STS, 6 de Mayo de 1998

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso4727/1992
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por Don Constantino y por DON Eusebio , DOÑA Marta , DON Isidro , DOÑA Teresa , DOÑA María del Pilar , DON Paulino , DON Sergio , DON Jose Ángel , DON Luis Carlos Y DON Juan Manuel , representados por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, contra la Sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 1.992 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso nº 751/89, sobre impugnación de acuerdos de los turnos de guardias en las farmacias; siendo parte apelada DOÑA Lucía , representada por el Procurador Don Santos De Gandarillas Carmona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Primero.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Lucía , contra las resoluciones descritas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, anulándolas por ser contrarias a Derecho. Segundo.- Reconocer a la actora el derecho a que se le asigne un turno de guardia para la farmacia de la que es titular en el municipio de Ingenio, a prestar solo por dicha farmacia, y no conjuntamente con otra, mientras para las restantes farmacias del referido municipio se sigue el sistema de prestación de guardias para una única farmacia. Tercero.- Desestimar las restantes peticiones formuladas en la demanda. Cuarto.- No condenar en costas".

SEGUNDO

La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:

Primero

Ante la petición formulada por la ahora demandante al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas, de que el turno de guardia de su farmacia, situada en el término municipal de Ingenio, no sea prestado conjuntamente con la farmacia de la que es titular Doña Bárbara , instalada en el municipio de Agüimes o, en su defecto, se le exima de realizar turnos de guardia, La Junta de Gobierno de dicho Colegio no accede a la petición "en cuanto que al asignarse turno con la farmacia de otro municipio, la de Dª Bárbara , en el Cruce de Arinaga se tuvo muy en cuenta las características geográficas, ya que su farmacia se encuentra al norte del término municipal de Ingenio y la de la Sra. Bárbara al sur de su término municipal (Agüimes), lográndose con ello, que el día que corresponde la guardia a sus farmacias, los habitantes de ambos municipios no tendrían que salir del suyo para obtener el servicio farmacéutico, ya que la considerable distancia de su farmacia al término municipal de Agüimes y ..... la del municipio de Ingenio a la

farmacia de la Sra. Bárbara , en el Cruce de Arinaga, así lo aconsejan" (texto del acuerdo recurrido, que figura en el expediente administrativo).

La cuestión a resolver es la de la legalidad del referido acuerdo, en relación con el art. 7º de la Orden de 17 de enero de 1.980, reguladora de la asignación de turnos de guardia de las farmacias, por parte de los Colegios profesionales.Según este precepto la ordenación de los turnos de guardia se efectuará de conformidad con las necesidades asistenciales y sanitarias de la población, así como en función de las características urbanas y geográficas, con el fin de obtener la mayor eficacia en la asistencia farmacéutica.

Segundo

Las farmacias situadas en los términos municipales de Ingenio y Agüimes se distribuyen en un área geográfica delimitada por un perímetro imaginario en forma aproximada de trapecio isósceles (según aparece en el plano que se encuentra en el expediente administrativo). En cada uno de los extremos de la base mayor se encuentran, respectivamente la farmacia de la recurrente y la de la Sra. Bárbara ; en el extremo, del mismo lado, de la base menor, está situado el casco urbano de Ingenio, y el de Agüimes está en el otro extremo de la misma base menor. Dentro de dicho perímetro, muy próximo al lado del trapecio que une los puntos donde figuran la farmacia de Doña Lucía y el casco urbano de Ingenio (puntos extremos de dicho lado del trapecio) se encuentra el núcleo urbano de Carrizal (término municipal de Ingenio). Y es en las cercanías de este lado donde están instaladas las seis restantes farmacias de Ingenio -- excluída, pues, la de la ahora actora--.

Resulta obvio que entre el Cruce de Arinaga y el casco urbano de Agüimes, o entre dicho Cruce y el casco urbano de Ingenio existe la misma distancia tanto se miden en una dirección o en la otra. Luego, los días en que la farmacia de guardia es una de las situadas en cualquiera de dichos cascos urbanos, los habitantes del Cruce de Arinaga (algo más de cuatro mil,) se encontrarán con idéntica dificultad para acceder a ese servicio sanitario que la que encontrarían los habitantes del casco de Agüimes, o del de Ingenio, para acudir al referido Cruce, de ser la en él situada la única en turno de guardia. Y lo mismo ocurre si se toma como punto de referencia el de instalación de la farmacia de la recurrente. respecto a los habitantes de dicho núcleo con relación a los susodichos cascos urbanos, en los días en que la farmacia de guardia sea una de las situadas en uno u otro de ellos. Pero además, dada la configuración geométrica del polígono en el que se encuentran las farmacias implicadas en este recurso, no son estimables la diferencia de distancias, ni las dificultades de acceso desde uno u otro de los susodichos cascos urbanos (de Agüimes, o de Ingenio) al Cruce de Arinaga o al local de la farmacia de la ahora actora.

Por consiguiente, carece de consistencia la argumentación utilizada como fundamento para justificar la previsión de dos farmacias de guardia sólo cuando una de ellas es la de la Sra. Lucía .

Tercero

Por otra parte, el señalamiento de las dos farmacias de guardia, siendo una de ellas la de la recurrente, no fue determinado, frente a lo que manifiesta el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas en el informe emitido al recurso de alzada interpuesto por la Sra. Lucía contra el acuerdo impugnado, "por la apertura de la farmacia de la recurrente" para "un mejor servicio farmacéutico", sino, -como se insinúa en dicho informe, pero se dice expresamente en el acuerdo de la Junta de Gobierno del mencionado Colegio profesional, de fecha treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, que dió origen al recurso contencioso-administrativo número 135/1989, resuelto por sentencias de esta misma fecha con la pretensión de dar "satisfacción a la demanda solicitada" por el Ayuntamiento de Ingenio de que los turnos de guardia de las farmacias de este municipio se ordenen autónomamente y no de manera conjunta con las de Agüimes, lo cual supuso que al turno prestado hasta entonces sólo por la farmacéutica la Sra. Bárbara (Cruce de Arinaga) se uniera la de la ahora actora.

La razón determinante de tal medida no fue, pues, una más adecuada prestación del servicio farmacéutico.

Cuarto

El criterio a seguir para la ordenación de las guardias de las farmacias ha de ser el de atención, con mayor eficacia, a las necesidades asistenciales y sanitarias de la población. Por ende, la casi nula utilización de una farmacia -la de la ahora actora- durante los días que presta servicio de guardia junto con la farmacia del Cruce de Arinaga, hecho manifestado por la recurrente, y que aun cuando ésta no lo prueba, es admitido implícitamente por la entidad demandada, y por los codemandados al argumentar que el fin perseguido por la recurrente es el interés económico (fundamento de Derecho I, al final, y II de la contestación a la demanda, y conclusión tercera, ambas del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y hecho segundo de la contestación a la demanda de los codemandados). Más si ello fuera así, no solicitaría la exclusión de su farmacia de las guardias, como petición alternativa a la examinada.

Y en cualquier caso, no es la posible intención -no probada, por lo demás- de una farmacéutica, sino los hechos, en el concreto campo de la asistencia sanitaria en dicho sector, el elemento a valorar a la hora de la ordenación de los turnos de guardia de las farmacias. Esos hechos, en el presente caso, indican que la distribución de los referidos turnos, incluyendo dos farmacias sólo los días que le corresponde la guardia a la farmacia de la ahora actora-- o, inversamente, a la de la Sra. Bárbara , si bien no es ésta la recurrente en este procedimiento- se desvía del objetivo previsto por las normas reguladoras de la materia (Orden de17 de enero de 1.980).

LLegados a este punto, y en conexión directa con la cuestión debatida (los turnos de guardia de las farmacias situadas en los municipios de Ingenio y Agüimes,) conviene destacar que no es uniforme no coincidente el criterio sustentado por la Corporación profesional, respecto al aspecto económico, al interés de los farmacéuticos, pues si en el supuesto objeto del presente recurso postula, acertadamente, que al prestar la farmacia un servicio público, el interés general ha de prevalecer sobre el particular de cada farmacéutico, en cambio, al pretender que no se modifique el régimen de guardias conjuntamente en las farmacias de Ingenio y Agüimes, manifiesta que tal petición del Ayuntamiento de Ingenio supondría tener abierta una farmacia a costa del esfuerzo del farmacéutico, que es quien paga el servicio (fundamento de Derecho II de la contestación a la demanda en el recurso 135/1989, resuelto por esta Sala en otra Sentencia de esta misma fecha).

En atención, pues, a la eficacia de la asistencia farmacéutica, y a los demás datos a considerar, según el mencionado art. 7º de la Orden de 17 de enero de 1.980, para la regulación de los turnos de guardia, aplicados a los hechos que concurren en el presente supuesto, permiten concluir que es contraria a Derecho la resolución impugnada.

Quinto

No se aprecian motivos que justifiquen pronunciarse expresamente sobre las costas, con base en el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional.

TERCERO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Constantino en representación del Consejo General De Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Procuradora Doña Matilde Marin Pérez en nombre y representación de Don Eusebio , Doña Marta , Don Isidro , Doña Teresa , Doña María del Pilar , Don Paulino , Don Sergio , Don Jose Ángel , Don Luis Carlos y Don Juan Manuel , en concepto de apelantes; igualmente se personó el Procurador Don Santos De Gandarillas Carmona en sustitución de su compañera Doña Matilde Marin Pérez, en representación de Doña Lucía , en concepto de apelada, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.

CUARTO

Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de abril de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en lo que no resulten contradichos por los siguientes:

PRIMERO

Es obvio que la finalidad perseguida por la Orden de 17 de enero de 1.980, sobre funciones y servicios de las oficinas de farmacia, no es otra que la de conferir a los Colegios de Farmacéuticos la ordenación de los turnos de guardia, servicios de urgencia y vacaciones, así como todas las actuaciones exigibles para la obtención de un reparto justo y equitativo, atendiendo siempre primordialmente al beneficio que se deriva de la prestación de un servicio público según las necesidades asistenciales y sanitarias de la población, sin dejar de tener en cuenta las características físicas y geográficas de la zona (artículo 7º de la disposición citada). Ello quiere decir que si bien se otorga a los Colegios Profesionales un amplio margen de atribuciones respecto a la distribución de los turnos de guardia -lo que constituye el objeto de este recurso-, no deja de verse limitado el mismo por la necesidad de adecuar esa facultad a una distribución equitativa de los mismos, que sirva de manera eficaz a la finalidad asistencial que es la razón de ser del precepto.

SEGUNDO

En lo que atañe al partido farmacéutico constituido por los municipios de Ingenio y Agüimes, y partiendo de la exclusión de la oficina de farmacia situada en Arinaga por su evidente lejanía de la casi totalidad de los núcleos de población que integran ambos términos municipales, resulta de toda evidencia que los turnos segundo y cuarto vienen atribuidos en exclusiva a dos farmacias situadas en Agüimes, en tanto que los turnos primero, tercero, quinto, sexto, séptimo y noveno lo son a establecimientos ubicados en Ingenio, de los cuales (el quinto y el sexto) se ubican en el lugar denominado "El Carrizal", notablemente distanciado del casco de Ingenio propiamente dicho, y relativamente próximo a "Las Puntillas", en donde se encuentra la farmacia de la recurrente, a la que se hace compartir el turno octavo con otro establecimiento situado en el municipio de Agüimes, en concreto en el llamado "Cruce de Aguinaga".Ahora bien: atendiendo a la distribución geográfica de las diez farmacias mencionadas, y que entran en la composición de los turnos que se desprende del mismo detallado mapa aportado por los codemandados, se comprueba que es correcta la apreciación de la sentencia de instancia en respecto a la equidistancia de los núcleos más numerosos de población respecto a las dos farmacias que han de compartir turno de guardia, y también en cuanto a la circunstancia de que, hallándose de guardia cualquiera de las farmacias de los turnos quinto y sexto, los residentes en el casco urbano de Agüimes vendrían a encontrarse en más considerable situación de lejanía respecto de las mismas que la afectante a los habitantes del "Cruce de Arinaga" respecto a la farmacia de la recurrente y apelada, situada en "Las Puntillas", aunque sea esta última la única a la que puedan acudir.

TERCERO

LLegados a este punto ha de considerarse la intranscendencia de la discusión acerca de si las farmacias de núcleo se encuentran o no sometidas al turno general de servicio de guardia (que si lo están), de la procedencia o improcedencia de excluir a una de las farmacias del municipio de Agüimes del turno correspondiente (puesto que no ha sido objeto de recurso semejante decisión), e incluso de si la oposición formulada por el Colegio Profesional de Farmacéuticos de la provincia de Las Palmas es congruente con la mantenida en otro recurso contencioso resuelto coetáneamente con el presente; y, por supuesto, ha de reputarse más intranscendente todavía el tema de la posible acogida -por vía subsidiariade la petición de exclusión del turno de guardia por parte de la recurrente, en que parece radicar fundamentalmente la oposición de los codemandados, ya que semejante cuestión no puede ser objeto de resolución en esta segunda instancia, al haberse consentido por parte de Doña Lucía la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas cuando impetra la confirmación de la misma ante esta Sala.

CUARTO

Teniendo en cuenta los contrapuestos razonamientos vertidos en esta apelación, y partiendo de la revisabilidad de los criterios de establecimientos de los servicios de guardia que se atribuyen a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, postulados con carácter general por el artículo 8º de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1.974 en relación con la Orden de 17 de enero de 1.980, ha de confirmarse el pronunciamiento estimatorio recurrido en la medida que declara el derecho de la actora a que se le asigne un turno de guardia a prestar tan solo por la farmacia que dirige; todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, con fecha 13 de marzo de 1.992, que confirmamos en sus propios términos sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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