STS, 5 de Noviembre de 1999

Por escrito presentado el 24 de marzo de 1997, la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Valencia y de Castellón, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el R.D. 165/1997, de 7 de febrero, por el que se establecen nuevos márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano. Y, recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por providencia de 23 de junio de 1997, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 8 de julio de 1997, en el que se solicita sentencia por la que, estimando el recuso, se declare nulo y sin efecto el Real Decreto recurrido.

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la Disposición recurrida absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 31 de octubre de 1997, en el que reitera sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda, y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 11 de diciembre del mismo año, en el que solicita se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación.

Concluso el procedimiento, por providencia, de 14 de septiembre de 1999, se señaló para deliberación y fallo el 2 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El Real Decreto que se impugna establece los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano, reduciéndolos al 27,9% sobre el precio de venta al público. Derogó así (Disposición derogatoria única), no sólo el Real Decreto 86/1982, de 15 de enero, por el que se regulaba la fijación de márgenes profesionales de las especialidadesfarmacéuticas, sino también la Orden de 26 de julio de 1988, por la que se había establecido el margen en cuantía del 29,9%.

A dicha disposición reglamentaria se atribuye, en primer lugar, el vicio resultante de la incompetencia del Estado para regular tales márgenes. Y para sostener esta tesis la parte actora señala que la materia por ella regulada no es legislación sobre productos farmacéuticos sino "legislación" sobre ordenación de la profesión farmacéutica, materia atribuida a la exclusiva competencia de las distintas Comunidades Autónomas, entre ellas, conforme al artículo 31.19 de su Estatuto, la Valenciana en la que "radican las recurrentes y en las que ejercen su profesión los colegiados integrados en los [Colegios actores]". Varias razones obligan a rechazar el vicio de incompetencia:

1. Es el Título VIII de la Ley estatal del Medicamento (LM, en lo sucesivo), Ley 25/1990, de 20 de diciembre y modificada por Ley 22/1993, de 29 de diciembre (arts. 100 a 104) el que regula el régimen de intervención de los precios de los medicamentos, y dentro de él se incluyen no sólo el precio industrial máximo con carácter nacional, para cada especialidad farmacéutica, sino también los precios correspondientes a la distribución y dispensación de especialidades médicas, disponiéndose que el Precio del Venta al Pública se establezca mediante la agregación del precio industrial y de los conceptos correspondientes a la comercialización. Y es en uso de esta habilitación como se aprueba el Real Decreto impugnado.

   Por consiguiente, la supuesta incompetencia estatal para la regulación de márgenes por dispensación de especialidades farmacéuticas, como uno de los componentes comerciales de los precios de estos productos, habría que residenciarla en la LM; de manera que una respuesta positiva a las dudas que mantiene la actora sobre la inconstitucionalidad de esta regulación legal por vulnerar el bloque de constitucionalidad (arts. 148 y 149 CE y Estatuto de Autonomía, artículo 31.19 del de la Comunidad valenciana) habría de suponer el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, conforme a los artículos 163 CE y 35 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. O, dicho en otros términos, el Reglamento que se impugna no hace sino utilizar el mismo título competencial que emplea el legislador estatal cuando configura el marco legal para la intervención de precios sobre medicamentos.

2. Esta Sala no abriga dudas sobre la constitucionalidad de la LM y del Real Decreto impugnado, desde la perspectiva del título competencial en que se ampara el Estado para dictar tales normas.

   La LM, que no constituye una innovación al establecer un régimen de intervención de los precios de los medicamentos, se dicta al amparo de la competencia que al Estado atribuye el artículo 149.1.16º CE (legislación sobre productos farmacéuticos), según dispone su artículo 2.1. Y es que, conforme a la jurisprudencia, la competencia estatal en materia de "productos farmacéuticos" es más amplia que la que posee el Estado con carácter general sobre el sector sanitario. En materia de productos farmacéuticos el Estado tiene reservada toda la "legislación", concepto que comprende tanto la función legislativa como la reglamentaria. En este sentido, debe observarse que el propio precepto del Estatuto invocado cuando atribuye a la Comunidad valenciana la competencia sobre "Ordenación farmacéutica" hace referencia a la obligada salvedad de lo dispuesto en el número 16 del apartado 1) del artículo 149 CE.

3. No es obstáculo a la conclusión expuesta que la regulación de márgenes por la dispensación de medicamentos tenga incidencia en el aspecto económico de la actividad profesional que desarrollan los farmacéuticos en la oficina de farmacia, pues resulta difícil aislar materias que puedan contemplarse exclusivamente a través de un solo título competencial. Lo normal son implicaciones recíprocas en las que ha de optarse por el título preferente que, en el presente caso, es el que afecta al producto o especialidad farmacéutica, no sólo en función de las competencias que en materias económicas detenta el Estado, correspondiendo al Gobierno el control y la autorización de modificación de sus precios, por afectar a la política económica general y particularmente a una rama del mercado de interés general, sino, sobre todo, en razón del título competencial más especifico del artículo 149.1.16 CE, puesto que las especialidades farmacéuticas de uso humano no son un mero producto comercial, sino que se singularizan por su significado sanitario, incluso en relación con los márgenes de actividades comerciales o profesionales relacionadas con ellas.

Se aduce, también, infracción por el Real Decreto del principio de reserva de Ley en cuanto a la regulación de la profesión titulada de farmacéutico que deriva del artículo 36 CE, llegando la actora a la conclusión de que el Gobierno (estatal o autonómico) no está válidamente habilitado para ejercer la potestad reglamentaria en la materia a que se refiere el Real Decreto recurrido.

A través de este motivo se cuestiona, de nuevo, la remisión al reglamento que efectúa el Título VIII(arts. 100 a 104) LM, al regular la intervención administrativa de los precios de los medicamentos, pero tampoco a través de esta línea impugnatoria se suscitan dudas de inconstitucionalidad en la Ley ni, consecuentemente, en el Reglamento impugnado porque, como a continuación se razona, no cabe entender producida la infracción que se denuncia de la reserva de Ley:

1. La Constitución prevé una serie importante de materias reservadas a la ley sobre las que la Administración no puede dictar normas reglamentarias sin la existencia previa de una norma legal, aunque no hay materias vedadas a la regulación de esta clase de norma (respetando, en su caso, el necesario rango de Ley Orgánica); o, dicho en otros términos, lo que, en principio, supone la reserva de ley es la prohibición de que materias objeto de la misma sean reguladas por reglamentos autónomos.

2. En el ámbito de las materias reservadas a la Ley no cabe, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, una habilitación en blanco que constituya, en realidad, una deslegalización de aquéllas. El principio de que se trata representa una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, por el que se asegura que ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia de sus productos normativos.

3. El principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, en ámbitos objeto de reserva de Ley, pero sí que supongan, como se ha señalado, una regulación reglamentaria independiente y no subordinada a la de la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador. Por consiguiente, dicha reserva implica no sólo la necesidad de una ley previa habilitadora del reglamento, sino que tal ley contenga un mínimo contenido material. Si bien, debe tenerse en cuenta que en la Constitución, desde el punto de vista de dicho contenido legal necesario, no hay una concepción global de la reserva de ley sino reservas de ley en las que tal contenido tiene un alcance diverso, adquiriendo su máxima exigencia en relación con los derechos fundamentales y con el diseño constitucional básico de los poderes del Estado.

Pues bien, las previsiones sobre intervención de precios de los medicamentos de la LM, en cuya cobertura se ampara la norma reglamentaria impugnada, no supone una sustitución del régimen de precios autorizados de ámbito nacional para las especialidades farmacéuticas, aunque sí una mejora en las previsiones legales contenidas en la Base 16ª de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, correspondiendo al Gobierno su control y la autorización de modificaciones con un amplio margen de discrecionalidad, por afectar a la política económica y particularmente a una rama de marcado interés público (SSTS 31 de mayo de 1989, 11 de mayo de 1990 y 2 de marzo de 1995). Y, en relación concreta con el artículo 36 de la Constitución, que establece que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas, hemos tenido ya ocasión de señalar (STS de 17 de mayo de 1999) que esta norma debe ser interpretada en el sentido de que la decisión constitucional , a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993, comporta que deba ser una ley, sin que sean admisibles otras remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria que las ceñidas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, la que regule: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran (Cfr. STS de 9 de diciembre de 1998).

En este caso la norma reglamentaria recurrida que, desde luego no define u organiza una profesión titulada, sino que incide en un concreto aspecto del ejercicio profesional, el de los márgenes correspondientes a la dispensación de especialidades farmacéuticas de uso humano, tiene cobertura suficiente en una previsión legal, justificada, además, por razones técnicas, pues, incluso desde esta perspectiva, resultaría disfuncional y alejado de la naturaleza de las cosas que algo que participa tanto de lo coyuntural como los porcentajes a aplicar como márgenes por la dispensación de medicamentos tuvieran que venir directamente fijados por una norma con rango de ley, cuando las necesidades de la intervención administrativa de los precios ha de considerar datos esencialmente mutables y contingentes.

Por lo demás, los reiterados artículos 100 a 104 LM, no incorporan medidas desproporcionadas de intervención administrativa en la determinación de precios y márgenes, si se tienen en cuenta las necesidades derivadas de protección de la salud pública, que es un bien constitucionalmente protegido y la situación misma del mercado de la Sanidad pública (Cfr STS 13 de julio de 1998). Y, al mismo tiempo, incluyen el contenido material suficiente para entender constitucionalmente legitima la remisión que efectúa a la norma reglamentaria en orden a la intervención de los productos farmacéuticos. En el bien entendido deque la reserva legal que se contempla afecta a un ámbito relativo a la Sanidad pública y la Seguridad social sobre el que los artículos 43 y 41 CE proyectan un singular título de intervención de los poderes públicos a los que obliga a organizar unos servicios sanitarios que ofrezcan a los ciudadanos prestaciones tanto de carácter preventivo como asistencial, y la efectividad de tal organización está indudablemente condicionada por unos recursos públicos escasos, en cuya adecuada administración y gestión ha de estar presente tanto el componente que representan los precios de los productos y especialidades sanitarias como, estrictamente, los márgenes comerciales o profesionales de su dispensación.

Partiendo de tales premisas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 104 autoriza al Gobierno para la revisión de los precios, pero antes el artículo 100.1, párrafo segundo, establece que en los precios correspondientes a la distribución y dispensación de las especialidades farmacéuticas han de ser fijados, con carácter nacional, por el Gobierno, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de forma general o por sectores, tomando en consideración "criterios o valores de carácter técnico-económico y sanitarios"; después, el artículo 100.3 se refiere al Precio de Venta al Público de las especialidades farmacéuticas en el que se tiene en cuenta la agregación del "precio industrial y de los conceptos correspondientes a la comercialización"; y, en fin, el artículo 102 trata de asegurar la debida información económica y las comprobaciones necesarias para que la intervención de precios alcance sus objetivos.

Por consiguiente, la LM constituye un marco de referencia obligado e indisponible para las normas reglamentarias, en el que existen elementos suficientes para el contraste de legalidad del reglamento que se impugna, aunque incorpore algunos conceptos valorativos pendientes de concreción. Parámetros legales de naturaleza técnico-económica y sanitarios, en cuyo ámbito pueden incluirse sin dificultad los costos de los servicios, prestaciones y gestiones, aunque también admita la contemplación de otros acordes con los principios a los que responde el ejercicio de las potestades administrativas de intervención de los precios de los medicamentos, en la que están presentes, sin duda, criterios derivados de la repercusión del coste de los medicamentos en los fondos públicos además de otros de índole social que tienen en cuenta las peculiaridades del producto y su intrínseca e inmediata relación con la salud individual y colectiva.

Por último, se refiere la demanda a la inviabilidad del Real Decreto por incurrir en manifiesta infracción de la exigencia constitucional de objetividad en la actuación de las Administraciones públicas y del valor superior de justicia. Y si bien es verdad que, en términos generales, tales principios pueden constituir un mecanismo de control del ejercicio de la potestad reglamentaria, también lo es que en su aplicación han de tenerse en cuenta las peculiaridades del ámbito material sobre el que se proyectan. Y, a estos efectos, no debe olvidarse, primero, que, como se ha adelantado, las medidas del Gobierno que se revisan se insertan en la política de regulación de un mercado de tan acusado interés público como es el de la venta de especialidades farmacéuticas de uso humano y, después, en la política general económica dominada por circunstancias coyunturales y de gran relatividad que obligan a reconocer en esta materia un importante grado de discrecionalidad administrativa, cuyo control no es compatible con juicios personales de valor, sino con cita de preceptos constitucionales y legales que resulten concretamente infringidos por las medidas de intervención adoptadas por la Administración o mediante la prueba convincente de que esas medidas son inapropiadas e incongruentes con los fines perseguidos o con los hechos determinantes de la norma que se impugna (Cfr. STS 12 de julio de 1985).

Pues bien, para argumentar el motivo de impugnación de que se trata se efectúan, en primer lugar, una serie de aseveraciones que o bien no tienen el necesario contraste probatorio o bien no tienen el significado o la relevancia que la actora pretende, al comparar la situación española con la de otros Estados, por cuanto suponen aspectos parciales del régimen u ordenación farmacéutica sin ponderar otros aspectos del mismo régimen que condicionan cualquier conclusión que pretenda extraerse sobre la respectiva situación económica de las oficinas de farmacia en los distintos países. A esta categoría de afirmaciones pertenecen las relativas a que: 1º el margen de las farmacias españolas es el más bajo de la Unión Europea; 2º la bajada de los márgenes de distribución y farmacia produce una pérdida de ingresos netos del 24 por ciento al farmacéutico; 3º la farmacia media obtenga un beneficio neto menor de seis millones de pesetas; 4º el beneficio medio de la farmacia ha permanecido constante o disminuido en estos últimos quince años; y 5º que la medida es ineficaz en la contención del gasto farmacéutico.

En segundo término, se alude a las consideraciones de la Memoria justificativa del Real Decreto en las que la parte no ve el más mínimo argumento relativo a la justicia o injusticia del margen que reforma, sino que todo gira en torno al déficit público y a su contención cuando debe tenerse en cuenta que la Seguridad Social no es el cliente de las farmacias, ni éstas son proveedores de aquélla. De donde concluye que el Ministerio de Sanidad y Consumo no ofrece justificación objetiva ninguna que legitime la rebaja del margen profesional de las oficinas de farmacia.Ahora bien, esta argumentación atiende a una premisa que no puede compartirse, cual es que la finalidad de la limitación del gasto público sea ajena por completo al ejercicio de la potestad reglamentaria, para la que el Gobierno cuenta con la habilitación suficiente en la LM. Por el contrario, la contemplación de la incidencia en dicho gasto es un dato trascendente en la intervención general de precios y márgenes de productos farmacéuticos de uso humano, aunque en este caso estén también presentes otras consideraciones sanitarias y sociales, puesto que afecta a usuarios de medicamentos no incluidos en la financiación pública.

Y siendo ello así no puede apreciarse la carencia de una justificación objetiva y atendible cuando la norma reglamentaria atiende a la disminución de la repercusión sobre la financiación pública del coste de los medicamentos, ante su constante y creciente incremento. Ello sin contar con que, además, se reflejan en el expediente tramitado para la aprobación del Real Decreto otras consideraciones y finalidades económico-sanitarias relativas a los usuarios del servicio farmacéutico, distintas de la legítima y necesaria contención del gasto del Sistema Nacional de Salud.

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso, sin que se aprecien circunstancias para una especial declaración sobre costas.