STS, 16 de Diciembre de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha de 23 de mayo de 1990 por la que se desestima el recurso jurisdiccional 2504/87, interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 27 de marzo de 1987 por la que se confirma en reposición la de 23 de diciembre de 1986, denegatoria de la petición de permiso de trabajo solicitado en favor de D. Narciso , habiendo sido parte apelada el Abogado del Estado.
Solicitada la concesión de permiso de trabajo en favor de D. Narciso de nacionalidad zaireña, para la venta ambulante de artesanía en el municipio de Fuenlabrada, mediante Acuerdo de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 23 de diciembre de 1986 se denegó la petición de permiso de trabajo, dictándose con fecha de 27 de marzo de 1987 Resolución desestimatoria del recurso de reposición.
Interpuesto recurso jurisdiccional por la representación procesal de D. Narciso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, alegándose con motivo de la formulación de la demanda que el interesado se halla en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 18.3 de la Ley Orgánica 7/85 de 2 de julio en el que se establece que tendrán preferencia para la concesión del permiso de trabajo los extranjeros que sean residentes en territorio nacional en los último cinco años y que sean titulares de un permiso de trabajo cuya renovación se pretenda, y se aduce que, de acuerdo al articulo 19.1 de la propia Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio, los permisos de trabajo se renovaran siempre que subsistan las circunstancias que determinaron la primera o anterior concesión. Finalmente, se entiende que es improcedente denegar el permiso en base a la inexistencia de un régimen recíproco con Zaire y que el articulo 40.2 del Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo reiteraba las circunstancias establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica.
Con fecha de 23 de mayo de 1990 la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicto Sentencia en cuya parte dispositiva se establecía literalmente lo siguiente FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. de Juana Gómez en nombre y representación de D. Narciso contra la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 17 de diciembre de 1986 confirmada posteriormente en reposición por resolución de 27 de marzo de 1987 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico por lo cual las confirmamos. Lo anterior, sin hacer expresa imposición en costas.
La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es la siguiente: "
El actor, Don Narciso , de nacionalidad zaireña, interpuso el presente recurso Jurisdiccional al objeto de impugnar el acuerdo de 17de diciembre de 1986 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, confirmada en reposición por resolución de fecha 27 de marzo de 1987, en cuya virtud se denegó al hoy recurrente su solicitud de concesión de permiso de trabajo por cuenta propia para desarrollar en España la actividad de vendedor ambulante, en razón a que, tal y como se indica en el acto impugnado, en el Estado del que es nacional es solicitante no se produce la reciprocidad en relación a los españoles y que la actividad para la que se solicita tiene carácter limitado.
La resolución del presente litigio requiere el previo examen de los siguientes hechos, deducidos del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales: a) Don Narciso reside en España, según se afirma, desde 1989, habiendo obtenido permiso de trabajo para desarrollar una actividad por cuenta ajena, permiso que fue renovado en distintas fechas. b) En el año 1985 solicita permiso de trabajo por cuenta propia al haber dejado de existir la firma Consultores Parafricanos S.A., para la que, al parecer, trabajaba el recurrente hasta entonces, pese a que nunca fue dado de alta en la seguridad social ni existe cotización alguna por la presunta labor realizada. c) La Administración, tras recabar los informes preceptivos, dicta la resolución de 17 de diciembre de 1986 por la que se deniega el permiso solicitado en base a dos razones: en primer lugar, porque la actividad de vendedor ambulante es limitada y, en segundo lugar, porque en el país del que es nacional el recurrente no se le da el mismo trato a los españoles. d) No estando Don Narciso de acuerdo con la citada resolución la recurre en reposición, dictando resolución la Dirección Provincial de Madrid en fecha 27 de marzo de 1987, confirmando el acuerdo recurrido.
La compleja normativa reguladora de la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros (fundamentalmente la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, el Real Decreto 1.119/86, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la precitada Ley Orgánica y el Real Decreto 1099/1986 de 26 de mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas), no sitúa a éstos en un plano de total y completa equiparación con el nacional, como tampoco ocurre en el plano constitucional, acogiendo, en este punto, el ordenamiento jurídico español el sistema socio-político de otros países de nuestro entorno. En principio se reconocen a los extranjeros todos los derechos, independientemente de su nacionalidad, cuando estos derivan de su carácter de persona humana y no de ciudadanos (derecho a la vida, a la intimidad física y moral) garantizados por los Tratados y Pactos Internacionales. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 107/84, de 23 de noviembre (en la que se manifiesta que existen derechos que corresponden por igual a los españoles y a los extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos) y 90/85, de 30 de septiembre (según la cual los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que conforme al artículo 10.1 del Texto Constitucional constituye fundamento del orden político español, han de ser garantizados tanto para los nacionales como para los extranjeros).
Sin embargo, existen los llamados derechos no absolutos en los que el control del Estado no ha desaparecido por completo, que pueden ser objeto de restricciones por parte de éste en lo relativo a su ejercicio y disfrute, con la sola exigencia previa de que una ley determine su exacto alcance y efectos (artículo 13 de la Constitución Española). Sobre esta cuestión la sentencia antes citada de 23 de noviembre de 1984 se pronuncia en el sentido de que "constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo", sino "sólo, con excepciones, una vez producida la contratación. En esta misma línea, ni la Carta Social Europea, ni el Convenio Europeo del Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante, ambos signados por España, reconocen al extranjero más que el derecho de no ser discriminados respecto del nacional en el ámbito protector de la seguridad social y la legislación laboral (desempleo, despido, etc), pues es parte del hecho reconocido de la necesidad de la autorización previa para el trabajo o, en su caso, para la residencia, por la autoridad de cada país (art. 8 del Convenio).
Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en numerosas resoluciones, siguiendo la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo (así sentencias de 6 y 14 de octubre y 16 de noviembre de 1982; 10 y 28 de febrero, 11 de abril y 10 de octubre de 1984; 27 de febrero y 18 de marzo de 1986, entre otras), la Administración para conceder o denegar la licencia ampliatoria de la esfera de actuación individual, en favor de súbditos extranjeros en España mediante el mecanismo de la autorización de residencia y permiso de trabajo por cuenta propia o ajena, no goza, en su facultad decisoria, de una discrecionalidad absoluta, pues para dictar sus acuerdos en esta materia ha de apreciar cada supuesto concreto, ponderando las circunstancias que en él concurren, así como los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio requeridos por la norma. En consecuencia, la resolución que se dicte debe contener una motivación suficiente (art. 43.1.a) de la LPA) de las causas que determinan la concesión o denegación, especialmente tratándose de esta última, de la licencia solicitada; porque sólo así, al estar en presencia de una potestad policial o de intervención de un derecho fundamental de lapersona, como es el derecho al trabajo, resulta posible, ex post facto, constatar y controlar en vía de recurso, mediante la técnica de los hechos determinantes y de los conceptos jurídicos indeterminados, si la medida adoptada se halla justificada por no sobrepasar los límites ni los fines que objetivamente tiene señalados.
En el caso examinado, se debe entender que los actos administrativos recurridos tienen la suficiente motivación toda vez que en los mismos se hace constar que la razón de la denegación es la falta de concurrencia de la circunstancia recogida en el artículo 18.1.c) de la Ley de extranjería, esto es, "el régimen de reciprocidad en el país de origen del extranjero" solicitante del permiso. Además de esta razón, prevenida en la Ley, la Administración valora negativamente la clase de trabajo que el recurrente pretende realizar, entendiendo, no sin fundamento, que a esa actividad (venta ambulante) se le ha de dar un tratamiento limitativo, lo cual no se halla exento de justificación pues, como recoge el informe de la Dirección Territorial de Economía y Comercio obrante en el expediente, con relación a esta actividad se han de adoptar las máximas garantías en interés tanto del consumidor como en evitación de la competencia desleal.
La parte recurrente que nada alega en contra de los motivos tenidos en cuenta por la Administración para la denegación de su solicitud, basa el recurso en los artículos 18.3.j y 1, 17-3 y 19-1 todos ellos de la Ley Orgánica 7/85 que se limita a citar, sin hacer ningún comentario al respecto. No obstante, se ha de rechazar la aplicabilidad del artículo 19-1 debido a que no subsisten las circunstancias que en el mismo concurrían cuando se le concedió y renovó el permiso de trabajo toda vez que éste se expidió para trabajar por cuenta ajena y el del caso litigioso es por cuenta propia. Por la misma razón tampoco es de aplicación el artículo 18-3-1 que se refiere al titular de un permiso de trabajo que pretende su renovación. Por lo que se refiere al art. 18.3.j, que concede preferencia a los que sean residentes en España durante los cinco últimos años, no impone a la Administración la obligatoriedad de la expedición del permiso, sino que el precepto se limita a reconocer una preferencia sobre los demás extranjeros, a aquél que haya residido en España durante los cinco años anteriores a la solicitud. Por último el artículo 17.3 se limita a imponer al solicitante del permiso la obligación, con carácter previo, de solicitar los certificados y licencias exigidos por la ley vigente para desarrollar la actividad a que pretende dedicarse, pero ello no quiere decir que quien se encuentre en posesión de la documentación citada tenga derecho a la concesión automática del permiso de trabajo.
No concurren en el presente caso, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, los requisitos imprescindibles para hacer una expresa condena en las costas, según el tenor del artículo 131-1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."
Frente al fallo recaído se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Narciso en el que ha formulado las siguientes alegaciones:
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El artículo 18.3.j) establece la preferencia para la concesión del permiso a los residentes en España durante los últimos cinco años, circunstancia que cumplía el interesado.
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La denegación del permiso en atención a la no existencia de un trato recíproco con Zaire carece de fundamento por lo que no se encuentra motivada la Resolución denegatoria.
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Según el informe de la Tesorería Territorial de Economía y Comercio en base al cual se deniega el permiso de trabajo la actividad del interesado es limitada debiendo reservarse su ejercicio a españoles y salvaguardar las máximas garantías en interés del consumidor y de la competencia leal en el mercado.
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Finalmente, se alega el deseo del recurrente de permanecer en España, donde mantiene una relación de pareja estable y ha tenido un hijo, facilitándole la concesión de la nacionalidad española.
Por el Abogado del Estado se alega que la parte apelante no ha desvirtuado la fundamentación de la Sentencia puesto que la Administración está ampliamente facultada para la concesión ó denegación del permiso, constando un informe de la Dirección Territorial de Economía y Comercio que motiva la denegación.
Cumplidos los trámites legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y además,
Es objeto del presente Recurso de Apelación la Sentencia de fecha 23 de mayo de 1990 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, que desestima el recurso jurisdiccional interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 26 de marzo de 1987 y la de 23 de diciembre de 1986, ambas, denegatorias del permiso de trabajo solicitado en favor de D. Narciso de nacionalidad zaireña para trabajar como vendedor ambulante de artesanía, por cuenta propia.
La parte apelante, en su escrito de alegaciones, si bien, hace una profunda y detallada critica a la actuación de la Administración, omite la referencia exigida a las valoraciones que sobre todas y cada una de las partes debatidas ha hecho la sentencia apelada, y por ello, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 16-2-91, 28-9-93 y 22-10-96, procedería la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia apelada, pues ésta ha valorado adecuadamente todos los puntos controvertidos y las razones que motivaron la desestimación del recurso contencioso administrativo, no han sido desvirtuadas en forma.
Además de lo anterior, hay que señalar que en el caso presente resulta de aplicación la Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio y su reglamento de ejecución, el Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo por razón de su vigencia temporal en el momento de presentación de la solicitud, y si de acuerdo con la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio, la situación de los extranjeros que se encuentren en España insuficientemente documentados en la fecha en vigor de la Ley, podría regularizarse presentando la documentación necesaria en el plazo de tres meses salvo que hubieran incurrido en las causas de expulsión previstas, no es este el supuesto de autos pues, aparte de con anterioridad, el hoy apelante, tenía concedido un permiso de trabajo por cuenta ajena y ahora lo solicita por cuenta propia para la venta ambulante, del expediente administrativo, incorporado a los autos, se deduce, en primer lugar, que a la fecha de entrada en vigor de la meritada Ley Orgánica la situación del apelante no era regular, puesto que el permiso de trabajo solicitado anteriormente había caducado, y de otra parte, que el permiso de trabajo, cuya denegación constituye el objeto del presente litigio, fue solicitada transcurrido el plazo de tres meses establecido al efecto.
Por último la alegación relativa a que ha tenido un hijo de nacionalidad española, es una cuestión nueva, no alegada ni valorada en la vía administrativa, y por tanto no puede ser analizada ni valorada en este recurso de apelación, que ha de partir, obviamente, de las circunstancias existentes y alegadas ante la Administración.
Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el recurso de apelación sin que proceda hacer expresa imposición en costas, al no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 10353/90 interpuesto por la representación procesal de D. Narciso , contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de mayo de 1990, en el recurso contencioso administrativo 2504/87, que confirmamos. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 263/2012, 15 de Marzo de 2012
...cuestiones o pretensiones no hechas valer en la expresada vía administrativa ( SSTS de 11 de febrero de 1995, 31 de enero de 1996 y 16 de diciembre de 1997 ). No hay que confundir nuevas pretensiones en la vía jurisdiccional respecto a lo suscitado en vía administrativa con el planteamiento......