STS, 19 de Julio de 1999

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso6387/1993
Fecha de Resolución19 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6387/93, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de doña Francisca , contra la sentencia, de fecha 21 de abril de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1062/90, en el que se impugnaba denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en Sevilla, al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1062/90, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 21 de abril de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimándose ajustados a Derecho los acuerdos de 26 de octubre de 1989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, y de 18 de mayo de 1990 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, rechazamos las pretensiones deducidas contra la misma por D. Francisca .-Sin Costas" (sic).

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Francisca se preparó recurso de casación y así tuvo, acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de noviembre de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, con cuanto además proceda con arreglo a la Ley y Justicia.

CUARTO

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 19 de febrero de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando que se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que servían de fundamento a dicho escrito, y condena en costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de 31 de mayo de 1999, se señaló para votación y fallo el 13 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debe entenderse que al amparo del artículo 95.1.4º) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) se formula el primero de los motivos de casación por infracción del artículo 80 de dicha LJ,en relación con los artículos 36 de la Constitución (CE) y 103.3 de la Ley de Sanidad (LS), ya que, según se argumenta, estos preceptos determinan la inaplicabilidad del RD 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia en que se fundamentó el fallo de la sentencia de instancia. O, dicho en otros términos, a través de este primer motivo, la parte recurrente atribuye a dicha Sentencia infracción del ordenamiento jurídico como consecuencia de la aplicación que efectúa del Real Decreto 909/1978, en lugar de aplicar, de acuerdo con el artículo 36 CE, la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad.

El tema así planteado ha sido objeto de una reiterada doctrina de esta Sala que obliga a su rechazo. En primer lugar, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la Ley 1944 declara expresamente en los pronunciamientos de su fallo lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que "la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo". Por consiguiente, en este punto la Constitución supuso la extinción con efectos "ex nunc" (equivalentes a una simple derogación) de la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces en nuestro Derecho, pero no eliminó retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en ella. En segundo término, la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, afectó al sistema legal de limitación que la Ley 1944 introdujo, pero no lo deroga porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad, sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia -a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley- sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. Que la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación no implicó la derogación de la Base XVI de la Ley de 1944, lo confirma -junto a constante y conocida jurisprudencia de esta Sala de cita innecesaria, que así lo ha venido declarando- la disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que sí deroga expresamente la referida Base XVI. Por último, el régimen establecido por esta última Ley tampoco implicó una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Su Título VI tiene un contenido amplio y heterogéneo, como expresa la Exposición de Motivos de la propia Ley, en el que existen algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero no contiene una regulación suficiente, que de acuerdo con la STC 83/1984, ha de ser necesariamente legal del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica [art. 88.a) de la Ley 25/1990]. En consecuencia, hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dictasen las normas legislativas que, en el marco de las competencias que les corresponden según el artículo 149.1.16ª CE, desarrollasen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944 debía considerarse en vigor, aunque aquélla haya sido derogada. Por lo que, en consecuencia, las normas del RD 909/1978 que desarrollaban el sistema de limitación administrativa anterior resultaban aplicables a la solicitud de apertura formulada en su día por la recurrente, precisamente al amparo de su art. 3.1.b).

SEGUNDO

También por la misma vía procesal del artículo 95.1.4º LJ, ha de entenderse que se formula el segundo de los motivos de casación, en el que se sostiene la infracción del artículo 14 CE, en relación con el artículo 83 LJ. A estos efectos se aduce, por una parte, que la actuación del Colegios de Farmacéuticos supone una discriminación radical entre farmacéuticos instalados y los demás; y, por otra, una desviación procesal en cuanto que la organización colegial se convierte en defensora no del ejercicio profesional, sino de los intereses corporativos de los ya instalados.

Ninguno de los dos argumentos es, sin embargo, asumible por las siguientes razones:

  1. Aunque no se dice expresamente de qué igualdad se trata al argumentar sobre la discriminación que se afirma haberse producido; esto es, si se ha infringido la igualdad en la norma o en la aplicación de la norma, el RD 909/1978, parece que ha de entenderse que se trata de esta última, en cuanto se imputa a la actuación administrativa denegatoria de la autorización de apertura. Pero, en cualquier caso, no se ofrece un término comparativo válido: resulta claro que los farmacéuticos con oficina de farmacia abierta no necesitan ya de dicha autorización, aunque la necesitaron en su día y entonces cuando les fue ésta otorgada estuvieron sujetos a los mismos requisitos que, con carácter general, exige la norma para la procedencia del acto administrativo de autorización de apertura de oficinas de farmacia. O, dicho en otros términos, se trata de una norma establecida con la necesaria generalidad y con la exigencia de unosrequisitos objetivos para la apertura de oficinas de farmacias, en cuya aplicación no se indica, ni menos se prueba, que se haya actuado introduciendo excepciones que supongan quiebra del derecho a la igualdad que reconoce el invocado artículo 14 CE.

  2. La referencia a la desviación de poder no puede considerarse sino una mera alegación retórica, ya que se trata de una simple afirmación apodíctica de que se ha producido. Nada indica que la Administración corporativa, al denegar la autorización, no se haya limitado a aplicar la norma porque no se cumplían los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, como entendió el Tribunal de instancia.

TERCERO

El último de los motivos de casación es por infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, interpretado conforme a los artículos 35, 38 y 43 CE y al principio "pro apertura". Y, a estos efectos, se sostiene que el referido precepto reglamentario nada indica sobre la exigencia de que el núcleo de población esté separado del casco urbano, requisito que únicamente viene establecido por la Orden de 21 de noviembre de 1979, declarada contraria a Derecho por este Tribunal.

Es absolutamente cierta la consagración por esta Sala de los principios "pro apertura" y "pro libertate", como lo es el esfuerzo interpretativo por ella realizado para adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social en que había de ser aplicada (art. 3.1 CC). Pero la eficacia de tales principios se ha entendido a partir de la vigencia del Real Decreto 909/1978, es decir como criterios interpretativos y orientadores en la aplicación de sus requisitos, resolviendo conforme a ellos las dudas que pudieran surgir en su cumplimiento; o, dicho en otros términos, los invocados principios tienen el límite de la obligación de acatar la observancia de un sistema normativo de limitaciones que no estaba derogado (SSTS 11 de noviembre de 1995 y 12 de junio de 1996).

Y si bien es cierto que esta Sala ha admitido la existencia de núcleos urbanos de población, a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/78, es necesario para ello que se trate de un núcleo con una cierta sustantividad, teniendo en cuenta, como finalidad orientadora de la interpretación, propiciar la igualdad en el servicio de salud o, más concretamente, en la prestación del servicio farmacéutico, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso en el momento de la solicitud de la autorización. Así este Tribunal, en sus últimos pronunciamientos, no ha considerado imprescindible la existencia de un elemento-frontera u obstáculo natural o artificial delimitador del núcleo, sino que ha centrado la cuestión en la dificultad de acceso al servicio de farmacia que puede darse, en particulares condiciones, incluso en zonas integradas en el propio caso urbano. El requisito de la homogeneidad en los núcleos urbanos de población no depende de circunstancias físicas o materiales, sino del mejor servicio al interés público. En este sentido, hemos insistido en que el concepto de núcleo es esencialmente funcional, aunque resulta, no obstante, preciso que la nueva instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes de un núcleo dotado de cierta homogeneidad; circunstancia esta que en el ámbito del entramado urbano de las poblaciones suele estar representada por la presencia de singulares impedimentos o incomodidades para el tránsito que suponen un riesgo o, incluso, una incomodidad superior al que corresponde al "standar" de acceso a la prestación del servicio farmacéutico. Y es precisamente éste el requisito que no se reconoce en el presente caso, según la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia. O, dicho en otros términos, no se deniega la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia porque el propuesto sea un núcleo urbano, sino porque siéndolo no concurre ninguna circunstancia que le singularice, ni siquiera funcionalmente, con respecto al resto del entramado urbano.

CUARTO

La desestimación de los motivos de casación determina que se declare no haber lugar al recurso y que se haga expresa imposición legal de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Francisca , contra la sentencia, de fecha 21 de abril de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1062/90. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estandocelebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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