STS, 10 de Julio de 1996
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| Número de Recurso | 10585/1990 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación nº 10.585/90, interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández- Criado Bedoya, en nombre y representación de la entidad "Dragados y Construcciones S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 22 de Marzo de 1990, y en su recurso nº 16.346, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sobre declaración de baja temeraria en contratación administrativa, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Dragados y Construcciones S.A." se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de la Sala de instancia de fecha 4 de Octubre de 1990; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala la Procuradora Sra. Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación del apelante, y también el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, como apelado.
Por providencia de esta Sala de fecha 4 de Diciembre de 1990 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, ("Dragados y Construcciones S.A.") dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso contencioso administrativo y el reconocimiento de que la parte actora tiene derecho a ser la empresa adjudicataria y si ello no fuese posible se indemnice a la demandante en 17.303.765 pesetas.
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (Administración del Estado) que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 16 de Junio de 1996, en la que se señaló para tal acto el día 3 de Julio de 1996, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 22 de Marzo de 1990, y en su recurso nº 16.346, pormedio de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de la entidad "Dragados y Construcciones S.A.", contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de fecha 6 de Noviembre de 1984 ---confirmada en reposición por la de 19 de Julio de 1985--- por la cual se consideró desproporcionada la baja de la proposición presentada por la entidad actora en el concurso subasta para la ejecución de la obra "desdoblamiento de la tubería de conducción para ampliación del abastecimiento de aguas de Pasteral a Gerona".
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, y la parte actora ha entablado contra ella el presente recurso de apelación, pues estima que su proposición no pudo ni debió ser declarada temeraria, por las razones que a continuación señalamos.
En primer lugar ---se dice--- la posibilidad de declarar temeraria la proposición existe, según el artículo 32-b) de la Ley de Contratos del Estado, sólo para los casos de adjudicación por subasta y no para los casos de concurso-subasta. Pero este argumento no puede ser aceptado. La forma de adjudicación del concurso-subasta se regulaba, aunque no con este nombre, en el artículo 34 de la Ley de Contratos del Estado, en el que se hablaba de "tramite de admisión previa". Quiere ello decir que, aparte de la especialidad de ese trámite previo, el resto del sistema de adjudicación es el mismo que en la subasta, y ello es lo que dice el artículo 112, párrafo segundo, del Reglamento de Contratación del Estado de 25 de Noviembre de 1975, cuando expone que "serán de aplicación al concurso-subasta los preceptos relativos a la subasta excepto en lo que sea exclusivamente aplicable a esta forma de adjudicación". Es, por lo tanto, aplicable el artículo 32-b) de la Ley de Contratos del Estado y 109 de su Reglamento al concurso-subasta, y, en consecuencia, también en él puede dejar de confirmarse la adjudicación provisional por baja temeraria en la proposición.
En segundo lugar, la apelante alega una serie de recomendaciones de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (la nº 1, de 20 de Marzo de 1972, y la nº 2 de 12 de Diciembre de 1973) y un informe (el nº 16, de 3 de Febrero de 1966), que son todas anteriores a la publicación del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de Noviembre, en el cual se precisó, en legítima labor reglamentaria, qué había de entenderse por bajas temerarias. A partir de ese momento las recomendaciones y los informes de la Junta Consultiva sólo eran aplicables en lo que fueran coincidentes con la norma reglamentaria, y no en lo que fueran contrarios. En definitiva: lo que hay que aplicar es el artículo 109, párrafo último, del Reglamento citado.
Tampoco hemos de aceptar el argumento de que la parte actora ha demostrado que su proposición sea de normal cumplimiento. Tal demostración no se ha hecho. Lo único que ha alegado "Dragados y Construcciones S.A." es que posee en Sagunto y Algeciras dos fábricas propias de tuberías de hormigón armado, lo que le permite su adquisición sin tener que abonar el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y sin el beneficio industrial de la fábrica. Pero ni la Administración ni este Tribunal conocen si alguna o algunas de las empresas que participaron en el concurso subasta poseen fábricas de este tipo, y, en tales condiciones, no puede darse por probada la excepción frente a la realidad de que la baja de la proposición de la entidad actora excede en diez unidades a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas, (31'79% frente a 21'04% de media).
Tampoco es eficaz la cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de Junio de 1989 sobre ofertas anormalmente bajas en los contratos públicos. Esa sentencia precisamente lo que dice es que no es admisible un criterio de exclusión matemático al no permitir a los licitadores probar que su oferta es seria y rigurosa. Pero ocurre que el artículo 109, párrafo último, del Reglamento de Contratación permite precisamente que los licitadores puedan probar la seriedad de su oferta.
Se alega que, antes de declarar la temeridad de la oferta, el artículo 32-b) de la Ley de Contratos del Estado y 109 del Reglamento General de Recaudación exigen que se pida preceptivamente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo que no se ha cumplido en el caso que nos ocupa. Tampoco este argumento puede ser aceptado. En su acuerdo de 4 de Mayo de 1983 esa Junta Consultiva declaró que son las Direcciones Generales las que, aplicando los criterios establecidos por la Junta, (y esto es lo decisivo), deben emitir tal informe. Observése que estas Direcciones Generales no aplican criterios propios, sino los criterios previamente establecidos por la Junta Consultiva, de suerte que la finalidad de la norma está sustancialmente cumplida.
Finalmente, no existe desviación de poder. La parte actora no ha ni siquiera alegado que al dictar el acto recurrido (acertada o desacertadamente, que esta es otra cuestión; aunque hemos visto queacertadamente) la Administración haya perseguido un fin distinto al de selección del mejor contratista.
No existen razones que aconsejen una condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimamos el presente recurso de apelación nº 10.585/90, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada. Y sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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