STS, 22 de Enero de 1998

En 24 de agosto de 1993, el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, en representación de la "ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HORMIGÓN PREPARADO", interpuso recurso contencioso- administrativo contra el R.D. 805/1993, de 28 de mayo.

Recibido el expediente administrativo y hecha la publicación prevista en la Ley, fue emplazada la parte actora para que formalizase la demanda, escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 9 de diciembre de 1994, que concluye con la súplica de que "se dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo por esta parte interpuesto contra el R.D. 805/1993, de 28 de mayo, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por el que se aprueba la Instrucción para el proyecto y la ejecución de obras de hormigón pretensado EP-93, se declare la nulidad de tal disposición. Y, subsidiariamente, se declare no ser conforme a derecho, anulándolos, los siguientes preceptos: su art. 10. 2 "Adiciones", en cuanto en él se prohibe el uso de adiciones de cualquier tipo, y en particular las cenizas volantes, como componentes del hormigón pretensado y, consecuentemente, los comentarios a este precepto, en cuanto enumeran una serie de posibles efectos negativos y reiteran la prohibición explícita del uso de adiciones; su art. 22. 3 "Hormigón no fabricado en central", en cuanto contempla la posible existencia de hormigón, no fabricado en central, para su utilización en hormigón pretensado, así como en cuanto autoriza que la dosificación de cemento sea realizada en peso, pudiendo dosificarse los áridos por peso o volumen; en cuanto en la Instrucción se limita el uso de adiciones como componentes del hormigón pretensado". Mediante otrosí solicitó, al amparo del art. 74 de la L.J., el recibimiento a prueba del proceso.

Con fecha 24 de febrero de 1995 contestó a la demanda el Sr. Abogado del Estado, suplicando de la Sala la desestimación del recurso e interesando en escrito presentado el 24 de octubre de 1995 que se denegara el recibimiento a prueba.

Por auto de 14 de febrero de 1996 se acordó recibir a prueba este recurso. La parte demandante propuso la práctica de prueba pericial, que debería ser llevada a efecto por el Instituto Eduardo Torroja de Madrid, a lo que se opuso el Abogado del Estado, acordándose por auto de 20 de noviembre de 1996 la práctica de la prueba en los mismos términos propuestos. El Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja emitió su informe con fecha 13 de diciembre de 1996 (folios 79-81de los autos).

La Asociación demandante evacuó su escrito de conclusiones el 13 de febrero de 1997. En el apartado de dicho escrito titulado "a modo de conclusión" dice textualmente: "si tratáramos de resumir muy brevemente nuestro planteamiento en el actual recurso contencioso-administrativo, contra determinados preceptos del R.D. 805/1993, de 28 de mayo, por el que se aprueba la Instrucción para el proyecto y la ejecución de obras de hormigón pretensado EP-93, prodríamos decir que tales preceptos deben ser anulados, como contrarios al ordenamiento jurídico vigente, por haberse dictado dicha disposición de carácter general prescindiendo de la audiencia de la asociación aquí recurrente, además de ser dichos preceptos contrarios a principios técnicos y legales".

El Abogado del Estado presentó sus conclusiones el 19 de marzo de 1996, reproduciendo la súplica de su escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de 25 de junio de 1997 de la Sección Quinta de esta Sala, las actuaciones fueron remitidas a esta Sección Tercera, por ser de su competencia.

Por providencia de 16 de octubre 1997 se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 14 de enero de 1998, en cuya fecha tuvieron lugar ambos actos.

Por R.D. 805/1993, de 28 de mayo, se aprobó la Instrucción para el proyecto y la ejecución de obras de hormigón pretensado EP-93, que derogó los Reales Decretos 1408/1977, de 18 de febrero, 1789/1980, de 14 de abril y 2695/1985, de 18 de diciembre, el primero de los cuales aprobó la EP-77 y los dos siguientes introdujeron modificaciones en la Instrucción original.

En este proceso impugna el R.D. 805/1993 la "ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HORMIGÓN PREPARADO", la cual invoca como motivos: a) en general, la vulneración del art. 130 de la LPA por no haber sido oída en el procedimiento de elaboración de aquella disposición general, y b) en concreto, la ilegalidad de los arts. 10. 2 "Adiciones" y 22. 3 "Hormigón no fabricado en central" de la Instrucción.

La pretendida ilegalidad del art. 10. 2 se basa en su incompatibilidad con el art. 7. 1, párrafo 2º, de la misma Instrucción, en las afirmaciones erróneas y técnicamente incorrectas que, siempre según la demandante, se contienen en los Comentarios al precepto impugnado, y en la conformidad de la tesis que propugna la nulidad con otras normativas de carácter nacional (la EH-91 Instrucción Técnica del Hormigón en Masa o Armado, la Norma U.N.E. 83.414 "Adiciones al Hormigón. Cenizas volantes. Recomendaciones de utilización", y la EF Instrucción Técnica de Forjados) e internacional (la Norma Europea del Hormigón ENV-206, y la Guía ACI 226-3R-87 del American Concrete Institute, sobre uso de la ceniza volante en el hormigón).

En cuanto a la también pretendida ilegalidad del art. 22. 3, se afirma textualmente en el apartado XII, 2, penúltimo párrafo de la demanda que "no parece lógico ni técnicamente admisible permitir la utilización de hormigón no fabricado en central como acto para la elaboración de hormigón pretensado, puesto que las garantías que se podrían obtener en cuanto al cumplimiento de dicha normativa serían prácticamente nulas debido a la imposibilidad material en cuanto a su comprobación"

De ambos preceptos de la Instrucción se dice en la demanda (apartado XII, 3, "in fine") que son "contrarios a principios técnicos y legales", lo que literalmente se reitera en las conclusiones.

Antes de examinar los argumentos expuestos por la recurrente resulta necesario precisar: 1º) que la iniciativa para la modificación de la Instrucción que el R.D. 805/1993 aprueba surgió de la Comisión Permanente del Hormigón, organismo de carácter interministerial creado por D. 1987/1968 y reestructurado por R.D. 1177/1992, encargado de la redacción y revisión de dicha Instrucción; 2º) que, en cumplimiento de lo previsto por el R.D. 586/1989, sobre remisión de información a las C.C.E.E. en materia de Normas y Reglamentaciones Técnicas, el proyecto de Real Decreto fue remitido a los Servicios de la Comisión Europea, los cuales tan solo formularon una observación (sobre el empleo de productos de construcción provinientes de otros Estados miembros) que fue acogida e incorporada al proyecto de Real Decreto, el cual de este modo contó con la conformidad de tales servicios; 3º) que del expediente administrativo se desprende que en su redacción han sido tenidos en cuenta los estudios del Comité Europeo de Normalización; y 4º) que el proyecto ha sido favorablemente informado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y por la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente (de Obras Públicas y Transportes).

No podemos acoger ninguno de los motivos alegados por la demandante. En cuanto al primero, una reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala (recogida, entre otras, en las S.S.T.S. de19 de enero de 1991, 8 de mayo de 1992, 25 de febrero de 1994 y 8 de octubre de 1997) interpreta los arts. 105.

1. de la C.E. y 130. 4 de la L.P.A., precepto este último que la demandante considera infringido, de acuerdo con los siguientes criterios expuestos en la última de las sentencias citadas: 1º) el artículo 105 de la Constitución se comprende en el Título IV de la misma que tiene por rúbrica "Del Gobierno y de la Administración". Su aplicación sería equivocado referirla tan solo a la Administración del Estado, pues el contenido de preceptos como el art. 105 y los arts. 103 y 106, se refieren a todas las Administraciones Públicas; 2º) el precepto -al igual que los otros que integran el Título IV de la Constitución- es de aplicación inmediata de modo que su enunciado inicial -"la Ley regulará"- no puede ser entendido como una posposición a una Ley futura de la regla de audiencia que prescribe. Por el contrario, cobra efectividad normativa inmediata y a la luz de este precepto constitucional debe interpretarse el art. 130. 4 de la L.P.A., sobre el cual ha de proyectarse con todo su rigor el art. 105. a) de la C.E. Tal es la doctrina inferible de la sentencia del T.C. 61/1985, de 8 de mayo, que, sobre la base de la efectividad inmediata del mencionado art. 105. a), configura la audiencia como un caso de participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general. La potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas ha de ejercitarse, pues, dentro de un cauce formal que es, precisamente, el procedimiento al que alude el texto constitucional y que, en el orden reglamentario, aparece diseñado en los arts. 129 al 132 de la L.P.A.; 3º) sin perjuicio de reconocer que la indicada audiencia sirve a objetivos de participación, lo cual guarda relación con el mandato del art. 9. 2 de la Constitución, es de destacar, además, la función de garantía de los ciudadanos que la misma encierra, puesto que, a través de la audiencia singularizada o colectiva mediante formas organizativas, se hace realidad la garantía que institucionalmente corresponde a la audiencia; 4º) la audiencia, en cuanto preceptivamente impuesta, requiere en el órgano que instruye el procedimiento una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada a las organizaciones y asociaciones que necesariamente debe ser convocadas, pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad; 5º) solamente ha de exigirse esta audiencia cuando se trate de Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo. Por ello, para que el procedimiento de elaboración de disposiciones generales se desarrolle regularmente, es preciso que a los Sindicatos y Asociaciones Empresariales y, en su caso, los Colegios Profesionales a los que se refieren respectivamente los arts. 7 y 36 de la Constitución, se les comunica la tramitación del expediente cuando la proyectada disposición afecte directamente a intereses comprendidos en el ámbito de los fines propios de la organización en cuestión. Sin embargo ello no ha de entenderse en el sentido de que quede excluida toda intervención en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, de asociaciones distintas de las que se ha dicho anteriormente. Las que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en los arts. 105. a) de la C.E. y 130. 4 de la L.P.A., de modo análogo a la previsión que se contiene en el art. 23. c) de esta última; 6º) la audiencia, tanto en su forma singular, como en la plural, recogidas ambas en el art. 105. a) de la Constitución, presupone un interés directo. Cuando se trata de organizaciones o asociaciones, es preciso para entenderlas legitimadas en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que aquéllas sean portadoras, a título representativo o de defensa, de intereses afectados por la disposición general en proyecto. No podrían erigirse como sujetos de intervención universal en todo procedimiento administrativo que tuviera por objeto una disposición de carácter general, a pretexto de que, aún no perteneciendo al ámbito propio de sus intereses peculiares, el efecto se produce en un ámbito general, y no específico, al que no son ajenos, en cuanto ciudadanos, los miembros de la organización o asociación. La intervención se extiende objetivamente al ámbito de sus intereses peculiares, cuando, conocidamente, se vean afectados por la regulación contenida en la disposición general emanada del poder reglamentario. Ha de darse una vinculación entre tales intereses y la disposición proyectada y que esta afecte, positiva o negativamente, al círculo de los intereses que pertenecen al ámbito peculiar o propio de los fines de la organización o asociación; y 7º) las organizaciones y asociaciones solo podrán actuar como interesados en el procedimiento, de acuerdo con las disposiciones por las que se rigen, y quien invoque que lo hace en nombre de la indicada organización o asociación, deberá acreditar la representación según lo prevenido en su respectivo régimen orgánico, sin que sea admisible que cualquier miembro de aquéllas -no autorizado al efecto- pueda invocar para sí la representación que a la organización o asociación como tal corresponde. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta que la asociación recurrente es de carácter voluntario, es claro que no se ha producido la infracción del art. 130. 4 de la L.P.A., porque aquélla no debía ser preceptivamente oída.

Dentro del Título I "De los materiales y ejecución", Capítulo II "Materiales", el art. 10 de la Instrucción "Otros componentes del hormigón", apartado 2º, "Adiciones", dice: "Se prohibe el uso de adiciones de cualquier tipo, y en particular, las cenizas volantes, como componentes del hormigónpretensado". A continuación, bajo el título "Comentarios" se añade: "El empleo de cenizas volantes u otras adiciones durante la fabricación del hormigón puede afectar negativamente a la durabilidad, la protección frente a la corrosión de las armaduras y la evolución de la resistencia, así como puede alterar la fluencia, entre otras propiedades del hormigón pretensado, por lo que se prohibe explícitamente su uso".

Por su parte, dentro del Capítulo III "Ejecución" del mismo Título, el art. 22 "Fabricación de hormigón y transporte a obra en su caso", apartado 3º "Hormigón no fabricado en central", establece: "Los medios para la fabricación del hormigón comprenden: almacenamiento de materias primas. Instalaciones de dosificación. Equipo de amasado. Para el almacenamiento de materias primas, se tendrá en cuenta lo previsto en 7. 2 y 9. 4 para el cemento y los áridos. La dosificación de cemento se realizará en peso, pudiendo dosificarse los áridos por peso o volumen. No es recomendable este segundo procedimiento por las fuertes dispersiones a que suele dar lugar. El amasado se realizará con un período de batido, a la velocidad de régimen, no inferior a un minuto". Y en los "Comentarios" a este artículo se dice: "Las dispersiones en la calidad del hormigón a que habitualmente conduce este sistema de fabricación no hace aconsejable su empleo como norma general. En caso de utilizarse, convendrá extremar las precauciones en la dosificación, fabricación y control".

Hemos transcrito literalmente los preceptos impugnados para dejar constancia clara del contenido eminentemente técnico de los mismos. Entre las diferentes opciones existentes, la Administración ha elegido la que técnicamente ha considerado más idónea. Se trata de una decisión discrecional respecto de la cual la demanda no ha precisado norma alguna de rango superior que pudiera haber sido vulnerada. En rigor, tal escrito se encamina a confrontar el propio criterio técnico de la asociación recurrente con el que la Administración, en ejercicio de una libertad que no le puede ser negada, ha escogido después de haber seguido el procedimiento legalmente establecido y aceptando la propuesta del órgano especializado (organo colegiado interministerial de carácter permanente, radicado en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de la Secretaría General Técnica de dicho Ministerio, como dice el art. 1 del R.D. 1117/1992, de 2 de octubre) que tiene cabalmente entre sus funciones la elaboración y propuesta de Instrucciones como la aprobada. Por su composición (art. 4 idem R.D.) y por su modo de funcionamiento, mediante la constitución de los grupos de trabajo que facilitan y preparan los trabajos del Pleno (arts. 6 y 7 del mismo R.D.), las propuestas de este órgano han de reputarse revestidas de la máxima objetividad y acierto, características que se transmiten al instrumento normativo, el Real Decreto, por medio del cual la Instrucción ha sido aprobada sin alteración alguna respecto de la propuesta. Consta también que dicho Real Decreto ha recibido la conformidad de la Comisión de las Comunidades Europeas, a la que, cumpliendo lo previsto en el R.D. 568/1989, fue remitido el proyecto, aceptación expresiva de la acomodación de tal norma a las exigencias del Derecho Comunitario, tanto desde un punto de vista legal como técnico. En presencia de estas circunstancias, la Sala no encuentra en los preceptos impugnados vicio formal o material que justifique la estimación de la pretensión de nulidad formulada. En el ejercicio del poder de control atribuido a los Tribunales (art. 106. 1 de la C.E.) sobre la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad administrativa - por supuesto, incluida en esta última la actividad discrecional- no cabe, cuando de cuestiones exclusivamente técnicas se trata, sustituir el criterio de la Administración por el que la recurrente propugna con fundamento en unas consideraciones que, repetimos, no han demostrado la existencia de vicios de forma o fondo en las normas impugnadas. Hacemos esta afirmación tras haber examinado el Tribunal (de conformidad con las reglas de la sana crítica art. 632 de la L.E. Civ.) las respuestas contenidas en el informe pericial emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, pues las vaguedades o imprecisiones que en algunas de aquellas contestaciones se afirman respecto de determinados extremos de la Instrucción merecerán, en su caso, algún tipo de atención por parte de los órganos especializados de la Administración competente con ocasión de una posible nueva modificación de dicha Instrucción, mas no desde luego, una declaración de nulidad de los preceptos combatidos, pues en modo alguno cabe confundir imprecisiones técnicas con vicios de legalidad que aquí no concurren.

Por todo ello, procede desestimar este recurso, sin imposición de costas por no apreciarse mala fe o temeridad en la actuación procesal de la demandante (art. 131. 1 de la L.J.).

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,