STS, 26 de Marzo de 1998

La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso 2.943/1989, interpuesto por el Procurador Sr. Ramos Arroyo, en nombre y representación de "INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A", y sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

La entidad mercantil INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A, en lo sucesivo INEXTUR, S.A, representada por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida; emplazadas las partes interesadas antes esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció y se personó como parte apelante, la entidad INEXTUR, S.A, representada por el Procurador D. Felipe Ramos Arroyo; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales de instancia se le pusieron de manifiesto, junto con el rollo de apelación, a la representación procesal de INEXTUR, S.A, la cual formuló las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "tenga a bien dictar sentencia por la que estimando el presente Recurso de Apelación, se declare la revocación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 5ª, de lo Contencioso-Administrativo de fecha 14 de Noviembre de 1991, así como la resolución de la Dirección General de Tributos, que es causa de las presentes actuaciones, conforme a los pedimentos de la demanda principal"; dado traslado de todas las actuaciones al Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte apelada, presentó las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que se confirme laSentencia apelada".

Terminada la sustanciación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 24 de Marzo de 1998, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Interpuesto el recurso contencioso administrativo nº 2943 de 1989 por INEXTUR, S.A, la Sala de instancia acordó por Providencia de fecha 6 de Febrero de 1991 darle un plazo de diez días para que formulara el recurso previo de reposición, dado que no constaba en los autos la interposición del mismo.

La representación de INEXTUR, S.A. contestó en el plazo de diez días, que se le había concedido, que no había aportado el recurso de reposición por entender que el procedimiento objeto del recurso contencioso administrativo de autos, "estaba exceptuado de la interposición del mismo según el artículo

53.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956, y además de figurar como optativo en la propia resolución recurrida".

La Sala dictó Providencia de fecha 20 de Marzo de 1991 acordando que, sin perjuicio de lo que en su momento proceda, debía continuar la tramitación del recurso, emplazando a la parte recurrente para la presentación del escrito de formalización de la demanda.

INEXTUR, S.A, presentó la demanda, entrando a conocer de la cuestión de fondo, alegando que procedía la revisión de oficio al amparo del artículo 154, apartado a) de la Ley General Tributaria, puesto que se había infringido de modo manifiesto el artículo 31 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, sin hacer mención alguna a la cuestión suscitada por la Sala de instancia, relativa a la falta del recurso de reposición.

El Abogado del Estado contestó la demanda, alegando que no procedía la revisión de oficio, sin hacer mención alguna a la falta del recurso de reposición.

La Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección 5ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid pronunció la Sentencia, ahora apelada, en la que declaró que: ""la demandante, pese a ser requerida para ello, no ha formulado el preceptivo recurso de reposición, lo que en este caso ha de comportar la inadmisibilidad del recurso contencioso que examinamos al no reunir el acuerdo impugnado el requisito exigido por el artículo 52 de la Ley Jurisdiccional, en concordancia con el art. 82.c) del texto legal. La explicación ofrecida por el recurrente, de la no presentación del recurso de reposición, ha de estimarse errónea, pues es claro que el acto impugnado no resuelve recurso administrativo alguno, sino que finaliza el procedimiento iniciado a instancia de la actora. De otra parte, la expresión "podrá interponerse recurso de reposición" que utiliza la resolución recurrida, no implica que el recurso de reposición sea potestativo, lo potestativo es recurrir o, no recurrir, pero si se decide recurrir ha de interponerse el preceptivo recurso de reposición"".

La Sala de instancia acordó, en la sentencia ahora apelada, declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo nº 2943/1989.

La representación procesal de INEXTUR, S.A, ha apelado la sentencia anterior, argumentando: 1º) Que el recurso de reposición es potestativo, aun no mediando alzada previa, por estar incurso en los supuestos a) y b) del artículo 53 de la Ley Jurisdiccional; y 2º) Que al contestar la recurrente la providencia de subsanación, razonando que el recurso de reposición era potestativo, la Sala debió dictar la correspondiente resolución, pronunciándose sobre la cuestión y si se ratificaba en la opinión de que el recurso de reposición era preceptivo, debía haberle dado un nuevo plazo de diez días para subsanar tal defecto procesal.

El Abogado del Estado se ha limitado en su escrito de contestación a remitirse a los Hechos y

Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

La Sala comparte los Fundamentos de Derecho esgrimidos por la Sentencia apelada.

La revisión de los actos administrativos consiste en someterlos a un nuevo examen para ratificarlos, corregirlos, enmendarlos o anularlos, si son contrarios a Derecho, es decir, volverlos a ver. La revisión puede practicarse a iniciativa de la propia Administración, autora de los mismos, en cuyo caso se denominarevisión de oficio. Esta facultad está limitada, por virtud del principio de seguridad jurídica y del respeto a los derechos adquiridos, por ello solo se puede acordar por la Administración, sin límites, cuando los actos administrativos están incursos en nulidad radical, absoluta o de pleno derecho (artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, vigente en la fecha de autos), o cuando dichos actos han sido dictados con infracción manifiesta de la ley, en cuyo caso solo pueden ser anulados por la Administración, si el Consejo de Estado dictamina que la infracción de la Ley es manifiesta, y dentro del plazo de caducidad de cuatro años (Art. 110.1 de dicha Ley). En los demás supuestos, para conseguir la anulación de dichos actos, la Administración deberá previamente declararlos lesivos para el interés público e impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 110.2 de la Ley mencionada). Así, en el caso de infracción manifiesta, la Administración anula, en cambio en el de infracción no manifiesta, pide a los Tribunales de Justicia la anulación de los actos, mediante el correspondiente recurso contenciosoadministrativo de lesividad.

Aparte la revisión de los actos administrativos puede practicarse en vía administrativa a instancia de los particulares mediante la interposición de los recursos administrativos correspondientes (alzada y reposición, según los casos).

En materia tributaria, las normas son muy parecidas y así la Ley 230/1963, de 28 de Diciembre, General Tributaria, regula en su artículo 153 la revisión de los actos incursos en nulidad de pleno derecho, y en el artículo 154, a), la revisión de oficio, de actos incursos en infracción manifiesta de la Ley, al disponer que "serán revisables por resolución del Ministro de Hacienda, y, en caso de delegación, del Director General del Ramo, en tanto no haya prescrito la acción administrativa, los actos dictados en vía de gestión tributaria, cuando se encontrasen en cualquiera de los siguientes casos:

1. Los que, previo expediente en que se haya dado audiencia el interesado, se estime que infringen manifiestamente la Ley.(...)".

De modo igual a lo preceptuado por el artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, el artículo 159 de la Ley General Tributaria dispone que "fuera de los casos previstos en los artículos 153 a 156, la Administración tributaria no podrá anular sus propios actos declarativos de derechos, y para conseguir su anulación deberá previamente declararlos lesivos para el interés público e impugnarlos en vía contencioso administrativa(...)".

En el caso de autos, el acto administrativo recurrido en vía contencioso administrativa es el acuerdo del Director General de Tributos, del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 22 de Febrero de 1989 que declaró improcedente la revisión de oficio de unas determinadas liquidaciones por Impuesto sobre las Rentas del Capital, solicitada a instancia de la entidad INEXTUR, S.A.

La organización de la Hacienda Pública se caracteriza, según dispone el artículo 90 de la Ley General Tributaria, porque "las funciones de la Administración en materia tributaria se ejercerán con separación en sus dos órdenes de gestión, para la liquidación y recaudación, y de resolución de reclamaciones que contra aquella gestión se susciten, y estarán encomendadas a órganos diferentes".

En esta organización de la Hacienda Pública, la revisión de oficio está encomendada a los órganos de gestión, en tanto que la resolución de la revisión por medio de recursos (reclamaciones) está encomendada a órganos distintos, separados e independientes de los de gestión, que son los llamados Tribunales Económico-Administrativos. Debe quedar, por tanto, claro, que el acuerdo denegatorio de la revisión de oficio fue un acto de gestión, que nada tiene que ver con las reclamaciones económico-administrativas.

El artículo 52, apartado 1, de la ley Jurisdiccional dispone, que "como requisito previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo deberá formularse recurso de reposición en el que se expondrán los motivos en que se funde".

Esta Sala mantiene doctrina constante y consolidada (Ss. 20 de Octubre de 1978, 4 de Julio de 1980, entre otras muchas) que el recurso de reposición constituye un auténtico presupuesto procesal del procedimiento jurisdiccional, calificándole también de trámite habilitante para la accesión a éste", añadiendo en otras muchas sentencias (29 de Mayo de 1986, 9 de Marzo de 1987, 28 de Julio de 1989, etc), que "al regular el artículo 52 de la Ley Jurisdiccional el recurso previo de reposición, que abre la posibilidad de impugnación ante la propia Administración de ciertos actos que habían agotado la vía administrativa, viene a configurar un recurso administrativo que como tal lo incluye la Ley de Procedimiento Administrativo, pero que participa de la consideración de requisito previo a la interposición del contencioso, de tal suerte que si el administrado no ha satisfecho su pretensión ante la Administración, en vía de reposición, tiene abierto el camino ante la jurisdicción. Por contra, si el acto de la Administración no se recurre en reposición dentro delplazo de un mes que señala el artículo 52.2 de la Ley Jurisdiccional, deviene sin posibilidad de recurso jurisdiccional".

Afirmado lo anterior, es menester examinar si se dan los supuestos de excepción del artículo 53, a) y

2. de la Ley Jurisdiccional. El artículo 53, apartado a) dispone: "Se exceptuarán del recurso de reposición: a) Los actos que implicaren resolución de cualquier recurso administrativo, incluso el económico-administrativo.(...)".

Como hemos precisado en el fundamento de derecho anterior, la revisión de oficio, regulada en el artículo 154, apartado a), de la Ley General Tributaria, nada tiene que ver con los recursos administrativos, pues se trata de actuaciones que sigue la Administración Tributaria gestora, "motu proprio" para revisar de oficio actos de gestión y recaudación tributarios, como se desprende del propio artículo 154, y que ha aclarado la Jurisprudencia de esta Sala Tercera, en sus sentencias de 23 de Octubre de 1971 y de 12 de Abril de 1973, entre otras muchas, cuya parte mas significativa interesa reproducir "conviene establecer que la revisión que autoriza el art. 154 de la Ley General Tributaria, es una facultad concedida a la Administración, que, por su carácter excepcional, frente al principio de seguridad jurídica, habrá de ser ejercitada con estricta sujeción a los supuestos que en el mencionado precepto se contienen, lo que hace que deba limitarse a los actos dictados en vía de gestión tributaria, quedando excluidas las resoluciones de las reclamaciones económico administrativas, respecto de las cuales viene la Administración a situarse en pie de igualdad con los interesados, para promover el recurso de alzada cuando proceda, o el extraordinario de revisión, si llegara a darse alguno de los casos del art. 171, y ello es así, porque en toda reclamación económico administrativa se realiza, con posterioridad a la emisión del acto de gestión, un examen del mismo, que deja en principio suficientemente garantizada su corrección, con lo que se descarta que incida en ninguno de los supuestos legales que harían posible revisarlo; y de igual modo que se excluyen de la revisión del art. 154, las resoluciones dictadas en vía económico-administrativa, se dejan fuera de alcance de su ap. a), los actos de gestión que adolezcan de ilegalidad ordinaria, concepto en que tiene cabida cualquier infracción del ordenamiento jurídico, llamada a perder eficacia anulatoria mediante la firmeza del acto, y queda reservado el ámbito del supuesto legal, para la que se denomina ilegalidad manifiesta, que únicamente comprende el quebrantamiento claro y patente de un precepto positivo con categoría de Ley formal y alcance sustantivo, porque es entonces de tal entidad la infracción cometida, que la convalidación, no puede ser ya una consecuencia inseparable de la firmeza del acto", de modo que, aunque tal revisión la insten los particulares, como en el caso de autos, la Administración no está obligada a acordarla, al menos, mientras ha estado vigente la Ley General Tributaria, en su redacción inicial, y antes de la vigencia del Real Decreto 1163/1990, de 21 de Septiembre, de devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, cuya Disposición Adicional Segunda , preceptúa que los obligados tributarios podrán solicitar la devolución de ingresos efectuados en el Tesoro, instando la revisión de aquellos actos dictados en vía de gestión tributaria que hubiesen incurrido en infracción manifiesta de la Ley.

El acuerdo del Director General de Tributos, declarando improcedente la revisión de oficio, es un acto administrativo de gestión, que como hemos dicho nada tiene que ver con la vía económico-administrativa (vía de recursos administrativos), por lo que debe rechazarse la excepción del artículo 53, apartado a), de la Ley Jurisdiccional, alegada por la entidad recurrente.

La segunda excepción esgrimida por INEXTUR, S.A, es la del artículo 53, apartado b), de la Ley Jurisdiccional, que dispone: "Se exceptuarán del recurso de reposición: (...) b) Los dictados en ejercicio de la potestad de fiscalización sobre actos provenientes de otro órgano, corporación o institución si fueren aprobatorios del acto fiscalizado".

La organización de la Hacienda Pública española (Administración Tributaria) se caracteriza no solo por la separación de los órganos de gestión y de los de resolución de las reclamaciones económico-administrativas, sino que la fiscalización de los actos de liquidación tributaria no corresponde al superior jerárquico, sino que tal fiscalización se halla atribuida a la Intervención General de la Administración del Estado, que la ejerce mediante la interposición de recursos de reposición o de reclamaciones económico administrativas, para lo cual está expresamente legitimado, el Interventor General de la Administración del Estado o sus Interventores-Delegados, por los artículos 93.3,b) y 96.2 de la Ley General Presupuestaria, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1.091/1988, de 23 de Septiembre y por el artículo

11.1.c) del Real Decreto Legislativo 2.795/1980, de 12 de Diciembre, por el que se articuló la Ley 39/1980, de 5 de Julio, de Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo.

No ha lugar, por tanto, a la excepción prevista en el artículo 53, apartado b) de la Ley Jurisdiccional, por cuanto el Director General de Tributos, que actúa por delegación del Ministro de Economía y Hacienda, no ejerce funciones de fiscalización, sino que desempeña una competencia atribuida por Ley al Ministro,porque por razones de seguridad jurídica y de mayor garantía de los derechos de los particulares, la revisión de oficio no es competencia de los órganos que dictaron el acto administrativo cuya revisión se pretende, sino del órgano superior máximo del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual alejado de la gestión ordinaria y con posibilidad de contemplar con independencia y moderación los intereses contrapuestos en juego, puede decidir con mayor acierto.

En suma, la Dirección General de Tributos no ha ejercitado funciones de fiscalización de un órgano inferior, como es la Delegación de Hacienda de Madrid, sino que ha desempeñado por delegación, competencias, según Ley, propias del Ministro de Economía y Hacienda, por lo que debe rechazarse la excepción del artículo 53, apartado b), de la Ley Jurisdiccional, alegada.

La Dirección General de Tributos notificó su acuerdo de fecha 22 de Febrero de 1988, comunicando a la entidad INEXTUR, S.A, que si estaba disconforme podría interponer recurso de reposición previo al contencioso-administrativo.

INEXTUR, S.A, entendió que no era preceptivo el recurso previo de reposición, por las razones que la Sala ya ha analizado, y no presentó consciente y voluntariamente el recurso de reposición.

La Sala de instancia le advirtió en su Providencia de fecha 6 de Febrero de 1991 que debía subsanar, en el plazo de diez días, la falta de recurso previo de reposición. INEXTUR, S.A, se ratificó en su tesis de que no era preceptivo el mencionado recurso previo de reposición, por entender que se daban las excepciones de los apartados a) y b) del artículo 53 de la Ley Jurisdiccional.

La Sala no estaba obligada a pronunciarse en ese momento sobre la admisibilidad o no del recurso contencioso administrativo, toda vez que no se trataba de alegaciones previas, que, como es sabido, sólo pueden formularse, según el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional, por la parte demandada y sus coadyuvantes, razón por la cual la Sala acordó correctamente continuar la tramitación del recurso contencioso-administrativo, aplazando la decisión sobre la cuestión procesal planteada al momento de dictar sentencia.

La representación procesal de INEXTUR, S.A, ha mantenido una tesis interpretativa errónea, haciéndose en consecuencia responsable de sus actos y efectos. La Sala de instancia cumplió rigurosamente lo ordenado en el artículo 129, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, dando a la entidad recurrente la posibilidad de subsanar el defecto procesal apuntado, defecto negado consciente y voluntariamente por INEXTUR, S.A, por lo que la Sala ha de ratificar que el recurso contencioso administrativo era inadmisible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.c), en relación con el artículo 52, ambos de la Ley Jurisdiccional, siendo responsabilidad única de INEXTUR, S.A, la negativa a subsanar la falta del recurso de reposición.

No apreciándose temeridad, ni mala fe no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa condena en costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución,

Desestimar el recurso de apelación nº 1609/1992, interpuesto por la entidad mercantil INVERSIONES Y EXPLOTACIONES TURÍSTICAS, S.A, contra la sentencia nº 797, dictada con fecha 14 de Noviembre de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección 5ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2943 de 1989 (antes 1693 de 1988) interpuesto por dicha entidad, contra acuerdo de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de Febrero de 1980.

Confirmar la sentencia apelada.

Sin acordar la expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-

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