STS, 9 de Febrero de 1999

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Febrero 1999
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso contencioso administrativo nº 262/96, interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, representado por el Procurador Dª. Mª. Jesús García Garrido Entrena, contra el Real Decreto 9/96 de 15 de Enero del Ministerio de Sanidad y Consumo. Siendo parte demandada la Administración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, por escrito de 21 de marzo de 1.996, interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 9/96 de 15 de Enero del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se regula la selección de los efectos y accesorios, su financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectados a la sanidad y el régimen de suministro y dispensación.

SEGUNDO

Por providencia de 24 de abril de 1.996, se admite a trámite el recurso, se acuerda su publicación y la remisión del expediente. y una vez recibido éste, por providencia de 17 de junio de 1.996, se emplaza a la parte actora para que en el plazo de veinte días formalice la demanda.

TERCERO

La parte actora, por escrito de 19 de julio de 1,996, formaliza su demanda, suplicando: "Que, por presentado el presente escrito con su documento anexo, y por devuelto el expediente administrativo, uniendo aquél al recurso contencioso- administrativo de su referencia; por deducida la demanda, entregándose copia de la misma a la parte demandada y, previos los trámites que la Ley establece, en su día dicte Sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo por esta interpuesto contra el Real Decreto 9/96, declare no ser conforme a derecho el mismo, declarando la nulidad o anulabilidad del mismo".

Alegando en su escrito, entre otros:

  1. Antecedentes normativos: "El Real Decreto 9/1.996, de 15 de enero, que impugnamos por medio del presente escrito de demanda, tiene como antecedentes normativos los siguientes: 1. Artículo 105 del Decreto 2065/74, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, a cuyo tenor: "La asistencia farmacéutica comprenderá las fórmulas magistrales, especialidades y efectos o accesorios farmacéuticos que se prescriban por los facultativos de la Seguridad Social...". Este precepto de carácter genérico no comprendía ni definía a los efectos o accesorios farmacéuticos. 2. La definición de "efectos y accesorios" se realizó en la Orden Ministerial de 16 de Octubre de 1.979, que constituyó su normativa de desarrollo, cuyo artículo 1 establecía: "Se define como efectos y accesorios comprendidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social a aquellos artículos que, sin tener la consideración de medicamentos, se utilizan en la práctica medica habitual para llevar a efecto un tratamiento terapéutico o ayudar al enfermo en los efectos indeseados del mismo, su fabricación es seriaday se dispensan en las oficinas de farmacia..."

  2. Efectos producidos por la promulgación del Real Decreto impugnado: "De los antecedentes normativos mencionados anteriormente se evidencia que, a la fecha de la firma del Concierto entre el Insalud y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, los "efectos y accesorios" eran una más de las prestaciones establecidas por la Seguridad Social, que se dispensaban exclusivamente mediante receta en las Oficinas de Farmacia, siguiente el procedimiento de facturación libremente pactado. La promulgación del Real Decreto impugnado viene a desvirtuar los elementos fundamentales de la Orden Ministerial de 16 de Octubre de 1.979, que sirvió de punto de referencia a las partes que suscribieron el Concierto de diciembre de 1.994. De la interpretación del artículo 4 del recientísimo Real Decreto, que regula el "suministro, entrega o dispensación", se deduce la desaparición de la exclusividad que en su dispensación tenían atribuidas las Oficinas de Farmacia. Concretamente en virtud del apartado 4.1, se regula la distribución "....mediante entrega directa por los Centros o Servicios, propios o concertados, de la red asistencial sanitaria o socio-sanitaria" (la denominada red socio-sanitaria carece de mayor concrección). Mas adelante, el apartado 3. del mismo artículo establece que "la entrega directa a los interesados de los productos por los centros o servicios sanitarios o socio-sanitarios, propios o concertados, deberá efectuarse previa orden facultativa de prescripción". De esta manera, aparece este nuevo documento, que suprime el tradicional "monopolio" de la receta. Por otra parte, no nos parece admisible la homologación de esta llamada "orden facultativa de prescripción" con las órdenes hospitalarias de dispensación a las que hace referencia el art. 85.2,3 y 5 de la Ley del Medicamento, que, ciertamente, se refieren a la medicación dentro de los Hospitales para paciente en ellos internados. Igualmente, la Disposición adicional primera 2 define como normativa básica sanitaria a su artículo 4, en relación con el artículo 149.1.16 de la Constitución Española, que establece la competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación general de la Sanidad y sobre legislación sobre productos farmacéuticos, con el artículo 2.1 de la Ley del Medicamento, que incluye la referencia al Capítulo V del Título VI sobre el uso racional de los medicamentos, así como con la disposición adicional tercera de la misma Ley. Pero no conviene obviar el hecho de que esta última disposición tiene por objeto, en su número 1, la extensión del régimen legal previsto para el uso racional de los medicamentos a los productos sanitarios, pero "con excepción del artículo 93.2 de la Ley del Medicamento". Y este artículo se refiere, precisamente al lugar de dispensación de los medicamentos, copiando casi literalmente el art. 103 de la Ley General de Sanidad. Por consiguiente, ese rango de normativa básica de competencia exclusiva del Estado podría estar excepcionado por la propia Ley del Medicamento, por lo que si el lugar de dispensación de los productos sanitarios no tuviera la consideración de competencia estatal exclusiva, podrían quedar involucradas competencias de las Comunidades Autónomas. Por último, parece oportuno hacer constar que este Real Decreto puede atentar contra el principio de igualdad, tanto personal (artículo y 3º.2 Ley General Sanidad), como territorial (artículo 93 de la Ley del Medicamento), porque el distinto precio de los efectos y accesorios, variando según donde sea dispensado, los diversos descuentos y la inexistencia de centros y servicios sanitarios en muy extensas áreas del Estado Español, donde siempre se pueden encontrar Oficinas de Farmacia, podría provocar claras y sobre todo arbitrarias discriminaciones entre beneficiarios del sistema en función del lugar geográfico, más o menos densamente poblado, en que residan".

  3. Revisión unilateral del concierto de diciembre de 1.994.

CUARTO

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, interesa se desestime el recurso y confirme la disposición objeto del mismo. Alegando, que la parte recurrente:"Parece partir de la base de la existencia de un concierto por el que se fijan las condiciones para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las Oficinas de Farmacia, fechado en diciembre de 1994 cuya copia se acompaña al escrito de demanda. Y para ello se pretende entender que, la publicación de la norma recurrida ha supuesto una alteración del régimen legal vigente y que en definitiva la promulgación del Real Decreto, como se afirma al folio 9 del escrito de demanda viene a desvirtuar los elementos fundamentales de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, que sirvió de punto de referencia a las partes en que suscribieron el concierto de diciembre de 1994. Mas tal argumentación, carece de consecuencia en el orden jurisdiccional por cuanto que es evidente que el propio concierto prevé consecuencias entre las partes en caso de incumplimiento y, en todo caso su existencia en nada afecta a la conformidad o no a Derecho del Real Decreto impugnado. El Real Decreto objeto del recurso, se dicta en base a la competencia exclusiva que atribuye al Estado el art. 149.1.1ª y 17 de la Constitución y en desarrollo de los art. 94.4 y 95 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre del Medicamento y de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2º del art. 2.1 y la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley, actualizando la normativa hasta entonces existente de 16 de octubre de 1979 que regula los efectos y accesorios de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social, conforme a lo previsto en el art. 105 del Texto Refundido del Régimen General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo. No es exacto, en contra de lo que afirma el recurrente de que aquella Orden constituyera la legalidad vigente en 1994, por cuanto que la Ley del Medicamentomodificó el criterio mantenido por la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo amparo se dicta aquella Orden, de incluir en la prestación farmacéutica de la misma a todos los medicamentos y productos salvo determinadas excepciones. Por lo tanto, que no existía en 1994 cuando se estableció aquel concierto ninguna competencia exclusiva o monopolio en favor de la dispensación de los productos sanitarios en las Oficinas de Farmacia. Antes bien de la propia Ley del Medicamento se excluye tal posibilidad con carácter general. La alusión a una supuesta discriminación existente para los beneficiarios según la residencia en uno u otro lugar, que se esboza por el recurrente en su escrito de demanda, carece de toda fundamentación razonable y desde luego hemos de negar legitimación a la entidad recurrente para formular una alegación que afectaría en todo caso a los consumidores y usuarios, siendo de destacar que el Consejo General de Consumidores y Usuarios prestó su total conformidad con la redacción del texto según consta en del expediente administrativo".

QUINTO

En trámite de conclusiones la parte actora se remite a su escrito de demanda y a la suplica del mismo. Y el Abogado del Estado da por reproducida la suplica de su escrito de contestación a la demanda.

SEXTO

Por providencia de 10 de noviembre de 1.998, se señaló para votación y fallo el día dos de febrero de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, aunque interesa de forma genérica la nulidad o anulación del Real Decreto 9/96 de 15 de enero, en sus argumentaciones parece referirse solo a lo dispuesto en su artículo 4, que prevé dos formas de suministro, entrega o dispensación de los efectos y accesorios, que ha definido en el artículo 2, uno, por medio de las Oficinas de farmacia y previa receta, y otro, mediante entrega directa de los centros o servicios de la red de asistencia sanitaria o socio-sanitaria previa orden facultativa de prescripción, estimando la parte actora, que ello altera el régimen anterior establecido, por el artículo 105 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Decreto 2065/74 de 30 de mayo) y la Orden de 16 de octubre de 1.979.

SEGUNDO

Es preciso señalar, con el Abogado del Estado, que a los efectos de esta litis no es trascendente el que los términos del Real Decreto impugnado, pueden afectar al concierto que el Insalud y el Consejo General de Colegios Oficial de Farmacéuticos había celebrado en diciembre de 1.994, e incluso el que pueda comportar una revisión unilateral del mismo, como se denuncia, pues, por un lado, lo que aquí se ha de valorar es si el Real Decreto 9/96 impugnado es o no ajustado a derecho, y por otro, el propio concierto en su cláusula 9.3, prevé expresamente la revisión del mismo a petición de cualquiera de las partes, por cualquier modificación legal o reglamentaria que afecte a las condiciones económicas vigentes.

TERCERO

Es cierto que el sistema que para la dispensación de efectos y accesorios establece el Real Decreto 9/96, difiere del que con anterioridad había dispuesto la Orden 16 de octubre de 1.979, y los artículos 105, 107 de la Ley General de la Seguridad Social y 103 de la Ley General de Sanidad, pero como ese nuevo régimen o sistema, se produce, según los propios términos del Real Decreto impugnado, en desarrollo de la Ley del Medicamento, Ley 25/90 de 20 de diciembre y esta Ley, en sus artículos 2.1, 94 y 95 y Disposición Adicional Tercera , había establecido un régimen distinto al anterior, la conformidad o no a derecho del Real Decreto 9/96 impugnado, vendrá determinada por su conformidad, con el régimen establecido por la Ley del Medicamento, y no por tanto por el régimen establecido con anterioridad a la citada Ley.

CUARTO

En tales términos delimitadas la litis y como el artículo 93 de la Ley 25/90, Ley del Medicamento, dispone que para que un medicamento sea dispensado con cargo a los fondos de la Seguridad Social o a fondos Estatales afectados a la Sanidad, es preciso un acto expreso de la Administración, no hay duda alguna, según este nuevo régimen legal, que solo los medicamentos que la Administración del Estado haya declarado expresamente, serán los financiados por la Seguridad Social o fondos afectados a la Sanidad. Y como la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley, además de extender ese régimen de los medicamentos al de los efectos y accesorios, expresamente para estos prevé, que no resulta preceptivo que la dispensación de los mismos se efectúe de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Ley General de Sanidad y 93 de la Ley del Medicamento, es claro por todo ello, que ningún reproche cabe hacer al Real Decreto impugnado, como así lo declaró y valoró el Consejo de Estado en su Dictamen, pues se limita a recoger a regular lo que había dispuesto la Ley 25/90, y si conforme a esta Ley, no existe competencia exclusiva o monopolio en favor de la dispensación de los productos sanitarios en las oficinas de farmacia, ni es exigible siempre la receta, para la dispensación de los efectos y accesorios, es claro, que el Real Decreto 9/96, podría disponer o autorizar, que algunos efectos yaccesorios pudieran ser entregados en los centros sanitarios o sedes socio sanitarias a los usuarios con la orden facultativa de prescripción, pues ello está en todo conforme con la norma Ley 25/90 que trata de desarrollar.

QUINTO

Denuncian los recurrentes, la discriminación que dicen, ocasiona el Real Decreto impugnado, al permitir la dispensación en farmacias y en la red socio sanitaria con distintos precios, con vulneración, a su juicio del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, y procede rechazar tal denuncia, pues la distinta forma de dispensación, de los efectos y accesorios, de una parte, está amparada, por la Ley del Medicamento como se ha visto, y de otra, porque la distinta regulación, se hace de forma genérica para determinados productos y en ella no hay discriminación subjetiva alguna, pues pueden disfrutarla todos los usuarios en igualdad de condiciones, y además como refiere el Abogado del Estado el Real Decreto impugnado si bien en los iniciales proyectos recogía algunas diferencias en el abono de parte de los usuarios, en su redacción definitiva regula el régimen de abono con generalidad y con la sola excepción de los pensionistas. Sin olvidar, cual refiere el Abogado del Estado, que no están legitimados los Colegios de Farmacéuticos para tal denuncia, pues con ella se tratan de proteger unos supuestos derechos de los usuarios, derechos de terceros, ajenos a los farmacéuticos, y la representación y defensa de tales derechos corresponde a la Asociación de Consumidores y Usuarios, que no ha opuesto objeción alguna en ese particular del Real Decreto impugnado. Debiendo en fin recordar, que el propio Consejo de Estado, en el informe emitido, sobre el Real Decreto, aquí impugnado, y en respuesta a distintas alegaciones de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre la existencia de discriminación e infracción del principio de igualdad, en el distinto régimen de dispensación de los efectos y accesorios, ya expresamente declaró, folio 8 del Dictamen, "no se produce discriminación según se produzca la dispensación de los efectos y accesorios a través de las oficinas de farmacia o sean facilitados mediante entrega directa por los centros o servicios de la Real Asistencia Sanitaria o socio-sanitaria".

SEXTO

Interesan los recurrentes que esta Sala plantee moción de inconstitucionalidad del Real Decreto impugnado a tenor de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución por vulneración del artículo 14, y no ha lugar a plantear tal moción, tanto porque la misma es solo posible ante una ley y no ante un Decreto, como porque, según se ha visto, esta Sala no aprecia la existencia de discriminación en el régimen de dispensación de los efectos y accesorios que el Real Decreto regula, pues lo hace por razones objetivas genéricas y para todos los usuarios sin excepción o discriminación alguna.

SÉPTIMO

Los razonamientos anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo por resultar ajustado a Derecho el Real Decreto en el particular impugnado. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, representado por el Procurador Dª. Mª. Jesús Garrido Entrena, contra el Real Decreto 9/96 de 15 de enero del Ministerio de Sanidad y Consumo, por aparecer el mismo ajustado a Derecho en el particular que aparece impugnado. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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