STS, 10 de Octubre de 1996
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 3221/1992 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Palafrugell (Gerona), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de diciembre de
1.991, en el recurso número 1656/88. Sobre licencia de edificación de construcción de un edificio. Siendo parte apelada D. Salvador y otros representados por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra.
La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), ha decidido: PRIMERO.- Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar nula por contraria al ordenamiento jurídico la Licencia de obras otorgada a Fincas Palafrugell, S.A. por el Ayuntamiento de Palafrugell en 9 de junio de 1.987 e impugnada en los presentes autos. SEGUNDO.- Ordenar la demolición de la construido en contravención del Plan General de Ordenación de Palafrugell, en los extremos concretados en los fundamentos jurídicos de esta resolución. TERCERO.- No formular condena en costas." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. PRIMERO.- Ejercitan los actores en el presente proceso, al amparo del artículo 235 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, la acción pública en tal precepto prevista para obtener de este Tribunal la declaración de nulidad por contravenir la ordenación urbanística de la licencia de obras que por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Palafrugell de fecha 9 de junio de 1.987 fue otorgada a la entidad Fincas Palafrugell, S.A. para construir dentro del término municipal de dicho municipio, sector Calella, un edificio de nuevas viviendas en la esquina que forman las calles Avenida de la Costa del Sol y Port-Plegrí; y la orden de derribo de toda la edificación construida o de aquellas de sus partes incursas en construcción urbanística. SEGUNDO.-Oponen, en primer lugar, las partes codemandadas en este proceso -Ayuntamiento de Palafrugell y la sociedad mercantil Fincas Palafrugell, S.A como causa o motivo de inadmisibilidad de la demanda, la extemporaneidad en el ejercicio de la vía administrativa previa, en cuanto el recurso de reposición no fue interpuesto sino un año y varios meses después de haber sido concedida la licencia municipal -exactamente, el 3 de noviembre de 1.988-. Excepción procesal que no puede ser estimada, por cuanto no cabe tachar de extemporáneo el mencionado recurso de reposición en vía administrativa, al no constar fuera notificado en forma el otorgamiento de la licencia a quienes lo interpusieron, y estar legalmente fijado -artículo 235.2 del T.R.L.S.- que la dicha acción pública por la ejecución de las obras que se consideren ilegales podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta un año después de su terminación; terminación den las obras que ni siquiera había tenido lugar cuando fue interpuesto el recurso de reposición, como expresamente reconoce la entidad codemandada en el hecho primero de su escrito de contestación a la demanda. TERCERO.- Al prescribir el Texto Refundido de la Ley del Suelo en su articulo 178.1 que "estarán sujetos a previa licencia, a los efectos de esta Ley, los actos de edificación y uso del suelo" es claro que se configura el otorgamiento de Licencias urbanísticas como un acto administrativo de naturaleza reglada, mediante el cual la Administración actúa un control preventivo sobre la actividad de losadministrados para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretende llevar a cabo se ajuste a la ordenación urbanística (Sentencias T.S. de 2 de febrero y 2 de mayo de 1.989). De ahí que los artículos 178.2 de la Ley del Suelo y 3.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística prescriban que las Licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación Urbana y los Programas de Actuación Urbanística y, en su caso, de las Normas Subsidiarias y Complementarias de planeamiento. Ello equivale, sin duda a establecer que al decidir sobre el otorgamiento de Licencias de la Administración debe ceñirse estrictamente a la comprobación de la conformidad o disconformidad de la actividad proyectada por el solicitante de aquella con el ordenamiento urbanístico, y ello, como con reiteración viene señalando la Jurisprudencia, "en el doble sentido de tener que denegar las Licencias de obras que se opongan a tales disposiciones y tener que conceder las que a las mismas se acomoden". Y es esta la perspectiva desde la que ha de enfocarse la presente litis, en cuanto la parte actora funda su impugnación de la concesión de Licencia de obras a Fincas Palafrugell, S.A, en que la misma infringe la ordenación urbanística, en concreto las determinaciones del Plan General de Palafrugell, en los siguientes puntos o extremos: 1º) Sobrepasar en planta la ocupación máxima del polígono único definido en el Plan General del Municipio; 2º) Sobrepasar, asimismo, la edificación la altura autorizada (sic) como máxima en aquel; 3º) posibilitar que el desván sea convertido en buhardillas habitables, contra lo dispuesto en el artículo 84.3 de las normas del citado Plan General; y 4º) incumplimiento de las separaciones a los viales y a los límites de parcela. CUARTO.- Dilucidar estos extremos exige unos conocimientos de carácter técnico que sólo pueden ser aportados al Tribunal por medio de la prueba pericial (art. 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De ahí la relevancia de la practicada en autos en cuanto el perito procesal, designado por insaculación, ha evacuado sus dictamen en presencia del Magistrado ponente y de las partes -actora, demandada y codemanda-, aclarando cuantos extremos le fueron requeridos por éstas, dentro de una efectiva contradicción, garantizadora no sólo de la imparcialidad de la pericia, sino también del que los litigantes han gozado de real defensión. Pues bien, el examen conforme a las reglas de la sana crítica de este dictamen pericial (art. 632 de la L.E.C.) lleva al Tribuna a la conclusión de que la Licencia concedida en su día por el Ayuntamiento de Palafrugell e impugnada en los presentes autos, contraviene las normas y previsiones del Plan General de Ordenación de dicho Municipio en los siguientes puntos: 1) altura, en cuanto la normativamente prevista como reguladora máxima (artículo 91, en relación con los artículos 100.1 y 80 y 89 del Plan) es de 9 de metros, a mensurar de la forma que determina el artículo 84.1 del instrumento de planeamiento, sin que en ningún punto de las fachadas del edificio su altura sobre el terreno natural puede sobrepasar en 1 metro la dicha altura reguladora máxima, mientras que en las fachadas Sur y Este supera los 10 metros; 2) superficie, ya que a tenor de los artículos 101.1 y 85 del P.G.O. el perímetro máximo será reglado desde los puntos de cada cuerpo de edificación, incluyendo los salientes, mientras que exceden en las superficies que en dictamen se precisan y se grafian en los anexos del mismo; y 3) las buhardillas, cuya habitabilidad sólo es permitida en el Plan en el supuesto de viviendas unifamiliares, con lo cual las proyectadas y construidas en el edificio litigioso, en cuanto plurifamiliar, contravendrían las previsiones del art. 84.3 de dicho instrumento de planeamiento urbanístico. QUINTO.-Toda licencia de obras como acto administrativo apoya su intrínseca validez en el Plan de ordenación urbana y programas de actuación urbanística -o, en su caso, en las normas complementarias y subsidiarias del planeamiento-, al cual ha de ajustarse necesariamente; sin que sea admisible que la autoridad administrativa competente al conceder aquella vaya más allá de los límites previstos en la normativa urbanística aplicable, en cuanto la misma obliga tanto a los particulares como a la Administración (art. 57.1 del T.R.L.S.); de donde es preciso concluir que la Licencia impugnada en cuanto ha permitido amparar la construcción de una edificación que ocupa espacios no permitidos por el Plan General de Ordenación de Palafrugell, tanto en lo referente a volúmenes y alturas como a la habitabilidad de las buhardillas construidas, contraviene el ordenamiento urbanístico, por lo que procede la declaración de su nulidad. SEXTO.- Al tenor por objeto la acción pública concedida por el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y ejercitada en los presente autos la observación de la normativa y del planeamiento urbanísticos, un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio de los actos de la Administración en que se autorizó el quebrantamiento de la legalidad, quedaría como "flatús voci" sino fuera seguido del restablecimiento de aquella; ya que anulada la licencia los actos materiales de edificación llevador a cabo a su amparo carecerían de la específica cobertura que aquella les otorgaba y, por tanto, en flagrante y directa contradicción con la ordenación urbanística; la cual exige al mismo tiempo su desaparición como "conditio sine qua non" de su plena efectividad. Razón por lo cual procede dar lugar a la pretensión de demolición deducida en la demanda; aunque en esta acomodación de la realidad física a la jurídica, objetivo último a conseguir, el principio de proporcionalidad ha de estar siempre presente; de donde, la demolición alcanzará sólo a aquella parte de los construido que infringe el Plan General de Ordenación de Palafrugell (artículos 53 y 54 del Reglamento de Disciplina Urbanística). SEPTIMO.- No son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento condenatorio en costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Palafrugell por escrito en elque tras hacer las alegaciones que estimó conveniente al caso, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia en su día por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia combatida y se confirme en todos sus extremos la resolución de fecha 9 de junio de 1.987, por la que se concedió la licencia de obras número 63/87 a Fincas Palafrugell; Y como parte apelada el Procurador D. Enrique Sorribes Torra en nombre y representación de D. Salvador y otros, quién suplicó a la Sala dictar sentencia que desestime la presente apelación, confirme la sentencia apelada e imponga las costas al Ayuntamiento apelante.
El día NUEVE DE OCTUBRE DE 1996, se celebró la reunión de la Sala para deliberación y votación del presente recurso de apelación.
SE ACEPTAN EN LO SUSTANCIAL LOS DE LA SENTENCIA APELADA
El acto administrativo impugnado es la denegación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por D. Salvador y otros colitigantes contra un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Palafrugell (Gerona), de fecha 9 de junio de 1.987, por el que se concedía licencia a la entidad "Fincas Palafrugell S.A." para construir un edificio situado en la Avenida del Sol. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso entablado, con base, sustancialmente, en el informe emitido por el Arquitecto D. Juan Luis designado por insaculación; según el cual, contestando a los diversos extremos que le fueron propuestos por el Ayuntamiento de Palafrugell y por los demandantes, ha dictaminado que la ubicación del edificio en la parcela, sobrepasa lo reglado en el Plan General; que su altura no se adecúa a lo regulado en el artículo 91 del mismo ya que sobrepasa los 9 metros, y que las buhardillas tampoco se ajustan a lo reglado en el artículo 84 del Plan General.
La sentencia ha sido apelada por el precitado Ayuntamiento que discrepa de la misma en alegaciones que, prácticamente, repiten sus alegaciones de la contestación a la demanda. Pero lo verdaderamente decisorio en el caso que nos ocupa es que esta Sala, ha dictado sentencia en los recursos acumulados 1651/87 y 588/88 tramitados por la Sección Tercera de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que ha desestimado los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Palafrugell, por, la entidad "Fincas de Palafrugell S.A." y por D. Gaspar y otros litigantes, en cuya sentencia de fecha 4 de octubre de 1996 ha confirmado la dictada por la Sala de instancia en la que se anulaba la licencia otorgada por el Ayuntamiento en 9 de junio de 1.987 a favor de "Fincas Palafrugell S.A." para construir el edificio de la Avenida de la Costa del Sol; así como el acuerdo impugnado que también era anulado. Las únicas diferencias entre las sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Sala de instancia -que ahora nos ocupa- y por la Sección Tercera de dicha Sala -que dio lugar a nuestra anterior sentencia-, es que el informe pericial emitido en el recurso de la Sección Segunda que ahora estudiamos, lo ha sido por otro perito, también insaculado, el Sr. Juan Luis ; en tanto que el informe emitido ante la Sección Tercera lo fue por el Arquitecto, perito insaculado D. Luis Antonio ; pero uno y otro informe han merecido idéntica valoración en aquellas sentencias; y en que la sentencia dictada por la Sección Segunda además de estimar el recurso y anular la licencia, ordena la demolición de lo construido en contravención del Plan; cuestión ésta última abordada en nuestra sentencia de fecha 4 de octubre de 1996 -que, en síntesis, estamos reproduciendo ahora- en el sentido de que el recurso de aclaración de su sentencia dictado por la Sección Tercera, prácticamente declaraba también la demolición.
Lo anteriormente expuesto y razonado propicia, necesariamente, un pronunciamiento desestimatorio de la apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Palafrugell, y, por ende, la confirmación de la sentencia apelada; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE PALAFRUGELL CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, EN FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 1.991 EN EL RECURSO NÚMERO 1656/88. SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico. LaSecretaria.
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