerá consigo nuevas expectativas de trabajo en el sector.

La inaplicabilidad de las últimas disposiciones legislativas citadas a una resolución administrativa anterior en el tiempo, como la del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona y su confirmaciónpor la Generalidad de Cataluña, que se enjuician en este proceso, no determina su total irrelevancia respecto del criterio a adoptar, por las tres razones que a continuación se exponen. En primer lugar, no se debe olvidar que el artículo 3.1 del Código civil fija como canon de interpretación hermenéutica la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas. Resulta además que en múltiples sentencias últimamente en la de esta Sección de 11 de noviembre de 1995 - hemos declarado que aunque en sede jurisdiccional, es obligado respetar la subsistencia de las normas reglamentarias preconstitucionales limitadoras de las aperturas de farmacia, sin embargo siempre se ha de orientar la función de esta Sala en la búsqueda de una interpretación de los reglamentos expresados en una forma tal que se atenúe «secundum Constitutionem» las limitaciones a la libertad de empresa y ejercicio profesional que suponen. Será de indicar, por último que las normas no rigen en forma aislada. Se insertan en un ordenamiento jurídico presidido por la Constitución y deben - máxime cuando, como en el presente caso, ostentan un rango meramente reglamentario -interpretarse necesariamente de conformidad con las normas legales que presiden su grupo normativo. Desde esta perspectiva la pérdida de cobertura legal del Real Decreto 909/1978 y la sucesión de las normas legales que rigen en materia de planificación farmacéutica debe ser decisiva, en el sentido que se expresará, a la hora de su interpretación.

Es obligado admitir que en la materia que nos ocupa resulta necesario buscar aquella interpretación que, acomodándose a la normativa en vigor, resulte menos restrictiva de la libertad de ejercicio profesional y de empresa. Y ello no sólo por una obligada interpretación conforme a la Constitución de todas las normas del ordenamiento jurídico preconstitucionales no derogadas por la Norma Fundamental sino también por la realidad legislativa actual, de que hemos hecho mérito, que muestra que el mantenimiento a ultranza de la regla general del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 y del módulo de una farmacia por cada 4.000 habitantes ha resultado excesivamente rígida y contraria a las exigencias del interés público y social, como lo demuestra la necesidad de que se haya intervenido mediante el instrumento excepcional del Real Decreto-Ley (artículo 86.1 CE) para modificar el módulo mínimo y flexibilizar y agilizar el régimen de aperturas de farmacia.

Esta realidad, consagrada ya en nuestro ordenamiento al máximo nivel mediante normas con rango formal de ley, obliga a abandonar el énfasis que recoge la sentencia impugnada y que, en otras ocasiones, ha puesto también esta misma Sala en la circunstancia de que el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 haya sido concebido, en el año 1978 en que se expidió, como una excepción a la regla general del artículo

3.1 de la misma norma, a cuyo tenor el número total de farmacias no puede exceder de una por cada 4.000 habitantes, toda vez que dicho carácter excepcional queda difuminado por la realidad social de la que son expresión las normas a que se ha hecho referencia.

Se reconsidera así la doctrina que se expresa, por ejemplo, en nuestras sentencias de 15 de noviembre de 1993 o, en Sala de Revisión, en la de 11 de noviembre de 1995. Es de entender que, por el contrario, existe núcleo de población cuando el propuesto en una zona urbana cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros. La homogeneidad del núcleo resultará cuando la nueva farmacia que se pretende abrir sirva, por su adecuada ubicación en el núcleo, mejor a todas las zonas de que consta el mismo que las farmacias ya existentes, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Consideramos así, avanzando en una interpretación flexible del concepto - que las recurrentes piden en el motivo de casación que se examina -que la distancia de más de 500 metros, constituye por sí misma una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo urbano, en la medida en que será necesario recorrerla dos veces, en ida y vuelta, para poder acceder al servicio farmacéutico. Este criterio jurisprudencial implica ampliar reflexivamente el concepto de núcleo en zona urbana, abandonando la doctrina que exigía una interpretación restrictiva del mismo dentro del entramado urbano de las poblaciones o la presencia de impedimentos o incomodidades para el tránsito a efectos de reconocer un núcleo de farmacia, tal y como se ha expresado, entre otras muchas, en las sentencias de 2 de enero y 2 de octubre de 1990; 20 de marzo y 5 de junio de 1991; 4 de marzo de 1992; 15 de noviembre de 1993; 24 de febrero ó 19 de mayo de 1994.

Procede, a la luz de la doctrina expuesta, la estimación del motivo formulado, lo que lleva a casar la sentencia recurrida y a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada en instancia.

Resulta de las actuaciones que la localidad de Taradell tiene una población de 4.290 personas, que se incrementa en 2.500 ó 3.000 personas más en los períodos vacacionales (al folio 31 de las actuaciones de instancia), estando dotada de una única oficina de farmacia. El número de habitantes acreditado en el núcleo delimitado por las recurrentes asciende a 2.592 personas censadas (documento número 4 del expediente), a las que hay que añadir 300 personas más que, en promedio, ocupan durante los períodos devacaciones las 275 viviendas de segunda residencia acreditadas en el núcleo. El lugar donde se pretende instalar la nueva oficina (calle DIRECCION000 número NUM000 ) revela un mejor servicio para toda la zona delimitada y se encuentra a 637 metros de la única farmacia existente (folio 52 del expediente). A la luz de las circunstancias expresadas es claro que concurren en la zona delimitada los requisitos constitutivos del núcleo de población del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 según la doctrina que se acaba de exponer. La distancia entre farmacias - computada en ida y vuelta - es una circunstancia de incomodidad que determina ya la homogeneidad del núcleo, sin necesidad de tener en cuenta que la media diaria de vehículos que atraviesa la travesía de la población asciende a 5.392 vehículos (certificación de la Dirección General de Carreteras de la Generalidad que obra al folio 49 de las actuaciones de instancia) lo que constituye, a mayor abundamiento, un factor adicional de incomodidad o dificultad en el acceso. Procede, por lo expuesto, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar contrarias a Derecho las resoluciones del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 8 de octubre de 1990, y la que ésta confirmó en alzada - del Colegio Oficial de Barcelona de 5 de abril de 1990 - que denegaron a las recurrentes la apertura de una oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población en la localidad de Taradell. En su lugar debemos declarar y declaramos el derecho de Doña Melisa y Doña Nieves a abrir oficina de farmacia en el núcleo por ellas solicitado.

En cuanto a las costas no existen circunstancias que determinen una imposición expresa respecto de las de primera instancia (artículo 131.1 LJCA), debiendo cada parte abonar las suyas respecto de las de esta casación (artículo 102.2 LJCA).

En mérito de lo expuesto,