STS, 19 de Septiembre de 1997

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 797/90 promovido por la representación de Don Jaime y en el que ha sido parte demandada la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de Octubre de 1991, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por D. Jaime contra los acuerdos de 10 de marzo de 1989 y 19 de julio de 1989 de la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona y contra la resolución de 17 de abril de 1990 de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Catalunya, a que se contrae esta litis, declarándolos nulos y sin efecto alguno. Sin costas.".

Contra la referida sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 18 de septiembre de 1997, en cuya fecha ha tenido lugar.

La sentencia apelada estima el recurso interpuesto por Don Jaime contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de 10 de marzo de 1989 y de 19 de julio del mismo año, que aprueban definitivamente la revisión- adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Sitges y el Texto Refundido con las modificaciones, así como el acuerdo del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 17 de abril de 1990, que desestimó el recurso de alzada formulado contra dichos acuerdos.

La Sala declara nulos y sin efecto alguno los actos impugnados, apreciando que se han dictado incurriendo en el vicio de desviación de poder, al pretender hacer valer, en términos idénticos, una modificación del Plan Parcial de Ordenación (Primera Fase) Aiguadolc de Sitges, cuando ésta había sido declarada nula por sentencia de la entonces Audiencia Territorial de Barcelona de 8 de abril de 1987, confirmada por sentencia firme de este Tribunal Supremo el 7 de junio de 1989.

Frente a dicha resolución se alza en esta apelación la Generalidad de Cataluña, que alega que la sentencia de 8 de abril de 1987 no anuló los Acuerdos que aprobaron la modificación del Plan Parcial de Sitges a causa del contenido material de sus determinaciones, sino por motivos de legalidad formal y de procedimiento, al considerar que debía haber sido tramitada con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 50 de la Ley del Suelo (Texto Refundido de 1976), por el hecho de comportar la alteración de un espacio libre previsto en el Plan Parcial que se quería modificar, concretada en un nuevo diseño del Paseo Marítimo, que suponía una reducción del 23,9% en la superficie del citado espacio libre. Considera que la Revisión-Adaptación del Plan General se adecúa en cambio al procedimiento legalmente establecido, al no ser exigible el procedimiento del artículo 50 de la Ley del Suelo para la revisión de los planes de urbanismo, sino únicamente para su modificación. Considera, en fin, que la desviación de poder apreciada por la sentencia de primera instancia no ha resultado probada.

Las alegaciones formuladas no alcanzan a desvirtuar el criterio de la sentencia apelada, que vamos a confirmar, por lo que a continuación se razona.

Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala afirma, en el sentido defendido por la Generalidad de Cataluña, que las reglas de competencia y procedimiento establecidas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 162 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico sólo son exigibles en el caso de modificación de un Plan en sentido estricto, pero no en los de revisión de un Plan General o adaptación del mismo (entre otras muchas, sentencias de 27 de abril de 1983, 25 de enero de 1985, 22 de enero de 1991 y 8 de febrero de 1993). Cierto es, también, que la doctrina jurisprudencial pone énfasis en la amplia discrecionalidad que corresponde a la Administración urbanística en la configuración de dichos Planes Generales en ejercicio del denominado «ius» o «potestas variandi». Será de reconocer, sin embargo, que la misma doctrina destaca que la discrecionalidad no es arbitrariedad, y que la actividad de planificación se debe ejercer siempre con estricta observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución, sin que pueda admitirse que la Administración incurra en error, actúe al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y seguridad jurídicas, con desviación de poder, o con falta de motivación en la toma de sus decisiones.

En el presente caso la revisión-adaptación del Plan General impugnada se enfrentaba, como ha quedado expresado antes, a lo resuelto en las sentencias de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona de 8 de abril de 1987 y de este mismo Tribunal Supremo, de 7 de junio de 1989, que anularon la modificación del Plan Parcial de Aiguadolc en cuanto el mismo suponía una disminución de espacios libres que afectaba al Paseo Marítimo, que - según recoge la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1989 a que acabamos de hacer referencia - tenía la consideración de Zona Libre Pública del Mayor Interés y que constituía el espacio libre primordial del sistema. En tan singulares circunstancias no es, sin duda, suficiente un mero cambio de procedimiento ni la alegación de la apelante de no sentirse vinculada por las exigencias del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo al operar por la vía de una revisión-adaptación del Plan General. Las resoluciones jurisdiccionales que anulaban una modificación que la nueva revisión-adaptación proyectada venía, en definitiva, a legalizar, exigía que la Administración urbanística hubiera extremado su obligación de motivar y ofrecido una expresa y cumplida justificación de las exigencias de interés general que habían determinado la nueva revisión-adaptación del planeamiento en el sentido que aquí se discute. La inexistencia de tal justificación, siquiera sea en la forma más somera, es patente en el expediente administrativo y en la misma defensa formulada en primera instancia, en la que la Generalidad se ha limitado a una genérica invocación del «ius variandi». También es patente la insuficiencia de lo que brevemente se apunta, sin consistencia alguna, en esta apelación respecto de la vista al mar y la comunicación de la Urbanización Aiguadolc. Ello lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación consiguiente del fallo de la sentencia apelada.

No se aprecian circunstancias que determina una imposición de las costas causadas en la presente instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.

En su virtud