STS, 19 de Abril de 1996
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 7493/1993 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación que con el número 7493/93 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Sra Arroyo Morollón en nombre y representación de Don Simón y otros contra auto de fecha 19 de octubre de 1993 dictado en pieza separada de suspensión número 665/93 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado
El auto recurrido contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "LA SALA ACUERDA: no ha lugar a la estimación del recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Arroyo Morollón, en nombre y representación de Don Simón y otros, contra el auto de 1 de Julio de 1993, que se confirma en su totalidad. Sin costas".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Simón y otros presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia de fecha 2 de Diciembre de 1993 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando se declare haber lugar a la suspensión solicitada en los términos del Suplico correspondiente al Otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo.
Teniendo por interpuesto el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala declare la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, no haber lugar al mismo con expresa imposición de costas a los recurrentes.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día DIECISÉIS DE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
El hoy recurrente en casación articula un primer motivo por infracción del artículo 122 y 123 de la Ley de la Jurisdicción en la interpretación que de los mismos hacen los autos de 25 de Octubre y 6 de Noviembre de 1989.
Ha de resaltarse que los autos que cita el recurrente para sostener el motivo que nos ocupa no son aplicables al caso de autos, por cuanto se refieren a denegación de prórroga de 1ª clase, supuesto bien distinto al de autos y de otra parte no puede entenderse en el sentido que lo hace el recurrente, sino conforme a lo que se señala en nuestro reciente auto de fecha 4 de Abril de 1996, en el sentido de que debe procederse a la adecuada ponderación del interés público y los perjuicios que puedan derivarse para el particular en la ejecución del acto recurrido.
Lo anterior tiene su fundamento en que si la Constitución en su articulo 30, tras referir el derecho deber de los españoles en la defensa del España, dispone que la Ley regulará las obligaciones militares de los españoles, la objeción de conciencia y demás causas de exención del servicio militar obligatorio, es claro que a partir de ello se ha de admitir que la prestación del servicio militar es una exigencia de la Constitución, a cuyo cumplimiento, conforme al artículo 9 de la Constitución y al artículo 30 citado, están obligados, la Administración y los particulares, y por tanto en cualquier conflicto de intereses en la materia se ha de valorar no ya el interés de la Administración sino esa exigencia constitucional, y de otra parte, una vez desarrollada esa previsión de la Constitución, el régimen del servicio militar se ha de adecuar estrictamente a lo dispuesto en la norma, y por tanto, establecido tanto de la Constitución como en la Ley como derecho deber general con unas excepciones o causas de exención y de prórroga concretas y determinadas, es claro que la decisión sobre incorporación al servicio militar, hecha por el Órgano competente, en el tiempo previsto y para quién no ha prestado el servicio militar, ni se ha declarado objetor de conciencia, es decisión que por sí sola no se puede entender que ocasione perjuicio alguno, o al menos perjuicio jurídicamente valorable, pues se trata simplemente de cumplir un derecho deber impuesto a todos por la Constitución que ha de primar y prevalece sobre el deseo o la conveniencia del afectado, otra cosa ciertamente será que el afectado solicite una de las prórrogas o causa de exención que la Ley y la Constitución autorizan, pero entonces y para que esa petición pueda surtir efecto, no es suficiente que se invoque o se alegue, sino que es preciso, que sea una de las prórrogas o exenciones expresamente previstas en el Ordenamiento y además que se ofrezca algún dato, documento o medio probatorio que prima facie, a priori, muestre la realidad de la causa y su inclusión en los supuestos por la Ley previstos, ello tanto en base a lo dispuesto en la norma que regula la prestación, como en base a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, pues de un lado, si como se ha visto la regla general es la de la prestación en el tiempo y fecha dispuesto en la norma, si se invoca el derecho a la prórroga o a la exención es preciso probarlo conforme a las normas que sobre la prueba rigen en nuestro Ordenamiento, artículo 1524 Código Civil, pues es un derecho reconocido a una parte, como excepción al régimen dispuesto por la norma y de otro, si la regla general de la ejecución de los actos administrativos ha de ceder, conforme al artículo 123 de la Ley de la Jurisdicción, cuando la ejecución hubiese de ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, y estos perjuicios se ocasionan no por la incorporación al servicio militar sino por la incorporación en un momento determinado, es claro que para poder valorar que se ocasionarían tales perjuicios es obligado que el afectado acredite, o al menos muestre, la posibilidad de la existencia de su derecho a la prórroga o a la exención, y no es por tanto de recibo la tesis genérica de que la incorporación ocasiona perjuicios y que por ello siempre que se pida la suspensión de un acuerdo de incorporación hay que aceptar tal petición, pues ello equivale, de una parte a no cumplir la previsión legal y de otra a dejar a la propia decisión del afectado el momento de su incorporación a filas, cuando ello es misión, potestad y facultad reconocida a la Administración, sin olvidar que en ocasiones, y dado que el cumplimiento de la prestación se ha de hacer en un tiempo determinado y con una edad tope, que genera la imposibilidad de incorporación a filas, la petición de prórrogas y la suspensión de los actos denegatorios permitiría un uso no previsto en el Ordenamiento, como podría ser el de dilatar y hasta obtener la exención por el mero transcurso del tiempo, cual en ocasiones ha acontecido, todo ello sin olvidar que en el caso que nos ocupa, la prestación social sustitutoria, en cuanto instrumento de cumplimiento por el objetor de conciencia de su deber constitucional, encaminado a la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles que podrán verse perjudicados si se accediese de una manera generalizada a la suspensión de tal prestación que primordialmente, en sustitución del Servicio Militar a que vienen obligados todos los españoles, tiende a la satisfacción de intereses públicos de carácter general y social beneficiosos para la sociedad, por lo que los intereses públicos en juego en principio tienen prevalencia respecto de los particulares que puedan resultar afectados por el cumplimiento de tal deber social, en cuanto la prestación social de los objetores de conciencia constituye el cumplimiento de un deber constitucional, que equivale al servicio militar al amparo de la libertad ideológica reconocida por nuestra Constitución, por lo que cabe predicar de la misma idéntica importancia, que el deber que sustituye, y, por tanto, su carácter esencial para el interés público, tal y como señala el auto de esta Sala de 20 de Julio de 1995.Lo hasta aquí expuesto conduce necesariamente a la desestimación del primer motivo de casación articulado ya que el auto recurrido ha de entenderse en directa relación con el que motiva el recurso de súplica que resuelve y de la lectura conjunta resulta claro que el mismo es conforme a las tesis que acabamos de exponer.
En cuanto al segundo motivo articulado es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la aplicación de la doctrina del Fumus Boni Iuris como causa de suspensión del acto recurrido es necesario que concurran dos requisitos, de una parte una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y de otra una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia.
El primero de los requisitos citados exige, para poder aplicar la doctrina del Fumus Boni Iuris como elemento integrador del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, que en las actuaciones de que se trate aparezcan datos relevantes que justifiquen pueda apreciarse la referida apariencia de buen derecho sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales.
Como declaramos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 1993 (recurso de casación 1012/92), los intereses que han de ser objeto de examen y ponderación al decidir sobre la solicitud de medidas cautelares, singularmente la de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, originan una extremada casuística difícil de reducir a reglas, lo que ha derivado en la versatilidad de la jurisprudencia de este Tribunal con la posibilidad consiguiente de que tesis opuestas encuentren apoyo en diferentes resoluciones que atendieron, lógica y naturalmente, a la protección concreta del interés más digno de ella o, expresado de otra manera, decidieron según la justicia del caso concreto.
Lo cierto es que si la doctrina de la apariencia de buen derecho se ha incorporado como criterio jurisprudencial para decidir la procedencia de una concreta medida cautelar y singularmente la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, así en Auto de 31 de enero de 1994 (recurso de apelación 9809/90), sin embargo hemos declarado en este mismo auto y en el anterior de 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91) que dicha doctrina, tan difundida cuan necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al impugnarse un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la vigente Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque, el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto de pleito (Autos de 10 de Julio de 1989, 2 y 19 de noviembre de 1993 y 31 de enero de 1994.
En consecuencia no puede hablarse de que el auto recurrido implique, como afirma el recurrente, un desconocimiento de los criterios jurisprudenciales sobre la doctrina del fumus boni iuris.
El artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción establece que si no es estimase procedente ningún motivo la sentencia declarará no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.
Vistos los preceptos citados y los artículos 93 a 102 de la Ley de la Jurisdicción.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador Sra. Arroyo Morollón en representación de Simón y otros contra auto de 19 de octubre de 1993 dictado en recurso contencioso 655/93 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que confirmamos por ser ajustado a Derecho con expresa imposición de las costas de este recurso a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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