STS, 17 de Febrero de 1999

PonenteEDUARDO CARRION MOYANO
Número de Recurso3555/1993
Fecha de Resolución17 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE DEFENSA) representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada en 23 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso seguido ante la misma bajo el num. 319.838 interpuesto por Doña Mercedes contra la resolución de 8 de marzo de 1.989 dictada por el Ministro de Defensa y confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de 1.989, sobre calificación de en acto de servicio del fallecimiento del Cabo del Ejército del Aire Humberto hijo de la Señora Mercedes a efectos de pensión de Clases Pasivas en favor de familiares; siendo parte recurrida DOÑA Mercedes representada por el Procurador Don José Granados Weil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se estima el recurso interpuesto por el Procurador Don José Granados Weil en representación de Doña Mercedes , contra la resolución de 8 de marzo de 1.989 dictada por el Ministro de Defensa y confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de 1.989, sobre calificación de en acto de servicio del fallecimiento del Cabo del Ejército del Aire Humberto hijo de la Señora Mercedes a efectos de pensión de Clases Pasivas en favor de familiares, cuya sentencia estimatoria en la instancia del recurso anuló las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho y declaró que el fallecimiento del hijo de la actora acaeció en acto de servicio, sin hacer expresa imposición de costas.

De lo actuado en el expediente administrativo y la instancia, se deriva que la cuestión debatida y decidida en la sentencia se halla referida a si procede o no la calificación como acaecido en acto de servicio del fallecimiento del Cabo Humberto ; calificación denegada por la Administración en la resolución de 8 de marzo de 1.989 dictada por el Ministro de Defensa y confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de

1.989, recaídas ambas en expediente instruido al efecto con relación a pensión de Clases Pasivas en favor de familiares derivada del fallecimiento del Cabo del Ejercito del Aire Humberto que venía prestado servicio militar de su empleo en la EATAM de la Base Aérea de Zaragoza, el cual fue autorizado a disfrutar permiso discrecional de fin semana de no mas de setenta y dos horas y a contar desde el fin de la jornada en la tarde del viernes 7 de octubre de 1.988 hasta el toque y lista de diana de la mañana del lunes siguiente 10 de octubre de 1.988; cuyo Cabo tenía fijada su residencia a los efectos del expresado permiso de fin semana, en la Plaza de DIRECCION000 aunque con referencia a calle DIRECCION001 , sin constar número, como informó en 24 de noviembre de 1.988 el Capitán jefe de la Escuadrilla de Reclutas (Ala 31), a cuya unidad se hallaba agregado, según documento acompañado a la demanda en la instancia; los permisos a la tropa de la unidad en que venía prestando servicio el Cabo fallecido, se regulaban en la Instrucción I.P-60-02/3ª REVISION de 20 de julio de 1.988, en la que no se recoge prohibición alguna para que los beneficiarios de los permisos en los de fin de semana se desplacen fuera de la Plaza de su destinoy en cuya Instrucción únicamente se establecía la referencia a un domicilio en los denominados pases "pernocta" referidos a la autorización de dormir fuera de la unidad de destino en la ciudad que radicara, desde el toque de retreta.

En ocasión de disfrutar el referido Cabo Humberto el mencionado permiso de fin de semana, se desplazó a Asturias y el día 10 de octubre de 1.988 regresaba desde Oviedo a Zaragoza en unión de otros tres cabos y un soldado de la misma Unidad en un automóvil SEAT 127, conducido por el Cabo Gonzalo , que circulaba en dirección a Zaragoza por la carretera Nacional 232; en esta situación y siendo sobre las cinco y veinticinco horas del día 10 de octubre de 1.988, a la altura del kilómetro 282, término municipal de Gallur, se salió el automóvil en el que viajaba el Cabo Humberto de la carretera circulando un espacio de terreno por la cuneta, hasta que el conductor lo reintrodujo el la calzada girando el volante, pero con el efecto de ir el vehículo a situarse el la dirección contraria por la que venia circulando, en cuyo momento fue alcanzado por un camión, colisionando ambos vehículos y a resultas de cuyo accidente fallecieron los cinco ocupantes del automóvil.

Instruido el correspondiente expediente de oficio, al que se unió la solicitud de la madre del Cabo Humberto interesando la declaración de su fallecimiento en acto de servicio, se denegó tal declaración por las resoluciones administrativas impugnadas contra las que se interpuso el recurso en el que se ha dictado la sentencia recurrida.

En el suplico de la demanda y ello tiene correspondencia en las pretensiones deducidas por la recurrente en vía administrativa, se interesó de la Sala de instancia la revocación de los actos impugnados y, en su lugar, se declare fallecido en acto de servicio al Cabo del Voluntariado Especial del Ejército del Aire Humberto .

SEGUNDO

Notificada a las partes la sentencia estimatoria dictada en la instancia, por la representación del Estado se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente dió traslado para impugnación por término legal a la representación de la madre del Cabo referido que compareció en concepto de recurrida, la que evacuó el trámite temporáneamente, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 3 de febrero de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Pese a la escueta declaración interesada por la parte actora desde el expediente administrativo y luego mantenida en la demanda de haber acaecido el fallecimiento del Cabo Humberto en acto de servicio, el examen de la cuestión propuesta ha de hacerse en función de las normas que reglan dentro del sistema de Clases Pasivas las pensiones a favor de familiares, cuyo es el fin a que se encamina la pretensión como se deduce de la cita por las partes de las normas de Clases Pasivas referidas a personal militar, siendo este pues el marco en que el ha de ser decidida la controversia y no otro.

En relación a ello la representación del Estado articula en su recurso dos motivos de casación, referido el primero, que deduce en el cauce procesal del artº 95.1.4 LJ, a la infracción del artº 34 de Texto Refundido de Clases Pasivas aprobado por Decreto 1.211/72 de 13 de abril, regulador de la pensión en favor de familiares por fallecimiento en acto de servicio o con ocasión o por consecuencia del mismo; referencia al deceso en acto de servicio que para las pensiones en favor de familiares mantiene el artº 52 .1 el T.R. de Clases Pasivas aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87 de 30 de abril, con referencia exclusiva al personal comprendido en la letra d) del num. 1 del artº 3º del T.R./87, señalando la representación del Estado que al respecto se contiene en este cuerpo de 1.987 una regulación igual a la de

1.972.

Sin embargo conviene precisar ante la denuncia de la infracción del artº 34 del T.R. de 1.972 por la representación del Estado, que acaecido el fallecimiento del Cabo Humberto el 10 de octubre de 1.988, la legalidad aplicable a tal hecho no es el Texto Refundido de Cales pasivas Militares de 13 de abril de 1.972, sino el de 30 de abril de 1.987 conforme a lo establecido en su artº 3º.1.d), cuya norma remite a la regulación de su Título I al personal militar que con posterioridad a 31 de diciembre de 1.984 estuviere cumpliendo el servicio militar en cualquiera de sus formas, etc., por lo que la cuestión se sitúa en el ámbito de la regulación del artº 52 del T.R. de 30 de abril de 1.987 que es la norma tenida en cuenta por la Sala de instancia, de lo que se sigue necesariamente la desestimación del motivo.SEGUNDO.- En el segundo motivo deducido por la representación del Estado bajo la tutela procesal del artº 95.1.3 LJ, pese a mencionar el artº 9.1 de la misma lo que no es sino un mero error material, se denuncia la infracción del artº 43.2 de la LJ por cuanto la sentencia recurrida se funda para calificar el hecho del fallecimiento del Cabo en cuestión como acaecido en acto de servicio, en el R.D. 1.234/90 de 11 de octubre y aunque no precisado literalmente en el motivo el precepto de su contenido se deduce referido a su artº 2º.c), en el que se delimita el concepto de accidente en acto de servicio y señalando que tendrán consideración del mismo los que se produzcan al ir o al volver del lugar de servicio.

Este Real Decreto ciertamente no fue citado ni en la demanda ni en la contestación deducidas en la instancia, pues se promulgó con posterioridad a ser formuladas; pero en todo caso, se califique o no de norma interpretativa (y así lo hace la sentencia recurrida) es una norma que tiene relación según los fundamentos en los que se basa la pretensión deducida por la actora y por lo mismo su apreciación por la Sala, y pues no pudieron alegar nada acerca de ella las partes al demandar y contestar, se halla sometida a la proposición y audiencia de las partes en términos del artº 43.2 LJ, por lo que la omisión del trámite por la Sala de instancia determina la de una regla reguladora de la sentencia, que conforme al num. 1.3 del artº 102 de la LJ determina que la Sala de casación haya dictar la sentencia que corresponda en los términos en que se haya planteado el debate.

Y a este respecto ha de señalarse que el silencio de las partes acerca de tal norma que fue promulgada con posterioridad a la demanda y contestación en la instancia y aun a la formulación de los escritos de conclusiones, hace que su aplicación no pueda ser calificada como de cuestión nueva a los fines de la casación, máxime si además se considera que la misma fue tenida en cuenta por la Sala de instancia en aplicación del principio iura novit curia reputándola de carácter interpretativo, por lo que debe ser examinado su alcance.

Mas el artº 2º.2.c) del R.D. 1234/90, en su referencia "al ir o al volver del lugar del servicio" no varía el alcance del num. 1 del artº 52 del T.R. de 30 de abril de 1.987, en cuanto que dicho R.D. 1.234/90 no está promulgado en función del artº 52.1 del T.R. de 1.987 que permanece invariable desde su inicial redacción, sino que como expresa el mismo preámbulo del citado R.D. está en función del num. 3 del artº 52 reseñado, cuyo número 3 fue añadido en virtud de lo dispuesto en el num. 1 de la Disposición Adicional 14ª de la Ley 17/89 de 19 de julio reguladora del personal militar profesional, refiriéndose el num. 3 al personal de tropa y alumnos de centros docentes militares sobre el alcance de las pensiones o indemnizaciones a que tengan derecho por secuelas de lesiones permanentes no invalidantes o no determinantes de inutilidad absoluta para todo trabajo, cuya regulación se remite a las previsiones reglamentarias que se dicten y a cuyo efecto se promulgó el R.D. 1.234/90 y todo ello con referencia al desempeño del servicio militar, por lo que las especificaciones del R.D. en cuestión no pueden fundar la situación de fallecimiento que contempla la sentencia recurrida; y aun en la hipótesis de que así fuera, lo que no es cierto, la misma referencia a lo que se produzca "al ir o al volver del lugar del servicio" dice claramente que lo mismo la ida que la vuelta ha de producirse como la acción exclusiva, especifica y referida a ese solo fin de ir al lugar de prestación del servicio o de volver del mismo, no a los actos anteriores a tal acción específica que con mas de una finalidad sean previos o preparatorios de ella como es el caso del lamentable viaje en que produjo el fallecimiento.

Este sentido es justamente el que tiene el num 1 del artº 52 del TR de 1.987 en su referencia al acto de servicio o a la consecuencia del mismo; lo que no es distinto, debe señalarse, al contenido del accidente in itinere propio de la legislación de la S.S. pues en la delimitación del mismo no entran sino los actos específicos y definidos de ir o volver del trabajo, no otros que carezcan de tal relación, ya que estos o bien rompen el nexo de causalidad o carecen de eficacia para integrar la misma.

En consecuencia, procede acoger el motivo que se analiza y ello determina la revocación de las sentencia recurrida y la desestimación de la demanda, procediendo declarar los actos impugnados ajustados a derecho, sin que haya lugar a entrar en la cuestiones no propuestas y distintas de lo debatido, en materia de la Adicional séptima de la Ley 31/90 de 27 de diciembre.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación del Estado, contra la sentencia dictada en 23 de abril de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso seguido ante la misma bajo el num. 319.838 interpuesto por Doña Mercedes contra la resolución de 8 de marzo de 1.989 dictada por el Ministro de Defensa y confirmada en reposición por la de 29 de noviembre de 1.989, sobre calificación de en acto de servicio del fallecimiento del Cabo del Ejército del Aire Humberto hijo de la Señora Mercedes a efectos de pensión de Clases Pasivas en favor defamiliares, en su virtud, casamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda declarando ajustados a derecho los actos impugnados. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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