STS, 9 de Diciembre de 1999

PonenteJAIME ROUANET MOSCARDO
Número de Recurso468/1995
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto el presente recurso de casación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez y asistida de Letrado, contra la sentencia número 809 dictada, con fecha 17 de noviembre de 1994, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimatoria del recurso de dicho orden jurisdiccional número 4929/1992 promovido contra el acuerdo de 30 de septiembre de 1991 del AYUNTAMIENTO DE VIGO -que ha comparecido en esta alzada, como parte recurrida, bajo la representación procesal del Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y la dirección técnico jurídica del Letrado Don J.I. Fernández de Latorre Moreno-, confirmado por silencio en vía de reposición, sobre exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, en relación con el cómputo total de inversiones previstas en el contrato para la gestión integral del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la indicada fecha de 17 de noviembre de 1994, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó la sentencia número 809, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Seragua, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vigo, de 30.9.91, por el que se dispone que, en proyectos a cuya ejecución la UTE Seragua-Focsa está obligada, no se entenderá incluido el IVA a los efectos del cómputo del importe de aquellos sobre el total del comprometido en el contrato que aquélla tiene suscrito con dicho Ayuntamiento en relación con la gestión integral del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo, y contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición contra el mencionado acuerdo; sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el AYUNTAMIENTO DE VIGOrecurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 1 de diciembre de 1999, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ayuntamiento de Vigo, mediante acuerdo plenario de 7 de mayo de 1990, resolvió cambiar la forma de gestión del Servicio Público de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de la ciudad, hasta entonces llevada a cabo por la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo (EMAVISA), y optó por la fórmula concesional, aprobando ese mismo día el Pliego de Condiciones que habría de regir en el correspondiente concurso.

El objeto de la concesión incluía, según la cláusula 1.a).1 del Pliego, "la aportación de las inversiones para la construcción de las instalaciones que fueran necesarias y que, de modo orientativo, se reflejan en el Plan de Inversiones", precisando, por su parte, la cláusula 23.a) que "las obras de ampliación, renovación y/o mejora de la infraestructura del Servicio ... serán por cuenta del concesionario, quien las realizará de la forma y con los medios que considere más oportunos en cada momento en función de los Programas de Inversión aprobados de común acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesionario en cada momento".

De los costes de la prestación del Servicio y de las inversiones a realizar en las obras de infraestructura habría de resarcirse el concesionario mediante las correspondientes tarifas, respecto de las cuales el Ayuntamiento de Vigo se comprometía, en la cláusula 95.a).2 del Pliego, a que "cubran en todo momento el coste unitario del Servicio, así como las cargas financieras correspondientes en el citado momento por los Planes de Inversiones que ejecute el concesionario y por las contraídas por EMAVISA".

La cuestión objeto de controversia se contrae a dilucidar, fundamentalmente, si debe entenderse que, como propugna la entidad ahora recurrente, en el Plan de Inversiones presentado por la misma en cumplimiento de lo previsto en las Condiciones Económico Administrativas 32.a) y 24.A).1 del Pliego regulador del concurso para la gestión integral del Servicio, el importe previsto de inversiones -3.436 millones de pesetas para 1991, 4.400 millones de pesetas para 1992, 2.773 millones de pesetas para 1993 y 2.623 millones de pesetas para 1994- comprende, ya, el Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, o si, por el contrario, debe concluirse, como declara la Administración y la sentencia de instancia, que dichas cantidades han sido ofrecidas como inversión efectiva con independencia de la correspondiente repercusión por IVA a efectuar sobre el total de capital a invertir de 13.232 millones de pesetas.

La sentencia de instancia sostiene que los preceptos en que parece fundarse el primero de los citados criterios, es decir, los artículos 68 del Reglamento General de Contratación de 1975 y 88 de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre, no son de aplicación al caso si se tiene en cuenta que se está ante el ofrecimiento de un determinado volumen de inversión respecto del que la propia actual recurrente presentó en vía administrativa una 'aclaración', denominada 'justificación de la repercusión del Plan de Inversiones en el m3 facturado', en la que parecen considerarse como 'cantidades a financiar', y así como 'cantidades netas a invertir', las antes mencionadas de 3.436, 4.400, 2.773 y 2.623 millones de pesetas, con una repercusión media por m3 de 45'80 pesetas.

SEGUNDO

El presente recurso de casación, fundado en el ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción (según la versión introducida por la Ley 10/1992, de Reforma Procesal Urgente), se basa en los siguientes motivos impugnatorios:

  1. Infracción del artículo 68 del Reglamento General de Contratación de 1975, redactado según el Real Decreto 982/1987, de 5 de junio ("Se denomina presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas. El presupuesto de ejecución por contrata se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos: 1. Gastos generales de estructura que incidan sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material: a) Del 13 al 17%, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la Empresa, gastos financieros, cargas fiscales (IVA excluído), ... ; 2. El Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de reseñados en el apartado 1").

  2. Infracción del artículo 88.Uno, párrafo segundo, de la Ley del IVA, 37/1992, de 28 de diciembre ("En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al Impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del Impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluído, dentro de las mismas, el Impuesto sobreel Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido").

TERCERO

Procede, en función de los motivos casacionales y argumentos aportados por la entidad recurrente, estimar el presente recurso habida cuenta que, en contra de lo sentado por la sentencia recurrida, es evidente que:

  1. "Cantidades a financiar" y "cantidades netas a invertir" no son ni pueden ser la misma cosa cuando las inversiones hay que realizarlas en los cuatro primeros años de vida de la concesión y su recuperación, en cambio, se demora durante 25 años a razón de una repercusión de 45'80 pesetas/m3 de agua suministrada y de un volumen de agua variable a lo largo de dicho período.

    De los elementos de juício tenidos en cuenta por la sentencia de instancia se infiere -como acertadamente afirma la recurrente- la inevitable correspondencia entre la tesis de que el IVA está incluído en las cifras ofertadas y la oferta misma, correspondencia de la que depende el mantenimiento del imprescindible equilibrio financiero de la concesión -roto por la citada sentencia de instancia al obligar a deducir del coste de los Proyectos de Obras sometidos a la autorización del Ayuntamiento las cantidades correspondientes al IVA-.

    Se deduce, pues, claramente de lo en dicha sentencia razonado que sólo percibiendo el canon de 45'80 pesetas/m3 e invertiendo las cantidades ofrecidas se mantiene la equivalencia de las respectivas prestaciones de las partes contratantes. Y es obvio que, aumentando el volumen de la inversión ofrecida, tal y como resulta de la tesis municipal y de la propia sentencia recurrida, el citado equilibrio se quiebra.

    Si, por tanto, los presupuestos de los dos Proyectos objeto de la litis se ajustaban a lo establecido en los artículos 68 del Reglamento General de Contratación y, sobre todo, 88 de la Ley 37/1992 (en el que el adverbio 'siempre' implica la fijación normativa de una clara presunción legal), debieron ser aprobados tal cual, sin imponerse la deducción del IVA.

  2. Tal conclusión estimativa del recurso no puede quedar enervada por lo que en la sentencia recurrida se declara, pues si sus conclusiones jurídicas son vulneradoras de un precepto legal imperativo, o ilógicas, o absurdas, o contrarias a las reglas de la sana crítica, buen criterio y máximas de experiencia (como en este caso de autos acontece), no es factible desvirtuar lo que en una norma legal (e, incluso, reglamentaria) aparece constatado como un principio constitutivo de una clara presunción iuris tantum (sobre todo cuando la presunción del artículo 88 de la Ley 37/1992 puede ser interpretada, casi, por su rotunda dicción -"se entenderá siempre que los sujetos pasivos han incluido en sus propuestas económicas el IVA-, como iuris et de iure).

CUARTO

Procede, por tanto, estimar el presente recurso y el contencioso administrativo de instancia, con la consecuente anulación del acuerdo del Ayuntamiento recurrido de 30 de septiembre de 1991 en el extremo relativo a la deducción del IVA de los presupuestos de los Proyectos de Obras que en dicho acuerdo se aprueban, cuyo total importe como presupuestos de ejecución por contrata deberá ser computado a efectos del cumplimiento de las obligaciones de inversión previstas en la concesión del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo.

Se imponen las costas de este recurso y de la instancia conforme se prevé en el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción (según la versión de la Ley 10/1992).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, estimando y dando lugar al presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra la sentencia número 809 dictada, con fecha 17 de noviembre de 1994, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, debemos casarla y la casamos, y, en su lugar, con estimación del recurso contencioso administrativo de instancia, anulamos el acuerdo del AYUNTAMIENTO DE VIGO, en el extremo y con el alcance que se especifica en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, firme, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, y, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jaime Rouanet Moscardó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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