STS, 16 de Julio de 1997

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 1997

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y siete.

Visto el recurso de apelación nº 13.929/91, interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre y representación de D. Rafael , contra la sentencia dictada en fecha 8 de Abril de 1991, y en su recurso nº 548/86, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre caducidad de licencia concedida por el Ayuntamiento de Vitoria, siendo parte apelada el Ayuntamiento de esa localidad, representado por el Procurador Sr. Guerrero Cabanes. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vastos, dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Rafael se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por auto de la Sala de instancia de fecha 30 de Abril de 1991; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre y representación del apelante, y también el Procurador Sr. Guerrero Cabanes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Vitoria, como apelado.

SEGUNDO

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de Septiembre de 1992 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, (D. Rafael ) dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando que el tiempo transcurrido desde la petición de alineaciones y rasantes formulada el 24 de Abril de 1984 quede excluido del cómputo del plazo de ejecución de las obras concedido por la licencia otorgada el 9 de Abril de 1979 para construir un edificio con destino a aparthotel en el polígono de San Prudencio de Vitoria.

TERCERO

Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (Ayuntamiento de Vitoria) que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO

Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 5 de Mayo de 1997, en la que se señaló para tal acto el día 10 de Julio de 1997, en que tuvo lugar.

QUINTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) dictó en fecha 8 de Abril de 1991, y en su recurso nº 548/86, por medio de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Aspe Tobar, en nombre y representación de D. Rafael , contra la resolución del Sr. Alcalde de Vitoria de fecha 29 de Octubre de 1985 (confirmada en reposición por la de 11 de Abril de 1986), por la cual, y en lo que aquí importa, se dispuso, con relación a la denuncia de la mora en la petición del actor de alineaciones y rasantes, que esta petición no interrumpía el plazo de caducidad de la licencia que le fue concedida en fecha 9 de Abril de 1979 para la construcción de un aparthotel en el Polígono Residencial nº NUM000 , de San Prudencio.

SEGUNDO

La parte actora impugnó esas resoluciones municipales en vía contencioso administrativa, alegando, en primer lugar, que la Administración demandada había incurrido en desviación de poder y, en segundo lugar, que el plazo de ejecución de las obras a que se refiere la licencia de 9 de Abril de 1979 debió considerarse interrumpido desde que en fecha 24 de Abril de 1984 solicitó la fijación de alineaciones y rasantes para aclarar las dudas sobre éstas que habían surgido en algunos informes municipales.

TERCERO

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, con base sustancialmente en los dos argumentos siguientes: 1º) Que, a la vista de lo dispuesto en el artículo 228 de las Ordenanzas Municipales de Edificación del Plan General de Vitoria, la satisfacción del interés del recurrente en obtener el replanteo de las alineaciones y rasantes afectantes al solar objeto de edificación no requería de ninguna actividad prestacional dispensada por la Administración Municipal sino de la propia actuación a desarrollar por el beneficiario de la licencia, a quien correspondía la carga de formular la documentación pertinente y presentarla a la Administración para su comprobación y aprobación, bien expresamente o de modo presunto. 2º) Que no existió la desviación de poder alegada por el demandante.

CUARTO

Contra dicha sentencia ha interpuesto el actor el presente recurso de apelación, en el que, en sustancia, esgrime dos motivos de impugnación: 1º) Primero, que no se produjo el silencio positivo en la resolución de su petición de alineaciones y rasantes (y ello por tres razones, a saber, primera, porque las Ordenanzas en que se regula el silencio positivo, dada su fecha, no fueron publicadas; segunda, porque el silencio positivo, según el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sólo puede establecerse por Ley, y tercera, porque, sobre todo, aunque el silencio positivo se hubiera producido, no pueden sus efectos ser alegados por la Administración en contra del administrado. 2º) Segundo, porque existió desviación de poder, ya que la conducta municipal (v.g. tardando cuatro años en notificar la licencia, lanzando rumores sobre la incorrección de las alineaciones y rasantes recogidas en la Memoria, anunciando que iba a desclasificar los terrenos, aprobando inicialmente el nuevo Plan en el que efectivamente se desclasificaron, arguyendo más tarde que la petición de alineaciones y rasantes se había producido automáticamente a los quince días de la solicitud, y ello año y medio después de la petición, etc), la conducta municipal, dice el actor, persigue una finalidad muy concreta, a saber, impedir a toda costa, sin mediar indemnización alguna, la efectividad de la licencia concedida al actor en el año 1979. Argumentos que estudiaremos a continuación.

QUINTO

El primer argumento que se expone (por primera vez en esta apelación) en contra de la producción del silencio positivo, consiste en no haber sido publicadas las Ordenanzas en que se contiene su regulación, cuyo motivo no puede ser aceptado, por dos razones: 1ª) La primera, porque se trata de un extremo que, sacado a relucir "ex novo" en esta segunda instancia, resulta completamente improbado. Dice el apelante que ello se deduce simplemente de la fecha del Plan que las contiene. Sin embargo, de que en aquellas épocas la normativa no exigiera la publicación de las Ordenanzas no puede deducirse sin más que las del Plan General de Vitoria de 24 de Marzo de 1981 no lo fueran. 2ª) La segunda, porque la publicación completa de las normas de los Planes urbanísticos fue exigida en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 2 de Abril de 1985 (artículo 70, modificado después por Ley 39/94, de 30 de Diciembre), de suerte que, afectando a normas futuras, dejaba intactas las anteriores que hubieran sido gestadas conforme a la normativa vigente a la sazón.

SEXTO

El segundo argumento se refiere a que, en opinión del apelante, el silencio positivo establecido en el artículo 228 de las Ordenanzas municipales de Edificación del Plan General de Ordenación Urbana de Vitoria-Gasteiz de 24 de marzo de 1981 no es válido ya que, según el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo, los casos de silencio positivo deben estar establecidos por Ley formal. Pero tampoco este argumento es acertado. Ese artículo 95 se refiere a "disposiciones legales" en sentido amplio, y no a leyes en sentido formal. El propio apelante (que cita sólo en apoyo de esta tesis alguna opinión doctrinal suelta y una sola sentencia de este Tribunal Supremo, a saber, la de 8 de Marzo de 1986, que sólo en una frase se refiere al silencio positivo, y además como "obiter dicta", ya que el caso quemanejaba era de silencio negativo), el propio apelante, repetimos, fuera de la literalidad del artículo 95, (tampoco concluyente) no explica qué razones puede haber para exigir una Ley formal en el establecimiento de un beneficio para los administrados como es el silencio positivo, que amplía las posibilidades de actuación de los peticionarios. Desde luego, uno de los casos más paradigmáticos de silencio positivo (el del artículo 9-7º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955, para el caso de otorgamiento de licencias urbanísticas), se encuentra en una norma reglamentaria, y lo mismo el caso de actividades sometidas al Reglamento de Actividades Molestas. Insalubre, Nocivas y Peligrosas de 30 de Noviembre de 1961 (artículo 30- 4), preceptos todos ellos beneficiosos para el administrado y cuya validez no ha sido cuestionada nunca ni por la doctrina ni por este Tribunal Supremo.

SÉPTIMO

Se alega también, a renglón seguido, que aun en el supuesto de que el silencio positivo se hubiera producido, sus efectos pueden ser alegados en su favor por el propio administrado, pero no (como aquí) por la Administración en contra de aquél. Se trata de un argumento ya expuesto en la demanda, con apoyo en el artículo 115-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, a cuyo tenor "los vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrán ser alegados por los causantes de los mismos". La sentencia de instancia, en lo que sin duda constituye su argumento más débil, responde a ese razonamiento diciendo que "el silencio administrativo no constituye un vicio o defecto que afecte a la validez del posterior acto, expreso o presunto, de la Administración; lo que excluye la aplicación de la norma del artículo 115-2 de la L.P.A., ya que lo que en la misma se proscribe --- en una aplicación positivizada del principio general del Derecho expresado en el brocardo "allegans propiam turpitudinem non auditur"--- es que, en vía de recurso administrativo, puedan ser alegados por sus causantes los vicios y defectos que hagan anulable el acto impugnado. De esta forma, la sentencia impugnada, ocupada en contestar a la cita formal del artículo 115-2, se olvida de responder a la cuestión de fondo, que es la de si la Administración, que con su silencio ha producido el acto positivo presunto, puede esgrimir su inactividad en perjuicio del administrado. Este Tribunal Supremo, en contra de la opinión de la Sala de instancia, cree que la respuesta es negativa, lo que ha de llevar derechamente a la revocación de la sentencia impugnada y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO

Recordemos los hechos: el recurrente solicitó alineaciones y rasantes del Ayuntamiento de Vitoria en fecha 26 de Abril de 1984 (folio 171 del expediente administrativo), a la que el Ayuntamiento no contestó; más tarde, a la vez que hacía en 31 de Enero de 1985 alegaciones a la aprobación inicial de la revisión del Plan General de Vitoria (folio 146), el interesado solicitó que se considerara interrumpido el plazo de ejecución de las obras desde que solicitó las alineaciones y rasantes; el Ayuntamiento siguió guardando silencio sobre este punto, hasta que en fecha 29 de Octubre de 1985 (es decir, año y medio después de haber sido solicitadas) el Sr. Alcalde dicta la resolución aquí impugnada, (folio 202), considerando no interrumpido el plazo de ejecución de las obras, toda vez que el interesado debió entender concedidas las alineaciones y rasantes por silencio positivo por el transcurso de quince días desde la solicitud, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 de las Ordenanzas.

NOVENO

Pues bien; el silencio administrativo, tanto negativo como positivo, está establecido en beneficio del administrado, y, en consecuencia, es a él a quien corresponde utilizarlo para su conveniencia o desconocerlo cuando le perjudique. No le es lícito a la Administración beneficiarse del incumplimiento de su deber de resolver expresamente, porque hay, en efecto, un principio general del Derecho (expresado con distintas formulaciones en el artículo 115-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y en el artículo 1288 del Código Civil), según el cual ningún infractor puede alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las normas, principio a través del cual se pretende introducir en el campo jurídico un valor ético. Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en beneficio del administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto administrativo) no les hace distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el silencio se ha producido por una conducta ilegítima de la Administración, que no puede redundar en su beneficio. En el presente caso, el actor pudo dar por otorgadas presuntamente las alineaciones y rasantes, pero si, a la vista de la gran inseguridad jurídica que produce el silencio positivo (ya que, según el artículo 178-3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 9 de Abril de 1976, no pueden entenderse adquiridas por silencio facultades contrarias a la normativa urbanística, lo que echa sobre las espaldas del administrado el inmenso riesgo ---podríamos decir gráficamente--- de edificar en el aire), si a la vista de tal inseguridad, repetimos, el actor prefirió desconocer los efectos del silencio positivo y aguardar a que la Administración cumpliera con su deber de resolver expresamente, no le es lícito a ésta, que ha callado durante un año y medio, esgrimir después frente al administrado un instituto que, como el del silencio positivo administrativo (positivo o negativo) no ha sido ideado por el ordenamiento jurídico para que la Administración infractora saque de él ventajas directas o indirectas.

DÉCIMO

Este resultado estimatorio del recurso contencioso administrativo tiene otros apoyos, y, en concreto, las dos circunstancias siguientes, que exponemos sólo a mayor abundamiento: 1ª) La primera,que si bien es verdad que el propio peticionario de la licencia dijo en la memoria del proyecto, y en su punto nº 6, que las alineaciones venían ya dadas por las aceras y bordillos existentes, también lo es que, como consecuencia de un informe de un técnico municipal, (folio 44), la licencia incluyó una prescripción según la cual "antes del comienzo de las obras solicitarán en el Negociado de Viabilidad replanteo de alineaciones y rasantes cerrando totalmente la parcela de su propiedad, al menos de forma provisional, tal y como marcan las Ordenanzas municipales". Así que no es exacta la afirmación de la sentencia de instancia de que "la satisfacción del interés del recurrente en obtener el replanteo (...) no requería de ninguna actividad prestacional dispensada por la Administración Municipal", porque fue la misma licencia la que le ordenó pedir alineaciones y rasantes antes del comienzo de las obras. Por más que esas alineaciones y rasantes vinieran ya establecidas en el Plan o en el proyecto, la licencia exigió que se pidieran (o, al menos, que se solicitara su replanteo, es decir, su plasmación en el terreno) y, por lo tanto, la Administración debió prestar al menos una actividad, a saber, contestar a la petición que la licencia imponía, aunque sólo fuera para decir que las alineaciones y rasantes eran las del propio proyecto. 2ª) La segunda, que, si pasando por encima de la propia naturaleza del silencio administrativo como institución creada en beneficio y no en perjuicio del administrado, se exigiera una aplicación literal del artículo 228 de las Ordenanzas Municipales, (que establecen el silencio positivo por la inactividad de la Administración ante las peticiones de alineaciones y rasantes), entonces hay que aplicar el precepto con todas sus consecuencias, para concluir que una pura petición de alineaciones y rasantes, sin acompañar el plano que las concretara, era una petición que no cumplía los requisitos del artículo 228, por faltarle la misma sustancia de lo pedido, y que, en consecuencia, no pudo originar ningún otorgamiento por silencio positivo.

DECIMOPRIMERO

La inactividad del Ayuntamiento demandando ante la petición de alineaciones y rasantes interrumpe el plazo para la ejecución de las obras, de conformidad con los propios términos de la licencia (cláusula 9ª-c), ya que aquella inactividad, (que no depende del solicitante), equivale a una fuerza mayor que impide a éste la ejecución de las obras.

DECIMOSEGUNDO

La estimación de este motivo de impugnación nos excusa del examen de la alegada desviación de poder.

DECIMOTERCERO

No existen razones que aconsejen una condena en las costas de ninguna de las dos instancias.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimamos el presente recurso de apelación nº 13.929/91, interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre y representación de D. Rafael , contra la sentencia dictada en fecha 8 de Abril de 1991, y en su recurso contencioso administrativo nº 548/86, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en consecuencia:

  1. - Revocamos y anulamos dicha sentencia.

  2. - Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 548/86 interpuesto por la Procuradora Sra. Aspe Tobar, en nombre y representación de D. Rafael , contra la resolución del Sr. Alcalde la Vitoria-Gasteiz de fecha 29 de Octubre de 1985 (confirmada en reposición por la de 11 de Abril de 1986), por la cual, y en lo que aquí importa, se dispuso, con relación a la denuncia de la mora en la petición del actor de alineaciones y rasantes, que esta petición no interrumpía el plazo de caducidad de la licencia que le fue concedida en fecha 9 de Abril de 1979 para la construcción de un aparthotel en el polígono Residencial nº NUM000 , San Prudencio, de Vitoria, resoluciones municipales de debemos declarar y declaramos contrarias a Derecho, y, que en consecuencia, anulamos.

  3. - Declaramos que el tiempo transcurrido desde la petición de alineaciones y rasantes formulada por el actor el día 24 de Abril de 1984 queda excluido del cómputo del plazo de ejecución de las obras concedido por la licencia otorgada el 9 de Abril de 1979 para construir un edificio con destino a aparthotel en el polígono de San Prudencio de Vitoria.

  4. - No hacemos condena en las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el MagistradoPonente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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