STS, 26 de Marzo de 1996

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Estimamos el recurso. Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurrida. Ordenamos la retroacción del procedimiento administrativo seguido para que se de el tramite previsto en los artículos 43-3 de la Ley del Suelo y 44-2 del Reglamento de Gestión y, seguidamente, se continué el del Decreto 2414/61. Sin costas."

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en ambos efectos, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante la representación legal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca y como parte apelada la representación procesal de Gravillera C'an Rosello, S.A.

Desarrollada la apelación por el tramite de alegaciones escritas, lo evacuo el apelante, por escrito, en el que tras manifestar las que estimo pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se revoque la apelada, con desestimación del recurso contencioso administrativo num. 587/91, y declaración de que los acuerdo impugnados son conformes a Derecho.

Continuado el mismo por el apelado, lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se confirme la apelada.

Se señaló para votación y fallo el día CATORCE DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS.

Es impugnada en la presente apelación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 4 de marzo de 1.991 que estimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo de Palma de Mallorca de 5 de octubre de 1.988 tácitamente ratificado en alzada por el Ayuntamiento de dicha localidad, que denegaba a la actora Gravillera Can Roselló, S.A. la licencia, municipal en relación a la actividad de extracción y trituración de piedra caliza en la instalación de la carretera de Puigpunyent a la altura del Kilometro 5,9.La sentencia aquí impugnada anuló el acto administrativo citado y ordenó la retroacción del procedimiento administrativo seguido para que se dé el trámite previsto en los artículos 43.3 de la Ley del Suelo y 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística y, seguidamente, se continue el del Decreto 2414/61.

Se aceptan los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia apelada que se reproducen a continuación: CUARTO.- En cuanto a la normativa urbanística que debe tenerse en cuenta para resolver la solicitud de licencia, la actora considera que debe ser la vigente al tiempo en que se dictó el Decreto de Alcaldía -2 de octubre de 1.978- por el que se ordenaba la legalización. Sin embargo, ninguno de los argumentos jurídicos que se exponen en apoyo de esta tesis puede aceptarse. La normativa aplicable será la vigente al tiempo de la resolución de la petición de licencia, siempre y cuando ésta se produzca dentro del plazo correspondiente, por cuanto, si se rebasa, deberá estarse a la vigente al tiempo de la solicitud. Por otro lado, la recurrente considera que la licencia debía otorgarse por encontrarse en caso previsto en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 2414/61. A este respecto, cabe recordar que, como ya señalaba la sentencia de la Sala de 7 de diciembre de 1.983 --y ratifica el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de apelación-- siguiendo la de 18 de febrero de 1.981 y las del tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.977, 4 y 7 de febrero de 1.978 y 13 de junio de 1.983, el respeto a los derechos adquiridos por el titular de la actividad solo afecta a las que viniesen funcionando con licencia, ya que su operatividad precisa de la completa consolidación del derecho --no de meras expectativas-- en manos de titular. Pues bien, ni entonces, ni en este caso, se ha acreditado --ni se ha intentado-- que se dispusiera de autorización municipal, porque, tal como señala la sentencia de 7 de diciembre de 1.983, la circunstancia del pago de determinadas figuras tributarias "no significa ni que la licencia este concedida, ni que por ello deba concederse, pues aquellos gravan la realización del hecho de la actividad con independencia de su legalidad o ilegalidad." QUINTO.- La solicitud del recurrente era para legalizar una actividad sujeta al Decreto 2414/61, por lo que, si se acompañaba la documentación señalada en el articulo 29 -y si no era así debió ser requerido para su aportación- la denegación por razones urbanísticas -articulo 30.-1- precisaba el respeto de estas. Con este punto de partida, debe tenerse en cuenta que, tratándose de suelo no urbanizable, con la calificación urbanística y el modo de utilización que recoge la resolución del Consejo de Gerencia, la extracción es uso condicionado al tramite previsto en el artículo 43.3 de la Ley del Suelo y 44.2 del Reglamento de Gestión, de manera que para llegar a la denegación por razones urbanísticas no puede alterarse el procedimiento específicamente señalado por las normas del Plan. Así lo solicitaba la actora en su instancia y en ese sentido fue informada por el Asesor Jurídico de la Gerencia, por lo que, si también para este trámite faltaba determinada documentación de la señalada en el artículo 44-2 del Reglamento de Gestión, lo que procedía era requerir al solicitante la subsanación del defecto observado. Por tanto, en la medida que la decisión a la que llega el Consejo Gerencia es que la solicitud ha de ser en la forma establecida en el artículo 179 de las normas del Plan --justificación documental para la declaración de utilidad social-, debió ser requerida la actora para su aportación, como lo fue -17 de octubre de 1.988- para otros aspectos, sin necesidad de cortar el trámite y remitir a una nueva solicitud. Como quiera que la retroacción del procedimiento es petición subsidiaria de la actora, en esa medida procede la estimación del recurso.

La parte apelante alega que el acto impugnado es el del Ayuntamiento que, conforme al articulo 30.1 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosa, denegó la licencia por razones de urbanismo, por lo que no procedía retrotraer el procedimiento. Por el contrario, si se hubiese impugnado algún acto dentro del procedimiento de los artículos 43.3 de la Ley del Suelo de 1.976 y 44 del Reglamento de Gestión Urbanística que hubiere impedido continuarlo, sería procedente la ordenada retroacción.

Pero el acto administrativo impugando fue la conclusión del único procedimiento incoado, según lo dispuesto en los artículos 29 y 30 del citado Reglamento de Actividades Molestas del Decreto 2414/61 de 30 de noviembre.

Frente a tales alegaciones, hemos de precisar que el artículo 86 en relación con el 85.1.2ª del texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1.976, determina que en suelo no urbanizable, podrán ser autorizadas, siguiendo el procedimiento del articulo 43.3 de dicha Ley, instalaciones de utilidad pública o interés social a emplazar en medio rural.

En el escrito de solicitud de la concesión de licencia o legalización de instalaciones, de 7 de septiembre de 1.988, se insta como preceptiva en este caso "la tramitación prevista en el articulo 85.1.2º de la Ley del Suelo a efectos de la declaración de interés social, al tratarse de instalaciones que necesariamente deben emplazarse en el medio rural".

Si ha existido, pues, por parte del solicitante la previa solicitud de formalización del expediente antesreferido sobre declaración de interés social.

En relación con el problema aquí planteado, la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de

1.991 categóricamente expresó que según se desprende del contenido de los artículos 85 y 86 de la Ley del Suelo antecitada y 44 y 45 del Reglamento de Gestión Urbanística en relación con los artículos 178 y 179 de la propia Ley del Suelo y 1 y 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística, la construcción sobre suelo no urbanizable de edificios --o instalaciones en el medio rural-- está sujeta a la obtención de dos distintos actos autorizatorios, a saber; por una parte, la Autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo, o en su caso, del M.O.P.U. u órgano de la Comunidad Autónoma a quien se hubiese transferido la competencia, a otorgar por medio del procedimiento regulado en el articulo 43.3 de la Ley del Suelo desarrollado en el articulo 44 del Reglamento de Gestión Urbanístico, a efectos de intervenir en la implantación en un suelo no destinado a recibirla de una construcción --o instalación-- que sólo en determinados supuestos puede emplazarse en él; y por otra parte, la licencia de obras del Ayuntamiento correspondiente, a conceder mediante el procedimiento ordenado en el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y el de los artículos 29 y siguientes, del Reglamento de Actividades Molestas. en el caso, de que así procediera por la naturaleza y fin de la edificación o instalación, a los efectos intervencionistas en materia edificatoria de exclusiva competencia municipal, siendo la autorización previa a la licencia y necesaria para que ésta pueda otorgarse o en su caso denegarse si así procediera, dado el carácter reglado de toda licencia.

En virtud de lo expuesto, es llano que procede desestimar el presente recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional contencioso administrativa.