STS, 15 de Julio de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 5542/1992 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DON Ángel , representado por el Procurador Don Juan-Antonio García San Miguel y Orueta, contra la Sentencia dictada con fecha 6 de marzo de 1.992 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 895/90, sobre explotación de kiosco de bebidas; siendo parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Procurador Don Rafael Rodríguez Montaut.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel en nombre y representación de Don Ángel , CONTRA el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 1.989, y contra la desestimación tácita, por silencio, del recurso de interposición interpuesto contra dicha resolución el 17 de febrero de 1.990, SOBRE impugnación de la adjudicación a Don Jose Manuel del contrato para la explotación de un kiosco de bebidas sito en la DEHESA000 número NUM000 , por lo que se confirma la mencionada resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.
No se hace pronunciamiento en cuanto a costas".
La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
Se centra el recurso en el hecho alegado por el demandante de que el Ayuntamiento no aplicó adecuadamente el baremo establecido por el pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas para la concesión de kioscos de bebidas situados en ciertos puntos de la vía pública, entre los que se encontraba el sito en la DEHESA000 número NUM000 , y en virtud de lo cual otorgó al hoy coadyuvante la concesión de la explotación del mencionado kiosco.
El pliego de condiciones de referencia establece en su artículo 6º que "la concesión se otorgará mediante concurso público, teniendo en cuenta aquellos aspectos que aseguran a la Corporación la continuidad de la explotación en las más óptimas condiciones y, en particular: "a), La experiencia real del licitador en este tipo de actividad.
"b), Las características y calidades de las instalaciones.
"c), La oferta económica hecha por el licitador.
"d), El plazo de duración de la concesión que oferte el licitador.
" A los efectos de proceder a la adjudicación se utilizará el baremo que figura unido a este Pliego."
En el citado baremo se establece la siguiente puntuación:
a), Experiencia real del licitador en este tipo de actividad, se puntuará de 0 a 0,50 puntos.
b), Las características y calidad de las instalaciones, se puntuará de 0 a 1 punto.
c), Oferta económica hecha por el licitador: se puntuará con 0,50 puntos por cada millón que supere el canon inicial previsto en el Pliego de Condiciones, hasta un máximo de 2 puntos.
d), El plazo de duración de la concesión que oferte el licitador, se puntuará con 0,50 puntos por cada año menos que oferte el licitador, sobre los previstos como máximo en el Pliego de condiciones, hasta un máximo de 2 puntos.
e), El haber prestado ese servicio a plena satisfacción el Ayuntamiento; se puntuará de 0 a 0,75 puntos.
En cualquier caso, la puntuación resultante no podrá superar el máximo de 5 puntos, y en caso de empate primará la oferta económica y el plazo de duración.
Conforme se recoge en el folio 177 del expediente administrativo, el Departamento de Mobiliario Urbano informó el 7 de noviembre sobre las características de cada proyecto presentado al concurso, señalando que "no se ha realizado valoración de aquellos proyectos que incumplen el Pliego de Condiciones en lo que se refiere a temas exclusivamente técnicos, por considerar que el incumplimiento debe originar su descalificación".
El 12 de diciembre de 1.989, y conforme se recoge en los folios 183 y siguientes del expediente, se procede a la concesión de la explotación del kiosco de referencia, incluyendo con cuadro donde aparecen los siguientes datos en relación con el concesionario y el recurrente:
Concesionario Recurrente
Experiencia: 0,00 p. 0,25+0,50=0,75 p.
Cantidad: 4.565.433=2,00 p. 3.257.001=1,50 p.
Plazo: 6 años=2,00 p. 9 años=0,50 p.
Características: 1,00 p. 1.00 p.
TOTAL: 5,00 p. 3,75 p.
Si se estudia el anterior cuadro en relación con el baremo, claramente vemos que se aplica la misma puntuación para el aspecto "características", visto el informe del Departamento de Mobiliario Urbano; se valora en el hoy recurrente la experiencia en 0,75 puntos, es decir, 0,25 como experiencia y 0,50 por ser el actual concesionario y haber prestado el servicio a satisfacción del Ayuntamiento, frente a 0 puntos del concesionario; la notable diferencia entre el concesionario y el recurrente en el aspecto de canon (más de
1.300.000 pesetas a favor del primero), supone la diferencia de puntos otorgada de 2,00 frente a 1,50; por último, en cuanto el plazo de la concesión. el mínimo fué fijado en 6 años, como ofrece el concesionario, y se le aplicó el máximo de puntuación, es decir, 2 puntos, mientras que el recurrente ofertó 9 años, aplicándose el coeficiente de 0,50 por año, como se deduce del propio cuadro.
Las consideraciones que hace el recurrente respecto a los demás participantes en el concurso no pueden tenerse en cuenta, puesto que en definitiva, afectarían a aquellos intervinientes, pero no a los derechos del demandante, y en ningún caso perjudicaron directa ni indirectamente a su derecho, ni vinieron a viciar de nulidad la resolución del concurso.
No se ha acreditado que en el desarrollo del concurso se haya producido ninguna infracción de las normas administrativas (artículos 88 de la Ley 7/85, de 2 de abril, 112, 118 y 119 del Real Decreto Ley 781/86, de 18 de abril), ni de las cláusulas del Pliego de condiciones, y por lo tanto, el Ayuntamiento ha actuado dentro de la legalidad vigente, y con arreglo al baremo recogido por el propio Pliego, que ha sido aplicado de forma adecuada, como se ha dicho en el apartado sexto, sin que pueda prevalecer contra el acuerdo de la Administración la opinión personal del recurrente, puesto que sus alegaciones no dejan de serapreciaciones subjetivas y consideraciones de igual carácter, que en forma alguna desvirtúen la resolución adoptada por la recurrida.
Así, por ejemplo, la apreciación de que debía haberse puntuado de forma más alta la experiencia y la satisfacción del Ayuntamiento, o que la cantidad ofrecida como canon por la adjudicataria era temeraria, no dejan de ser meras alegaciones que no pueden ser tenidas en cuenta, y que además tampoco podrían haber quedado probadas aunque en Pliegos posteriores se hayan modificado los baremos aplicables.
En aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Juan- Antonio García San Miguel Y Orueta en nombre y representación de Don Ángel ; igualmente se personó el Procurador Don Rafael Rodríguez Montaut en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 8 de julio de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan sustancialmente los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, y además:
Bajo el aspecto de solicitar la revocación de la sentencia de instancia por no ser ajustada a Derecho, la parte actora y recurrente reproduce ante esta Sala -si bien de manera más sucinta- la totalidad de la argumentación aducida en la instancia anterior, concretando sus peticiones en obtener la declaración de nulidad de la adjudicación en el concurso resuelto el 22 de diciembre de 1.989, referente al quiosco de bebidas situado en la DEHESA000 nº NUM000 a un tercero, siendo así que había venido explotándolo el recurrente y sus familiares durante un largo período de tiempo; consecuentemente pretende que se declare su mejor derecho a obtener la concesión del mismo.
No se ha de insistir aquí en lo que, con harta reiteración, viene declarando este Tribunal: las alegaciones en un recurso de apelación no pueden limitarse a la reproducción de los argumentos ya expuestos y desechados, sino que deben referirse a los motivos concretos de carácter fáctico o jurídico que invalidan la resolución impugnada. Es preciso poner en evidencia lo errado de la misma, en lugar de limitarse a repetir una vez más las razones ya desechadas, y es inevitable reconocer que en este caso concreto el recurrente únicamente repite las razones de las que viene creyéndose asistido, efectuando una comparación improcedente entre los baremos establecidos -y sin discusión aceptados por él mismo al participar en el concurso convocado- en aquel entonces, y los que afirma que rigen en la actualidad, en los que al parecer se valora en mucho mayor grado la circunstancia de haber sido anterior concesionario de la explotación de los quioscos, o puestos similares, ofrecidos en concursos posteriores. Sin embargo, no ha podido citar un solo precepto concreto cuya infracción haya determinado la indebida adjudicación del puesto a que se refiere en el caso concreto, y su alegato se limita a expresar la disconformidad con una directrices de la política municipal en cuanto a los baremos que hubiesen debido ser aplicables, a su juicio, en la resolución del concurso objeto de recurso, baremos en los que primaría la condición de anterior concesionario sobre el tiempo de duración de la concesión o el canon a satisfacer por su disfrute.
Desde el punto de vista del particular criterio del recurrente esa modificación puede resultar acertada; pero no es preceptivamente imponible al órgano administrativo que ha de adjudicar las concesiones. En cuanto al éxito o el fracaso de la adjudicación efectuada a un tercero en el concurso combatido, tampoco es procedente en absoluto el que la Sala acuda a ningún tipo de diligencia para mejor proveer para comprobar esa circunstancia, cuyo origen siempre restaría impreciso, y que nunca podría influir "a posteriori" en la validez de la adjudicación.
No obstante lo dicho, y con el fin de cumplir con el máximo rigor el principio de tutela judicial efectiva, la Sala examinará los dos argumentos esgrimidos en el escrito de alegaciones que podrían afectar a la validez o nulidad del acto cuestionado.
1) De acuerdo con el baremo prefijado como anexo al Pliego de Condiciones Técnicas (artículo 6º), es indiscutido que el recurrente obtuvo 3'75 puntos frente a los 5 puntos del adjudicatario.Sostiene el primero que hubiera debido de valorarse el aspecto relativo a la experiencia profesional con el máximo de puntuación atribuible, que hace equivaler a 1'25 puntos, frente a los 0'75 obtenidos. Pues bien: aunque así fuere, ese incremento no habría determinado alteración alguna del resultado, ya que siempre hubiese permanecido a un nivel inferior a su contrincante.
El segundo aspecto de este primer argumento se refiere a la calificación de temeraria respecto a la propuesta de canon ofertada por el adjudicatario, pretendiendo la imposibilidad de fijar una cifra semejante al sostener que los ingresos brutos del quiosco durante los tres años anteriores superaron escasamente el millón y medio de pesetas, por lo que resulta impensable y temerario el haber ofertado un canon para 1.989 superior a los cuatro millones y medio. En verdad no puede ser atendible este razonamiento, desde el momento en que el mismo recurrente llegó a ofertar una cifra superior a los 3.200.000 ptas por la adjudicación, incurriendo al parecer en el mismo tipo de temeridad. La realidad es, sin embargo, que cualesquiera que sean las estimaciones económicas efectuadas, el beneficio real ha de ser muy superior al fijado en las mismas, si no se quiere que resulte incomprensible la postura del apelante, y ello desvirtúa cualquier reproche de temeridad en lo ofertado, conduciendo a la consecuencia de que la adjudicación se verificó al mejor postor en este aspecto.
2) El artículo 112 del Texto Articulado de 18 de abril de 1.986 somete la contratación de los Entes Locales a los principios comunes de la legislación estatal, especificándose en el artículo 119 del mismo R.D. Legislativo los casos en los que puede celebrarse la adjudicación por medio de concurso, en cuya resolución (artículo 36 de la Ley de 8 de abril de 1.965) la Administración goza de la facultad de atribuir la concesión ofertada a la propuesta que considere más ventajosa, sin atender precisamente al carácter más beneficioso económicamente hablando de la misma, e incluso de declarar desierto el concurso. Por otra parte, la nulidad o anulabilidad de los actos administrativos preparatorios, o del acto de adjudicación correspondiente, se rige (artículos 41 y 44 de la Ley de Contratos del Estado de 1.965 anteriormente vigente) por la normativa prevista en la Ley de 17 de julio de 1.958, aparte los supuestos específicamente contemplados en la legislación contractual.
En los artículos 50.2 y 52 de esta última norma se consagra el principio de conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido, aún acarreando vicios que hubiesen podido determinar su nulidad parcial, hubiese permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad.
Al rechazar la sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico séptimo el alegato relativo a la indebida toma de consideración de determinados pliegos de oferta, cuyos defectos hubiesen debido de excluirles de la licitación, y sin embargo fueron incluídos en la misma, está aplicando correctamente el principio antecitado, ya que aún admitiendo hipotéticamente la tesis del recurrente, es indudable que la adjudicación efectuada en favor del postor que resultó en definitiva vencedor, con la consiguiente eliminación de la propuesta del recurrente, no hubiese sufrido alteración alguna.
Las razones expuestas obligan a desestimar el presente recurso, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de marzo de 1.992, que confirmamos en sus propios términos sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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