STS, 14 de Septiembre de 1998
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1998:5105 |
| Número de Recurso | 7187/1992 |
| Procedimiento | APELACION |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro González-Salinas, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la sentencia núm. 457/1992, dictada, con fecha 30 de marzo de 1992, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada., en recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 256/1990, sobre denegación por silencio administrativo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en "Las Salinas", Roquetas de Mar (Almería). Ha comparecido como apelado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo anteriormente reseñado se dictó, con fecha 30 de marzo de 1992, sentencia por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Bertos García en nombre y representación de D. Rodolfo contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, adoptado en sesión de 13 de abril, por el que se denegaba a D. Rodolfo autorización para la instalación de una oficina de Farmacia en el núcleo de "Las Salinas-Distrito 1º, Sección 5ª", del término municipal de Roquetas de Mar, acuerdo que confirmó tácitamente el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, al no resolver en plazo legal el recurso de alzada, debemos confirmar y confirmamos los mencionados actos por estar ajustados al Ordenamiento jurídico, sin hacer declaración sobre costas".
Notificada dicha sentencia, por la representación procesal de D. Rodolfo se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sala, ante la que se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran personarse para hacer valer sus derechos.
Por providencia de esta Sala se tuvo por personadas a las representaciones de las partes apelante y apelada, acordándose fueran entregadas a aquélla las actuaciones para que, en el plazo de veinte días, pudiera presentar el escrito de alegaciones. Este trámite fue evacuado mediante escrito en el que se solicita sentencia por la que revocando la apelada y estimando, en consecuencia, el recurso contencioso- administrativo en que ha sido dictada, declare el derecho del apelante a abrir una nueva oficina de farmacia en Las Salinas-Distrito 1º, Sección 5ª, del término municipal de Roquetas de Mar, concediéndole, asimismo, la correspondiente autorización.
Seguidamente se confirió traslado para igual fin e idéntico plazo a la representación procesal de la parte apelada, quien, en tiempo y forma, presentó escrito solicitando sentencia desestimatoriadel recurso de apelación, confirmando la apelada y los acuerdos que esta última declaró conformes a Derecho.
Concluido el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, para cuando por turno correspondiera. Y, a tal fin, se señaló el 9 de septiembre de 1998, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
En el presente recurso de apelación se suscita como cuestión a resolver la de si procede confirmar o, por el contrario, debe revocarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, recaída, con fecha 30 de marzo de 1992, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 256/1990, que confirma los actos administrativos originariamente impugnados, denegatorios de la autorización de la apertura de nueva farmacia solicitada en el núcleo "Las Salinas-Distrito 1º, Sección 5ª", del término municipal de Roquetas de Mar (Almería).
La representación procesal del apelante, en su escrito de alegaciones, se refiere, en primer lugar, al principio "pro apertura" que inspira la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y al concepto de "núcleo" que no es de determinación discrecional, sino reglada.
En segundo término, por una parte, alude a sentencias de esta Sala que han señalado que deben contarse, para determinar el número de habitantes del núcleo a efectos de apertura de oficina de farmacia, no sólo los de derecho, incluidos en el padrón municipal, sino también los de hecho o población flotante (SSTS de 27 de octubre y 24 de noviembre de 1988). Y, de otra, concreta su crítica a la sentencia impugnada señalando que adopta una postura formalista e inflexible al rechazar la eficacia de los informes de la Alcaldía para demostrar la existencia de población de hecho y exigir para el cómputo que las personas "satisfagan sus necesidades farmacéuticas con la nueva oficina".
Reconoce la parte apelante que esta Sala se ha pronunciado ya en distintas ocasiones sobre la exclusión del cómputo de población de los trabajadores que se limitan a concurrir a centros de trabajo ubicados en el núcleo, pero aboga porque no se dé a esta doctrina un carácter axiomático y aduce los supuestos en que se han tenido en cuenta para completar el número de habitantes requeridos por la norma reglamentaria.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala invoca reiteradamente el principio "pro apertura" para resolver las dudas que pueda suscitar la interpretación y aplicación de la norma reglamentaria que regula el llamado supuesto de "farmacia de núcleo", y también lo es que el otorgamiento de la autorización requerida para la apertura es un acto de naturaleza reglada, incluido el propio concepto de núcleo. Pero, aun así, tales alegaciones no pueden constituir argumentos suficientes para acoger la impugnación formulada en el presente recurso de apelación.
El referido principio no elude la necesidad de que se cumplan las exigencias de la norma y no actúa, además, al margen del concreto problema interpretativo que se trata de resolver; en este caso, exclusivamente, si concurre o no el número de, al menos, 2.000 habitantes del que depende la procedencia de la autorización solicitada, ya que no está cuestionada la conformación física del núcleo.
La razón de decidir de la sentencia de primera instancia no es tanto que se niegue virtualidad probatoria a los informes de la Alcaldía, como que considere que, a los efectos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no pueden computarse los 500 trabajadores y la clientela diaria de 2.500 personas de las empresas ubicadas en el núcleo a que precisamente se refiere dichos informes.
Es esta la cuestión decisiva que, precisamente, el Tribunal a quo resuelve de forma acorde con una consolidada jurisprudencia de esta Sala, según la cual constituye regla general para que puedan considerarse habitantes computables, a los efectos del indicado precepto, que se trate de personas que pernocten en el territorio del núcleo, circunstancia que no se da en quienes, como los trabajadores y clientes, sólo tienen permanencia en aquél durante las horas de trabajo o de apertura al público de las empresas o establecimientos (SSTS 2 de octubre de 1990, 7 de abril y 15 de junio de 1992, 22 de diciembre de 1993, 26 de octubre de 1995, 19 de junio de 1996 18 de septiembre de 1997, entre otras muchas). La excepción la constituye el supuesto en que el núcleo contiene ya una población computable que se aproxima sensiblemente a la que la norma requiere, pues sólo entonces la doctrina de esta Sala tiene en cuenta para completar exiguas diferencias, entre otros elementos adicionales, el personal que, como el laboral, no se incluye ordinariamente en el cómputo por no pernoctar en la zona (STS de 4 de noviembre de1996).
El supuesto contemplado en el presente recurso no puede sino incluirse en la regla general descrita, si se advierte, con la sentencia recurrida, que la única población acreditada, con independencia de la transeúnte que no pernocta, es de 824 habitantes muy alejada del numero exigido por la norma reglamentaria.
Las anteriores razones justifican la desestimación del recurso, sin que se aprecien especiales motivos para una singular declaración sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , contra la sentencia núm. 457/1992, dictada, con fecha 30 de marzo de 1992, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 256/1990. Sentencia que confirmamos, sin hacer especial declaración sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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