STS, 12 de Noviembre de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 2944/1993 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 2944/93 interpuesto por Dª. Francisca , representada por el Procurador D. José Granados Weil, contra el auto de 22 de abril de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Pamplona del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en la pieza de suspensión derivada del recurso contencioso administrativo 131/93, sobre apertura de farmacia; siendo partes recurridas la Comunidad Foral de Navarra y Dª. Remedios , que actúan representadas por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu.
El Procurador D. Santos-Julio Laspiur García, en nombre de Dª. Francisca por escrito de 3 de marzo de 1.993, interesó la suspensión de las resoluciones del Gobierno de Navarra que habían autorizado la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de San Adrián, y tras los trámites pertinentes la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra por auto de 27 de marzo de 1.993 denegó la petición de suspensión
Por escrito de 2 de abril de 1.993, el Procurador citado D. Santos-Julio Laspiur García, interpone recurso de súplica contra el auto citado de 27-3-93, y tras la oposición de la Comunidad Foral de Navarra, por auto de 22 de abril de 1.993, la Sala acuerda desestimar el citado recurso de súplica.
El Procurador D. Santos-Julio Laspiur García por escrito de 5 de mayo de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra los autos de 27 de marzo y 23 de abril de
1.993 y por providencia de 17 de mayo de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
El Procurador D. José Granados Weil por escrito de 19 de junio de 1.993, formaliza el recurso de casación, interesando se casen y anulen los autos recurridos y se acuerde la suspensión de la resolución impugnada en el recurso, en base a los siguientes motivos de casación: Primero.- Fundado en el apartado 4 del nº 1 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar existe infracción del artículo 122,2 de la citada Ley de la Jurisdicción, alegando el principio de apariencia de buen derecho, "fumus boni iuris", aceptado y recogido en los autos de esta Sala de 20-12-90, 17-11-91 y 17-3 y 8 de junio de 1.992, y refiriendo que esta Sala por sentencia de 21 de marzo de 1.983, denegó la apertura de farmacia en la misma localidad y a la misma peticionaria, que alegaba dice, las mismas razones e idénticas circunstancias que en la actual. Segundo.- Al amparo también del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar vulnerado el artículo 122,2 de la misma Ley, citando los autos de esta Sala, de 12 y 20 de noviembre de 1.990, que accedían a la petición de suspensión valorando los perjuicios que la ejecución le podrían ocasionar al farmacéutico establecido y la dificultad de la evaluación de tales daños; y refiriendo en fin la reforma introducida por el artículo 11 de la Ley sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que regula el silencio positivo como forma de suspensión ejecutorial de los actos administrativos.QUINTO.- Las partes recurridas por escritos de 23-11-94 y de 28-11-94, interesan la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la apertura de la farmacia autorizada, alegando en síntesis, la Comunidad Foral de Navarra, a) que es prioritario el interés público, como el auto impugnado valora adecuadamente, b) que la apariencia de buen derecho está a favor de la Administración demandada, y c) que es reiterada la doctrina de la Sala que no acuerda la suspensión de la resolución que autorizaba la apertura de farmacias, citando los autos de 14-12-93 (ar. 621) y de 18-1-94 (ar. 302), y d) el principio de unidad de doctrina que integra uno de los aspectos del derecho de igualdad al artículo 14 de la Constitución; y la otra parte recurrida, que no existe la identidad entre las circunstancias actuales y los que denegaron la anterior petición, siendo además de destacar el cambio que en la jurisprudencia dice ha habido.
Por providencia de 4-10-96, se señaló para votación y fallo el día cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, en cuya fecha tuvo lugar.
El auto que en casación se recurre denegó la petición de suspensión instada frente al acuerdo del Gobierno de Navarra que autorizaba la apertura de nueva farmacia en la localidad de San Adrián a Dª. Remedios , valorando en sus tres fundamentos lo siguiente:"PRIMERO.- Los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que la parte actora alega en relación con la futura oficina de farmacia no son de atender por cuanto: a) los que en su día se acarrearían a la nueva farmacia serán de cuenta de aquella y no de la recurrente; b) los que puedan irrogarse a la actora pueden ser evaluados a través de las ganancias de la nueva oficina. SEGUNDO.- El perjuicio para el interés general, criterio que ahora seguimos casi unánimemente en todo el Estado Español, para decretar la suspensión, no está de cara a la actora, sino en su contra, por cuanto dicho interés se halla, en principio, con una mayor atención pública en el dispensario de medicamentos, y al público en general. TERCERO.- El fumus bonis iuris alegado no puede ser tenido en cuenta, pues frente a las sentencias esgrimidas y dictadas en su día bien han podido variar hoy las circunstancias, con lo que la apariencia de tan buen derecho no surge prima facie el efecto de causar la suspensión solicitada. Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinentes aplicación".
El primer motivo de casación lo aduce la recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar vulnerado el artículo 122,2 de la citada ley, alegando la aplicación del principio de apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, en razón entre otros a que por sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1.983, esta Sala denegó una petición de apertura de farmacia para la misma localidad y para la misma peticionaria, en la que concurrían, dice, las mismas circunstancias que en la petición actual, y aunque es cierto que esta Sala ha aplicado, al menos en las ocasiones que cita, el principio de apariencia de buen derecho, y también está acreditado que esta Sala, por la sentencia que cita, denegó una petición de apertura de farmacia para la misma localidad de San Adrián, procede rechazar tal motivo de casación, y ello, de una parte, porque el propio auto recurrido, ya valora tal alegación del principio de apariencia de buen derecho, y lo deniega porque han podido variar las circunstancias actuales respecto a los tenidos en cuenta por las sentencias en que se apoya la apariencia de buen derecho, y esta Sala no puede alterar la realidad fáctica tenida en cuenta por la Sala de Instancia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, y de otra, porque ciertamente es reiterada la doctrina de esta Sala, la que declara que para las peticiones de apertura de farmacia se han de valorar las circunstancias y habitantes existentes en el momento de la petición, y cuando ello es así, obviamente no se pude apoyar de la aplicación del principio de apariencia de buen derecho, cuando se invoca una sentencia de 11 de octubre de 1.981 que valora una petición realizada en 1.976, frente a una nueva petición instada y autorizada en 1.993, pues aquella sentencia valorada en circunstancias en el año 1.976, y no se pronunciaba, ni podía hacerlo, sobre los existente en 1.993, y si la resolución impugnada ha valorado, como es obligado, las circunstancias actuales, hay que entender, como la Comunidad Foral refiere, que la apariencia de buen derecho, está de parte de la Administración, que ha resuelto de acuerdo con las circunstancias más próximas al momento de la petición, que es la que procede valorar, como reiteradamente ha declarado esta Sala.
El segundo motivo de casación, se aduce también al amparo del nº 4 del artículo 95 en relación con el 122,2 de la Ley de la Jurisdicción, citando los autos de 12 y 20 de noviembre de 1.990, que habían autorizado la suspensión de acuerdos relativos a apertura de farmacia, valorando los perjuicios que se le podían producir al farmacéutico instalado, y procede rechazar tal motivo de casación, aparte y además de porque como refieren las partes recurridas, esta Sala por autos de 14-12-93 y de 18-1-94, han autorizado la ejecución de acuerdos relativos a apertura de nuevas farmacias autorizadas, porque, el auto recurrido, para denegar la petición de suspensión, de la ejecución del acuerdo impugnado, ha valorado, como se advierte de sus fundamentos, el interés público que concreta en la mayor atención pública en la dispensario de medicamentos y al público en general, y esa incidencia del interés público, en concreto de losbeneficiarios del servicio, valorado conjuntamente con los demás derechos concurrentes, los de el titular de la farmacia instalada y los de los que se pretende instalar, ha de llevar, a mantener la tesis del auto impugnado, ya que es doctrina reiterada de esta Sala, que en los supuestos de petición de suspensión de los actos impugnados, se han de valorar, conforme a lo dispuesto en la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción y de lo dispuesto en el artículo 122, los intereses públicos y privados, dándose prioridad a los más intensamente afectados en el caso de confluencia o concurrencia, y en el caso de autos concurren, de una parte, los de la recurrente que podía obviamente disminuir sus ventas y ganancias legítimas, de otra los de la recurrida, que en ejercicio del derecho reconocido a la apertura de farmacia, puede abrir la farmacia, y con sus ventas obtener también unos beneficios legítimos, y en fin, los intereses de los beneficiarios del servicio, que al menos a priori, según el criterio del Colegio de Navarra, no tenían el servicio que las normas disponen, y que mejorarían con la nueva instalación, y ante unos y otros, ciertamente el interés más afectado, es el público, que defiende un servicio de acuerdo con lo exigido y que redunde en beneficio de los ciudadanos afectados, máxime, cuando los intereses económicos, de la recurrente y recurrida, son ambos legítimos y están afectados en igual grado de intensidad; sin olvidar, que en último extremo, la concreción de los perjuicios causados o de los que se pueden causar, ciertamente que ofrecería mejores datos para su determinación si se abre la nueva farmacia, pues entonces se podría acreditar, una cifra de ventas antes y después de la nueva apertura y tal dato no se podría obtener si no se produce la apertura de la nueva farmacia autorizada.
Una vez rechazados los dos motivos de casación aducidos, procede desestimar el recurso de casación, y con expresa condena en costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el Procurador Sr. Granados Weil en nombre de Dª. Francisca , contra el auto de 22 de abril de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en la pieza de suspensión derivada del recurso contencioso administrativo 131/93. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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