STS, 23 de Junio de 2014

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:1766/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. VARIACIÓN SUSTANCIAL DE LA DEMANDA. PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. CARGA DE LA PRUEBA. La apreciación de una causa de indefensión impide entrar en el fondo de la cuestión, y aunque la sentencia ha llevado a cabo una modificación de los hechos declarados probados y una serie de consideraciones sobre la tutela del derecho de libertad sindical, es lo cierto que en el Fallo se declara la nulidad de lo actuado a fin de que el Juzgado de lo Social conozca de los nuevos hechos y la nueva acción ejercitada. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de CIMENTACIONES ABANDO, S.A., contra de la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 526/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos núm. 498/2012, seguidos a instancias de D. Samuel frente a CIMENTACIONES ABANDO S.A. y FOGASA sobre DESPIDO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda deducida por D. Epifanio contra FOGASA y CIMENTACIONES ABANDO S.A., debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 30/04/12.".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:" 1º.) El actor Don Samuel , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada CIMENTACIONES ABANDO, S.A., con la categoría profesional de ayudante, antigüedad desde el 10/07/01 y salario bruto mensual de 1.858,13 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. 2º.) El actor figuró como candidato en las listas presentadas a elecciones en la empresa por el sindicato ELA en fecha 5/11/10. 3º.) El importe neto de la cifra de negocios de la empresa -sin incluir respecto a 2011 los datos de la UTE BENTAZARRA (en la que estaba integrada la empresa demandada para la realización de determinadas obras)- asciende a 28.013.006,80 euros en 2009; 19.780.562,60 euros en 2010 y 14.429.430,56 euros en 2011. El importe de los gastos de personal -sin incluir respecto a 2011 los datos de la UTE BENTAZARRA fue de 7.609.158,55 euros en 2009; 6.821.574,34 euros en 2010; y 8.177.448,81 euros en 2011. El resultado del ejercicio -sin incluir respecto a 2011 los datos de la UTE BENTAZARRA- fue positivo de 2.506.785,28 euros en 2009; positivo de 251.574,07 en 2010 y negativo de 983.441,48 euros en 2011. Para el caso de integrarse los datos de UTE BENTAZARRA respecto al ejercicio 2011, el importe neto de la cifra de negocios sería de 21.328.060,24 euros; los gastos de personal 6.559.847,53 euros y el resultado el expresado de pérdidas de 983.441,48 euros. Asimismo, la facturación de la empresa durante el primer trimestre de 2012 ascendió a 3.394.396 euros. 4º.) La empresa notificó al trabajador carta extintiva fechada el 13/04/12 y con efectos al 30/04/12 del siguiente tenor literal: "Por medio de la presente se le comunica la decisión adoptada por esta empresa de dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con la misma, procediendo a su extinción con fecha de efectos 30 de abril de 2012, dada la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas y productivas, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52.c ) y 51 del Estatuto de los Trabajadores . Las razones que justifican tan grave medida son las que se indican a continuación. Como ya es de su conocimiento, debido a la crisis, la Compañía, dedicada a la cimentación especial con maquinaria propia, ha venido experimentando una disminución continuada en su nivel de ingresos por un descenso persistente en el volumen de ventas y actividad productiva que se ha mantenido constante desde el ejercicio 2009 hasta la actualidad, tal y como se puede observar en el cuadro adjunto: Cifra de ventas: 2008 ................................ 33.454.370. 2009 ................................ 28.013.010. 2010 ................................ 19.780.563. 2011 (provisionales)........ 14.429.43. %2011 respecto a 2010 : -27%. % acumulado desde 2008: -57%. Cartera de pedidos al final del ejercicio: 2008 ................................ 24.908.600. 2009 ................................ 14.203.530. 2010 ................................ 7.414.400. 2011(provisionales) ........ 7.452.675. %2011 respecto a 2010: -1%. % acumulado desde 2008: -70%. Resultado explotación(*): 2008 ................................ 2.419.629,36. 2009 ................................ 3.166.988,51.2010 ................................ 916.696,14. 2011(provisionales) ........ -727.713,00. %2011 respecto a 2010 : -179%. % acumulado desde 2008: -130%

(*) Todos los datos resultan de las cuentas anuales debidamente auditadas, a salvo de las correspondientes al ejercicio 2011, que aún no están formuladas ni, en consecuencia, auditadas.

(*) Las cifras del resultado incluyen el resultado de las UTEs en las que participa Cimentaciones Abando, aunque pueden considerarse ajenos a la propia explotación, por cuanto que mejoran el resultado de explotación. Tal y como se refleja en el cuadro anterior, respecto al ejercicio 2010, la caída de los ingresos en 2011 (cifra de ventas) ha sido de un 27%, acumulándose un descenso del 57% respecto del año 2008. Evidentemente esta caída de la cifra de ventas es la causa principal de la caída drástica del resultado de explotación, que se ha visto reducido en un 179% en 2011 respecto del ejercicio anterior y que acumula una caída del 130% respecto del mismo dato de 2008. La disminución persistente de las ventas es el resultado evidente de un descenso continuado y acusado en el número de pedidos, que a finales del año 2011 se reflejaba en un porcentaje de descenso del 1% respecto del ejercicio anterior, lo cual evidencia que para el ejercicio 2012 no se prevén mejoras en las cifras de ventas sino todo lo contrario. La principal razón de esta bajada de los ingresos por ventas reside fundamentalmente en el parón inmobiliario que se ha producido desde el ejercicio 2008 y que afecta de lleno a lo que es el objeto principal de la actividad de CIMENTACIONES ABANDO, cual es la ejecución de obras para promotores privados de viviendas. Asimismo, los buenos resultados de 2008 y 2009 se debieron a la ejecución de unas obras de importe muy elevado y cuya contratación puede considerarse excepcional y que fueron la Torre Iberdrola y Repsol-YPF-Pilotaje. Fueron precisamente estas obras así como la integración de los resultados de varias UTEs en las que participaba la Compañía, las que han permitido mantener durante el periodo 2008 a 2010 la plantilla con pocas variaciones. De hecho, si descontamos los ingresos reportados por dichas dos obras excepcionales, y nos limitamos a los resultados obtenidos por la actividad ordinaria de la compañía, se puede apreciar con más crudeza el grave descenso del resultado de explotación, que ha descendido progresivamente en los siguientes porcentajes: del 2008 al 2009 en un -13%, del 2009 al 2010 en un -59% y del 2010 al 2011 en un -210%, habiéndose generado en el último ejercicio (2011) unos resultado de la explotación negativos. Por esto último, en el cuadro que le adjuntamos al final de esta carta, con el fin de tener una visión más realista del descenso de la actividad productiva propia de la empresa, aparece ajustado el resultado de explotación de la compañía con los márgenes aportados por estas dos obras, además de los resultados por integración de UTES, que se pueden considerar resultados de carácter "más financiero", que de la propia actividad. No obstante, todo este tipo de obras de gran envergadura se han visto paralizadas, tanto en el ámbito público y, en mayor medida, en el privado, por la paralización en las inversiones que trae causa, a su vez, de la falta de financiación necesaria. Tratando de paliar los efectos de la pérdida de obra privada, y con el fin de mantener el mayor número de puestos de trabajo, la compañía en los últimos años se ha presentado a licitaciones y ha ejecutado obra pública, lo que nos ha permitido mantener cierto nivel de producción. Sin embargo, durante el segundo semestre del año 2010 y todo el ejercicio 2011, se ha confirmado la congelación y/o reducción del gasto público, paralizando la administración buena parte de las inversiones previstas y, por lo tanto, anulando esta vía de obtención de actividad y producción. Son muchos los estudios que establecen que la recuperación en el sector de la construcción no comenzará hasta el año 2013, siendo así que en España, que ha tenido una de las burbujas inmobiliarias más pronunciadas de Europa (1), la recuperación tardaría más en llegar que en el resto de Europa. si los pronósticos que realizan los estudios se cumplen y durante 2012 continúa la recesión en el sector de la construcción (debido fundamentalmente al nuevo enfriamiento de la economía europea), habrán sido cinco años recesivos consecutivos (2008-2012) en los que se ha acumulado un descenso de aproximadamente un 17% (2), por lo que el nivel de producción en 2014 apenas llegaría al registrado a principios de la década de los 2000. Las previsiones auguran una ajada del 9% en el sector de la construcción en España para el 2012 y la estabilización que se prevé para 2013 sería aún muy frágil puesto que todavía estaría sustentada por un mercado en el que coexistirían algunos segmentos de edificación en donde ya se habría sufrido la fase más extrema del reajuste con otros de ingeniería civil en los que la crisis tiende a alargarse. En términos de actividad constructora que es la que incidiría directamente en la actividad de CIMENTACIONES ABANDO, la perspectiva en 2012 es el estancamiento (-0,1%). Respecto de la ingeniería civil, otra de las actividades que inciden en el negocio de CIMENTACIONES ABANDO, tal y como se ha expuesto, el ejercicio 2011 ha sido un ejercicio muy destructivo (-35%) como consecuencia de la contundente reducción de la inversión pública en infraestructuras. Para el año 2012 el panorama no mejora en absoluto (-24%) ya que, además de la fuerte disminución de obras promovidas por la administración central, en el 2012 se registrarán retrocesos parecidos o tal vez mayores por parte de las administraciones autonómicas. Para el horizonte 2013-2014, la caída se podía volver menos extrema (-4% anual), si bien no se puede descartar que la crisis de la deuda europea lleve al gobierno a una parada (literal) de la inversión en infraestructuras. Otra de las circunstancias que también incide en la bajada del volumen de negocio es el riesgo generalizado en el sector, habiendo la compañía adoptado la decisión de contratar una póliza de insolvencias, que implica el estudio previo de cada operación y ser más selectivos que antes a la hora de contratar, a fin de garantizar el cobro final de las facturas. Todo lo anterior ha hecho que la empresa haya disminuido su cifra de negocios en un 57% si tomamos de base el año 2008 y lo comparamos con nuestra previsión para el año 2012. Calculada esta última de manera ciertamente optimista, al considerar que la cifra de negocios únicamente disminuirá respecto al 2011 en un 3%. Insistimos en la prudencia al tomar esta cifra, pues las noticias surgidas en los últimos días apuntan a una caída mayor en el sector. La caída de la actividad incide directamente sobre la mano de obra, ya que la acusada reducción del volumen de obra contratada durante el ejercicio 2010 y 2011 implica una menor necesidad de mano de obra. La compañía con carácter progresivo y de manera no traumática ha reducido su plantilla un 10% en el año 2011 respecto del ejercicio anterior. Sin embargo, tal cifra sigue siendo sensiblemente inferior a la reducción del volumen de ventas (- 17%) y si tomamos como referencia los datos del año 2008, el desfase es aún mayor (25% de reducción de plantilla frente a un 57% de disminución de la cifra de ventas). La comparativa también es similar si atendemos a la cifra de coste de personal. En este caso, el coste de personal se ha visto reducido en un 7% en 2011 respecto de 2010, siendo la reducción acumulada de un 22% respecto de 2008, cifra aún muy lejana del 57% de reducción en la cifra de ventas en el mismo periodo. En esta situación, el ratio de coste de personal sobre ventas se ha visto incrementado progresivamente, representando ya un 43% sobre la cifra de ventas, 19 puntos porcentuales más que en el ejercicio 2008. Cifra de ventas: 2008 ................................ 33.454.372,63. 2009 ................................ 28.013.006,80. 2010 ................................ 19.780.562,60. 2011 (provisionales)........ 14.429.430. %2011 respecto a 2010 : -27%. % acumulado desde 2008: -57%. Plantilla anual: 2008 ................................ 187. 2009 ................................ 17. 2010 ................................ 155. 2011(provisionales) ........ 140. %2011 respecto a 2010 : -10%. % acumulado desde 2008: - 25%. Coste de personal: 2008 ................................ 8.099.675,78. 2009 ................................ 7.330.626,85. 2010 ................................ 6.793.621,10. 2011(provisionales) ........ 6.199.951,00. %2011 respecto a 2010 : -9%. % acumulado desde 2008: -23%. Ratio coste de personal sobre ventas: 2008 ................................ 24%. 2009 ................................ 26%. 2010 ................................ 34%. 2011(provisionales) ........ 35%. %2011 respecto a 2010 : 9 punto% % acumulado desde 2008: 19 punto%. A pesar de estos resultados tan negativos, nuestro objetivo es mantener los máximos puestos de trabajo posibles, para lo cual es imprescindible obtener un "resultado de explotación" positivo de nuestra actividad empresarial, Y, para ello, estamos en la obligación de ajustar todos los recursos y, entre ellos, están los correspondientes a los costes de personal, ya que la estructura actual de gastos de personal resulta insostenible de acuerdo a las referidas circunstancias del mercado y volumen actual de negocio de la empresa. Por ello, la compañía ha iniciado una política de recorte en los gastos generales, de aprovisionamientos con acuerdos mejorados con proveedores, pero también se verá en la obligación de seguir ajustando la plantilla de manera paulatina y no de forma general, siempre que la situación no empeore gravemente. A este respecto, cada puesto amortizado supone reducir un coste estimado en 45.000,00 euros (coste medio en el que se incluyen todos los gastos aparejados al puesto de trabajo). Despedir a un trabajador siempre es una decisión empresarial difícil y dolorosa, aunque en este caso resulta necesaria, pues hay que tener en cuenta que mientras la Cifra de Ventas ha ido cayendo una media del 24% la plantilla (afecta excluivamente a producción) sólo se ha ido ajustando en un máximo del 11%. Dicho de otro modo, mientras la cifra de ventas (desde el año 2008) ha caído un 57%, la disminución de la plantilla media no ha sido proporcional, recortándose únicamente en un 36%. Dicha caída de la actividad incide directamente sobre la mano de obra, ya que se ha reducido sustancialmente el volumen de obra contratada durante los ejercicios 2010, 2011 y para este ejercicio 2012, y por lo tanto, también la necesidad de mano de obra. Antes de adoptar medidas de recorte, la compañía ha venido recolocando a los trabajadores de las secciones con menos volumen de trabajo en otros con más producción y es su intención seguir con esta política de reubicación de los trabajadores en las secciones donde haya disponibilidad en la medida que ello sea posible. Sin embargo, el mantenimiento del escaso nivel de producción actual, en general de todas las secciones, y las pocas previsiones de mejora, hacen inevitable adoptar en este momento una medida de amortización de puestos de trabajo, siendo el suyo uno de ellos. Ello, con la finalidad de adecuar la plantilla al nuevo nivel de actividad y de ocupación, y garantizar así la viabilidad futura del proyecto empresarial y del resto de puestos de trabajo. Finalmente, puntualizar que durante estos últimos años la compañía ha hecho todo el esfuerzo posible en retrasar la adopción de medidas de mayor ajuste, por dos motivos principalmente: 1.- Por un lado, por la filosofía y funcionamiento de la empresa, que se caracteriza por no realizar cambios traumáticos que supongan una descapitalización de nuestro valor añadido, dado que estamos en un subsector de maquinaria especial. 2.- Y, por otro lado, por la ejecución de las antes mencionadas obras excepcionales, que por su volumen y especialidad han permitido mantener un determinado nivel de "subactividad", y retrasar así estas medidas de recorte. En esta situación, la Compañía ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores se pone a su disposición en este acto la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (13.311,91.- EUROS) que, salvo error u omisión, se corresponde con la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 13 mensualidades. Esta cantidad se le abona mediante cheque nominativo por tal importe y que se encuentra en el domicilio social de la empresa a su disposición Asimismo, se pone en su conocimiento que a la fecha de efectos del despido se pondrán a su disposición las cantidades correspondientes a liquidación, saldo y finiquito, que incluirán el salario correspondiente al periodo de preaviso incumplido ( artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores modificado por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medias urgentes para la reforma del mercado de trabajo), así como la documentación necesaria para que pueda solicitar la prestación por desempleo. Se pone en su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , se ha hecho entrega de una copia de la presente comunicación a los representantes legales de los trabajadores. Sin otro particular y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente comunicación a los solos efectos de notificación y acreditación de entrega de las cantidades, le saluda atentamente". 5º.) El Presidente del Comité de empresa recibió una copia de la carta reproducida. 6º.) La indemnización expresada en la comunicación extintiva fue abonada al trabajador. 7º.) La empresa ocupa a menos de 250 trabajadores. 8.-) El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. 9º.) El 12/06/12 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con resultado de terminado si avenencia, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 22/05/12.".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Samuel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de 24-10-12 , procedimiento 498/12, por don Josu Simal Martín, letrado que actúa en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA y de su afiliado don Samuel , y previa declaración de nulidad del juicio practicado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de referencia para que se practique nuevo juicio en el que se admita el análisis de la petición de nulidad del despido por causa de violación del derecho fundamental a la libertad sindical, previa convocatoria del Ministerio Fiscal, y todo ello sin pronunciamiento sobre costas."

CUARTO

Por la representación de CIMENTACIONES ABANDO, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 22 de diciembre de 2006 en el Recurso nº 4189/2006 , y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de abril de 2013, en el recurso nº 527/2013 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante recibió el 13-4-2012 carta de despido por causas objetivas, con efectos del 30-4-2012 habiendo percibido las cantidades correspondientes. Formulada demanda por despido, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda y rechazó la ampliación de la demanda durante el Juicio oral respecto de la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por E.L.A. el 5-11-2010 a las elecciones en la empresa. En Suplicación se estimó el recurso interpuesto por el Sindicato E.L.A. y su afiliado el actor D. Samuel , declarando, tras haber admitido la modificación de los hechos probados, la nulidad del juicio para que se admita el análisis de la petición de nulidad del despido. Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina mediante dos motivos, al amparo del los apartados c ) y e) del artículo 207 de la L.J .S.

SEGUNDO

Para el primero de los motivos, cuya finalidad es la de combatir el pronunciamiento que admite la validez de la ampliación de la demanda en el acto del juicio, aportando datos sobre hechos que no conciernen directamente al hecho del despido y circunstancias de la actora y su relación laboral sino a los despidos de otros trabajadores al objeto de configurar su pretensión de discriminación debida a la afiliación sindical, añadiendo a la petición de improcedencia la de nulidad por vulneración de la libertad sindical, y dirigiéndola frente al Ministerio Fiscal, la recurrente ofrece la sentencia dictada el 22-12-2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de un procedimiento en el que interpuesta demanda por despido el 25-1- 2005, se presentó escrito de ampliación sobre vulneración de la garantía de indemnidad el 26-4-2005 y el 1-8-2005. Celebrado el juicio en fecha posterior, que no consta, la sentencia del Juzgado de lo Social estimó la excepción de variación sustancial de la demanda y rechazó entrar a conocer de la nueva pretensión. En Suplicación la parte actora solicitó la declaración de nulidad de lo actuado a fin de que se entrara a conocer de los nuevos hechos y la nueva acción ejercitada a través de los escritos de 26-4- y 1-8 de 2005. La sentencia de comparación niega lo pedido por entender que efectivamente se ha producido una modificación sustancial. La sentencia de contraste desestimó el recurso de la trabajadora en el que se pretendía la nulidad de lo actuado, disconforme con la estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda. La sentencia, con cita del artículo 80.1.c) de la L.P.L . considera que ha existido variación sustancial por cuanto en el escrito de ampliación se introdujo un elemento esencial, la vinculación de la decisión empresarial del cese a una actuación del Comité de Empresa que se desarrolló a solicitud de la parte actora.

Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción pues en ambos casos se ha efectuado una ampliación de la demanda para dar cabida a una pretensión sobre vulneración de un derecho fundamental con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente y se trata de decidir si ello supone una variación sustancial de la demanda, que en caso de ser calificada como tal conllevaría la nulidad de la sentencia por no haber resuelto acerca del contenido de dicha acción.

Existen diferencias referidas a la normativa vigente, artículo 80.1c) de la L.P.L . en la sentencia de contraste y artículo 80.1 c) de la L.J .S. en la recurrida pero no cabe establecer entre la redacción de ambos preceptos tales diferencias que les hagan incompatibles, así en la anterior redacción, el texto prohibía alegar hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa y en el actual se añade los aducidos en la mediación, lo que no es el caso que nos ocupa y en ambas redacciones con la excepción de hechos nuevos, y en la hoy vigente "que no hubieran podido conocerse con anterioridad", circunstancias cuya concurrencia no consta en la recurrida ni en la de contraste. Tampoco puede considerarse la ausencia de contradicción, como no sea a fortiori, por el hecho de que en la recurrida la modificación de los hechos tuvo lugar en el acto de la vista, celebrada el 23-10-2012, en tanto que en la sentencia de contraste tuvo lugar días antes de su celebración.

TERCERO

La recurrente alega la infracción de los artículos 80.1.c ) y 85.1 de la L.J .S. con cita añadida del artículo 179.3 también de la L.J .S.

El artículo 80.1.c) exige de una parte que en la demanda conste la enumeración clara y precisa de los hechos y a su vez prohíbe la alegación, se entiende que en el acto del juicio, de hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación salvo hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

La sentencia recurrida ha dado entrada en el relato histórico a la modificación consistente en un nuevo ordinal del tenor literal siguiente: "Que la empresa demandada ha procedido al despido en fechas próximas a la del despido del actor y alegando los mismos motivos a los siguientes trabajadores: don Eduardo ; don Humberto ; doña Enma ; los que fueron integrantes de la candidatura ELA para las elecciones de representantes de los trabajadores en el año 2010 de la empresa señores don Porfirio , don Carlos Ramón , y don Anibal ; y los del Sindicato Comisiones Obreras en iguales circunstancias don Doroteo y don Imanol ".

De la redacción dada "en fechas próximas" no se colige que su conocimiento haya sido tan novedoso como para no poder incluirlo en una ampliación de la demanda trasladada a una nueva propuesta de conciliación y a su vez a un nuevo escrito con tal fin añadiendo la nueva pretensión. Debe tenerse en cuenta el transcurso de las fechas que van desde un despido notificado el 13- 4-2012, una propuesta de conciliación efectuada el 22-52012, acto sin avenencia el 12-6-2012, demanda fechada el 14-6-2012 y celebración del Juicio el 23 de octubre de 2012 según reza el disco de su grabación. La secuencia histórica nos sitúa entre un 13-4-2012 y un 23-10-2012, durante la que se pudo llevar a cabo una ampliación sin alegaciones sorpresivas, a lo que se añade otro dato, la escasa precisión llevada a la modificación del relato de hechos probados que hubiera permitido en el caso de tratarse de una novedad de última hora desconocida para el actor aceptar el supuesto excepcional. De lo alegado nada se desprende que permita considerar la existencia de una excepción a la norma general contemplada en el artículo 80.1.c) de la L.J .S.

Tampoco cabe dudar del carácter sustancial de los hechos ya que sirven de soporte para añadir a una calificación de improcedencia la de nulidad, debiendo acomodarse la acción de defensa de un derecho fundamental, cuando la lesión se supone producida a través de un despido, al cauce procesal de esta acción, tal como prescribe el artículo 178.2 de la L.J .S.. A su vez la apreciación de una causa de indefensión impide entrar en el fondo de la cuestión, y aunque la sentencia ha llevado a cabo una modificación de los hechos declarados probados y una serie de consideraciones sobre la tutela del derecho de libertad sindical, es lo cierto que en el Fallo se declara la nulidad de lo actuado a fin de que el Juzgado de lo Social conozca de los nuevos hechos y la nueva acción ejercitada.

Por lo expuesto, el motivo deberá ser estimado, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, dejando sin efecto la declaración de nulidad acordada en Suplicación, adquiriendo así firmeza la resolución del Juzgado de lo Social que apreciando la modificación sustancial de la demanda se pronunció tan solo acerca del contenido de la misma.

CUARTO

El recurso contiene un segundo motivo sobre distribución de la carga de la prueba en los casos en los que se alega discriminación o vulneración de derechos fundamentales, contenidos en el artículo 96 y 181.2 de la L.J .S. Instrumenta la demandada este motivo aportando como sentencia de contraste la dictada el 16-4-2013 del T.S.J. del País Vasco, con nº de Recurso de suplicación 527/2013 .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la acción sobre despido objetivo dirigida por otro trabajador frente a la misma empresa y con intervención el Ministerio Fiscal, siendo la fecha de notificación y efectos del despido el 23-4-2012 y 7-5- 2012 respectivamente, es decir idénticos a los del actor. En dicho litigio se dirimió la acción por despido unida a la de vulneración del derecho fundamental al haber sido el demandante, cuyos apellidos coinciden con los del actor en la recurrida, candidato de E.L.A. el 5-11-2010. La sentencia confirma la dictada por el Juzgado de lo Social, desestimatoria de la demanda, que declaró la procedencia del despido por razones objetivas confirmando la ausencia de vulneración de un derecho fundamental.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental, la sentencia considera insuficiente la actividad alegatoria de indicios debido a que partiendo del número de candidatos a las elecciones en 2010 y su afiliación así como el número de despidos objetivos realizados y a quienes afectan, el intento de señalar un nexo causal entre los despidos y la pertenencia a una candidatura resulta sumamente endeble y falto de precisión y concreción necesaria y exigible al faltar una conexión temporal razonable, tal insuficiencia determina que no haya desplazamiento de la carga de la prueba. La resolución descrita muestra un pronunciamiento acerca del fondo lo que no es objeto de la recurrida pese a lo contradictorio de aceptar una modificación fáctica y efectuar una valoración de las circunstancias para en definitiva devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que se pronuncie sobre la posible vulneración del derecho fundamental, lo que deja imprejuzgada la cuestión al contrario de lo que sucede en la referencial que aborda y resuelve sobre el despido y la posible lesión del derecho fundamental. Las diferencias impiden apreciar el requisito de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

Lo razonado habría conducido a la desestimación del motivo al haber sido necesario entrar a conocer del mismo, pero dada la trascendencia del anterior, decisiva para resolver el recurso, resultaba innecesario en todo caso entrar en el segundo pues la cuestión procesal debatida que determina dejar sin efecto la declaración de nulidad y consiguiente retroacción de las actuaciones veda el conocimiento de otras cuestiones que habría sido imperativo de no mediar dicha decisión previa.

La estimación del primer motivo, al declarar que existió variación sustancial de la demanda, determina que debamos casar y anular la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que resolviendo el debate de suplicación se desestime el de igual clase, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de CIMENTACIONES ABANDO, S.A., contra de la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 526/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos núm. 498/2012, seguidos a instancias de D. Samuel frente a CIMENTACIONES ABANDO S.A. y FOGASA sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en Suplicación desestimamos el recurso de esa naturaleza. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.