STS, 3 de Julio de 2014

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sede Granada) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el de 15 de abril de 2013 en el recurso número 2591/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Oliveras Crespo, en nombre y representación de Doña Fátima . Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado

.

La sentencia expone su razón de decidir en su Fundamento de Derecho Segundo, que es del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Considera el actor que en el apartado "Formación", no se le han valorado conforme a la Base Tercera 3.2.c) de la Convocatoria el "Curso de Técnico de Evaluación y Prevención de Riesgos Laborales" (8,50 puntos) cuando tiene relación directa con el temario de acceso al Cuerpo convocado. Dicha Base dispone: "Se valorarán, hasta un máximo de 21 puntos, los cursos directamente relacionados con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la presente convocatoria, como sigue: - Para cursos organizados, impartidos u homologados por el Ministerio para las Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Consejerías competentes en materia de Administración Pública, Organizaciones Sindicales en el marco del Acuerdo de Formación Continua, Organismos de la Administración Local, Servicios Públicos de Empleo y cualquier Administración Pública no contemplada anteriormente, así como por Universidades y Colegios Profesionales, por cada 20 horas lectivas, 0,50 puntos. - Para cursos organizados o impartidos por centros privados, por cada 20 horas lectivas, 0,15 puntos. En todos los casos sólo se valorarán por una sola vez los cursos relativos a una misma materia, aunque se repita su participación. Los cursos de formación y perfeccionamiento se justificarán mediante la aportación de fotocopia del título o certificado del curso donde conste la entidad que lo imparte, la materia y el número de horas lectivas".

La Comisión, de acuerdo con el informe emitido, ha adoptado como criterio general para valorar los méritos de cada uno de los aspirantes, y en relación con los cursos de formación, que "unas nociones básicas de Prevención de Riesgos Laborales podría entenderse, de manera muy general, como relacionado con el temario y por tanto así se ha valorado cuando de la denominación del curso se desprende el carácter de básico o cuando el número de horas no supera las 50".

La base sexta 10ª, permite a la Comisión resolver las dudas que surgieran en la aplicación de las bases, y sin que los criterios adoptados en este caso sean arbitrarios ni se desvíen de esta finalidad, y en concreto, el la [sic] documentación del Curso de Evaluación y Prevención de Riesgos Laborales aportada junto con la solicitud y hoja de autobaremación no recoge su contenido y materias, adoptando la Comisión esta decisión antes de la baremación de los méritos, quedando descartado todo abismo de arbitrariedad, Por otra parte, la aportada con posterioridad sería extemporánea para acreditar un mérito que además modifica las horas certificadas en la inicial documentación, lo cual es contrario a las bases.

Efectivamente las bases de la convocatoria aceptan que "La Comisión de selección resolver [sic] todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de estas bases. No obstante lo anterior, con objeto de garantizar la necesaria coordinación en la resolución de las dudas que puedan surgir en la interpretación de las bases de las diferentes convocatorias, por la Comisión de selección se solicitar, [sic] con carácter previo, informe a la Dirección General de la Función Pública", estando dentro de esta facultad la posibilidad de fijar previamente los criterios generales para la interpretación de las bases en casos de duda.

Como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en numerosas sentencias, y debiéndose realizar el enjuiciamiento dentro de los límites de los motivos en que se fundamente el recurso, ( artículo 33.1 LJCA ), y, habida cuenta de los que se articulan en la demanda, se ha de realizar una primera determinación: Cuando la actuación administrativa se incardina en el seno de los conceptos jurídicos indeterminados, (en este caso, Cuerpos homólogos; similitud o equivalencia con el Cuerpo convocado; relación directa de los cursos con el Temario), ha de ser adoptada una sola solución y, esta, debe acomodarse a los parámetros preestablecidos genéricamente de forma imprecisa por la norma, de modo que cabe diferenciar en ese acomodo unos extremos que con toda claridad se integran en el supuesto, otros que no y, por último, otro grupo en el que reina la duda, la incertidumbre, de manera que será en este donde, si se trata de conocimientos técnicos, tenga cabida la denominada discrecionalidad técnica. ( Sentencia de 23-11-2009 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso 101/2008 ). Se trata, en definitiva, de la aplicación de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos que permitan decidir sobre la procedencia del cómputo del mérito alegado en el apartado de que tratamos, lo que supone un control de equivalencia que, como declara la Sentencia de 4-1-2006 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso 1187/2000 , entraña un juicio de discrecionalidad técnica que escapa a los conocimientos propios de los órganos administrativos ordinarios o jurisdiccionales y, por esta razón, se habrá de estar al informe que al respecto se emita por el Órgano técnico competente, (en este caso la Comisión de Selección y la Dirección General de la Función Pública), al tratarse de un órgano caracterizado por la cualificación y la imparcialidad de sus componentes, debiendo otorgarse un singular valor a sus dictámenes mientras no se haya demostrado, como aquí sucede, su inequívoco error, pues, los informes técnicos que la Administración puede recabar para el ejercicio de la potestad discrecional, (esto es, para solventar el llamado "halo o zona de incertidumbre"), gozan de presunción iuris tantum de veracidad, situación esta reconocida jurisprudencialmente y que conlleva que queden reducidas las posibilidades de control, que, prácticamente, quedan limitadas al caso de inobservancia de los elementos reglados --cuando estos existan-- y el del error ostensible o manifiesto, dejándose fuera de ese control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

Así aplicando estos criterios al caso concreto, la Comisión adoptó una serie de criterios generales respecto de los Cursos de Informática y Riesgos Laborales, que no eran específicos del Cuerpo al que se aspiraba en este caso, atendiendo además a que en la mayoría de casos, dado lo genérico de esta materia, el contenido de los mismos se solapa. En consecuencia, estimamos que la decisión de la Comisión no fue arbitraria ni constitutiva de una desviación de su finalidad, habiéndose aplicado los mismos criterios, previamente fijados, a todos los aspirantes, por lo que tampoco han podido constituir una situación de perjuicio de unos aspirantes frente a otros, y sin que los criterios aplicados en un proceso selectivo sean aplicables a otro distintos.

En definitiva, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación Doña Fátima , representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Calvo Sáinz, que la Sala de instancia tuvo por preparado por Decreto de 2 de julio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado el 13 de septiembre de 2013, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que « tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita y en su vista, me tenga por personado y comparecido ante esa Sala en la representación que ostento de Dña. Fátima y tenga por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Casación contra la Sentencia nº 1425/2013 de 15 de Abril de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Granada, sección tercera y, previa su admisión y tramitación, dicte en su día sentencia por la que considerando los motivos fundados, declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi parte contra la Orden de 24 de octubre de 2008, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de selección de 31 de octubre de 2007, por el que se hace pública la relación definitiva de aprobados/as en las pruebas selectivas de acceso libre, para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (D1000), oferta de empleo público 2005, pronunciándose de conformidad a la súplica del escrito de demanda, con condena en costas al organismo público actuante, de las causadas en presente recurso de Casación ti el procedimiento de instancia, con cuanto más proceda en derecho ».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 25 de noviembre de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 18 de febrero de 2014, y en el que se suplicaba a la Sala que « tenga por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo en tiempo y forma, por comparecida a la letrada que lo suscribe en representación y defensa de la Junta de Andalucía en calidad de recurrida, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto contra Sentencia de 15 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, Sección Tercera, en el recurso núm. 2591/2008 , y en mérito de lo expuesto acuerde su desestimación, confirmando la Sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente.».

Por providencia de 14 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del 18 de junio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el actual recurso de casación se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de abril de 2013, dictada en su recurso nº 2591/2008 , que desestimó el formulado por Doña Fátima contra la Orden de 24 de Abril de 2008, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por aquella contra el acuerdo de la Comisión de selección de las pruebas selectivas de acceso libre al Cuerpo de Auxiliar Administrativo (D.1000), OEP 2005), convocado por Orden de 17 de mayo de 2005, por el que se hace pública la relación definitiva de aprobados.

El recurso de casación se funda en dos motivos. El primero, bajo el amparo del art. 88.1.c) LJCA aduce la infracción de los arts. 67 y 33 LJCA , 218 LEC y 248.3 LOPJ por incongruencia según la doctrina de las sentencias de 13 de octubre de 1998 y la de 21 de Junio de 2006 (Rec. 4453/2000) «toda vez que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Andalucía, ha justificado la desestimación de la pretensión actora en motivos de hecho y de derecho diferentes a los alegados por las partes, que fundamentan el recurso y la oposición apreciando pruebas inexistentes, quedando desviada la controversia del litigio y el debate sometido a contradicción situando a esta parte en una manifiesta indefensión que transgredí el artículo 24 de la Constitución Española » .

El segundo, bajo el amparo del art. 88.1.d) LJCA , alega una compleja serie de infracciones que en este enunciado inicial pueden resumirse en los siguientes términos:

1. La interpretación errónea del art. 23.2 en relación con los artículos 9.3 , 103.2 y 24 CE por aplicación errónea de la doctrina de este Tribunal Supremo «sobre la vulneración del artículo 23.2 CE en los procesos selectivos, el control de la interdicción de la arbitrariedad de las administraciones públicas y la discrecionalidad técnica de las comisiones evaluadoras (doctrina contenida en su formulación y evolución por todas en STS de 18 de marzo de 2011, rec. 4278/2009 , siguiendo la exposición efectuada en la de 1 de abril de 2009, (rec. 6755/2004 ), resultando inaplicada por la sentencia casacional, la ley del concurso, en este caso la Base Tercera 3.2.c) de la convocatoria, situando a mi mandante en una manifiesta desigualdad para el ingreso a la Función Pública» ..

2. Inaplicación de la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la Función Pública ( artículo 19.1), desarrollado en los artículos 15.4 y 16.f) del Reglamento 364/1995, de 10 de marzo , regulación, se dice, que se reproduce en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación autonómica de la Función Pública Andaluza, art. 71 , art. 38 y 39 del Reglamento de acceso, Decreto 2/2002, de 9 de enero .

3. Inobservancia de los art. 35.2.b y 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, Reglamento de los Servicios de Prevención y Riesgos Laborales «en defensa de la validez del mérito, al que accedió con la misma titulación básica que a la plaza del Cuerpo D1000, por no exigir titulación superior para el grado de técnico en dicha materia» .

4. Infracción del art. 71 Ley 30/192 en relación con el art. 70 y doctrina del Tribunal Supremo sobre su interpretación en los procesos de concurrencia competitiva, contenida, por todas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 5 de Junio de 2013, rec. 866/2012 .

5. Infracción de los artículos 35, 22 a 27 , 42 y 113 Ley 30/1992 «en relación al procedimiento legal de la exteriorización de la voluntad de los órganos colegiados ( artículos 22 a 27 LRJAP ), incluidas las Comisiones evaluadoras de los procesos selectivos y el deber de resolución expresa de cuantas cuestiones conexas plantee la recurrente o procedan en la queja administrativa ( artículos 42 y 113 LRJAP ), con exención de presentación de los documentos que ya obren en la Administración pública convocante y a la aportación de otros documentos antes de la resolución final ( artículo 35 e ) y f) LRJAP en relación con el 79 LRJAP )» .

6. Apreciación «errónea de la prueba documental 3 aportada con la demanda y del propio expediente administrativo y en su caso, error en la valoración de prueba tasada, considerando vulnerado el artículo 319 LEC en relación con el artículo 56.3 LJCA , impidiendo la acreditación de la desviación de poder en la que incurre la legalidad del acto sometido a juicio, y así denunciado, origen de la discriminación en la aplicación de las bases de la convocatoria»

La Junta de Andalucía se opone al recurso en los términos que después se expondrán en paralelo a la exposición del desarrollo de los motivos de contrario.

El desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado general se indicó antes, es, en esencia, el siguiente:

1) Se comienza afirmando que «se produce una incongruencia interna en la Sentencia extra petita o por error, que propicia una evidente indefensión para esta parte, que no ha tenido oportunidad de defenderse de la situación fáctica que incorpora sin prueba alguna la Sala sentenciadora y por ende, los fundamentos jurídicos en los que justifica la desestimación del recurso. Queda vulnerada la garantía constitucional de motivación coherente de las sentencias, contenida en el artículo 120.3 CE en relación con el artículo 24.1 CE que integra el derecho a la tutela judicial efectiva.»

2) Se pasa después a afirmar la concurrencia de la recurrente a la prueba selectiva cuestionada, la publicación de los listados de seleccionados en que no figuraba, el recurso de alzada desestimado y la posterior interposición del recurso contencioso- administrativo.

3) Se transcribe la razón de decidir de la desestimación del recurso de alzada y del informe previo a ella, emitido por la Comisión evaluadora, que es del siguiente tenor literal:

3.2. Formación

Apartado c).. Cursos.

El curso de 300 horas de "Prevención de Riesgos Laborales" no se ha valorado, dado que, esta Comisión ha considerado que unas nociones básicas de Prevención de Riesgos Laborales podría entenderse, de manera muy general, como relacionado con el temario y por tanto así se ha valorado cuando de la denominación del curso se desprende el carácter de básico o cuando el numero de horas impartidas no supera las 50

4) Se afirma que «a la vista de tales reparos, interpone recurso contencioso-administrativo, defendiendo la idoneidad del curso como mérito evaluable de conformidad a la Base tercera 3.2.c) de la convocatoria, tanto por la extensión del mismo (350 horas) ya que la base no establece límite de horas, como por el carácter básico del mismo, por cuanto la ley de Prevención de Riesgos Laborales, no requiere titulación diferente a la de acceso al Cuerpo D1000, para la realización de estos cursos, aunque la cualificación obtenida se denomine "técnico en evaluación y prevención de riesgos laborales"»

5) A continuación se plantea el auténtico núcleo de la imputación de incongruencia, afirmando que la Sentencia se justifica: «en tres premisas fácticas introducidas o apreciadas por la Sala, sin base documental obrante en las actuaciones y ex novo, acomodando estas particulares conclusiones del Tribunal, al texto de las bases de la convocatoria para justificar su procedencia, sin que ninguna de las partes lo haya alegado o aparezca acreditado en las actuaciones» .

Dichas tres premisas, que después de su exposición son objeto de una impugnación individualizada, son, según la recurrente:

1. la afirmación de la sentencia de que «la comisión de evaluación ha aplicado un criterio general de corrección de méritos igual a cada uno de los aspirantes» ; y la de «la existencia de unos criterios generales, adoptados por la Comisión para la corrección de los cursos de Informática y Prevención de Riesgos Laborales, no específicos de este Cuerpo, adoptado en informe en el que previamente se han fijado, criterios generales no específicos del Cuerpo al que se aspiraba en este caso, atendiendo además a que en la mayoría de los casos, dado lo genérico de esta materia, el contenido de los mismos se solapa» .

2. la afirmación del defecto de forma en la acreditación del motivo discutido,

3. La afirmación de que el mérito cuestionado "no guarda relación directa con el temario".

6) Respecto de la primera de las indicadas tres premisas, con precisión de referencia a concretos contenidos del expediente administrativo y de apartados de la sentencia, se dice que el afirmado criterio general sobre el que se basa el razonamiento de la sentencia no consta en ningún lugar del expediente, ni se ha aportado por la Administración, ni tan siquiera en el informe emitido por la Comisión evaluadora con carácter previo a la resolución del recurso de alzada se afirma su existencia, ni consta que se haya aplicado en la evaluación de méritos de cada uno de los aspirantes.

Respecto a la segunda de las premisas calificadas de erróneas por la recurrente, se dice, con previa transcripción para su crítica del correspondiente pasaje de la sentencia (párrafo 3º del Fundamento Jurídico Segundo, in fine), que «La Comisión evaluadora en ningún momento inadmite el mérito de formación alegado por mi mandante, por no reunir los requisitos formales de presentación en tiempo y forma según la base tercera o deja de evaluarlo por no indicar el contenido o materias (ver resolución recurso de alzada), por la simple razón, de que a la fecha de la solicitud no se disponía del certificado e inscripción del curso por razones imputables a la propia administración Junta de Andalucía quien expedía el mismo y convocaba la prueba. Por ello no hubo reparo de la Comisión a la admisión posterior del certificado oficial que completaba el mérito que ya se presentó con la solicitud acompañando el escrito de alegaciones ex articulo 79 LRJAP . Adviértase que en la tesis del Tribunal de Justicia, la Administración en aplicación del artículo 71 URJA, hubiera tenido que requerir al candidato y no lo hizo, sin perjuicio que constaba en sus archivos por expedir los títulos» ; que «El reparo de la comisión para la baremación del curso no fue por el contenido y materia del mismo, -como aprecia ex novo la Sentencia- sino por la extensión en horas lectiva (300horas/350horas) y el nivel superior de la formación adquirida con su realización, considerada discreccionalmente por la Comisión inadecuada como mérito para el acceso a un Cuerpo funcionarial básico» ; que «Este debate litigioso es en el que no ha entrado la Sala, dejando inmotivada la falta de aplicación de la Base Tercera 3.2.c) de la convocatoria, en sus propios y literales términos, esto es, sin límites de hora y solo señalando el techo máximo de puntuación por este mérito, como razonaremos en el siguiente motivo del recurso de casación» ; y que «En cuanto al error en el número de horas lectivas 300 horas en vez de 350 horas, tampoco la administración opone su reconocimiento por ser extemporánea la presentación de la certificación, entendiéndose que al admitir la existencia y validez del curso certificado por la propia Junta de Andalucía, admite la subsanación del error de las horas certificado. La Sentencia de nuevo va más allá de la defensa de la propia administración, incurriendo en una evidente incongruencia que perjudica a esta parte» .

Por último, respecto de la tercera de las premisas precitadas, con cita igualmente del correspondiente pasaje de la Sentencia para su crítica (pagina 4, párrafo 2, renglón 4º in fine), que «La Sentencia contrariamente al reproche expreso administrativo en la resolución de la alzada ..., señala como motivo y justificación de la no baremación del mérito la falta de "relación directa de los cursos con el temario" indicando que tal apreciación constituye el núcleo técnico de la potestad discrecional, por cuanto el mérito en esta base, se incardina en el seno de los conceptos jurídicos indeterminados»; «en tanto que la respuesta expresa de la Administración al recurso de alzada, admite la relación directa de los cursos de prevención y riesgos laborales con el temario, siempre que su duración sea igual o inferior a 50 horas lectivas, cuestionando la validez del mérito, por el nivel superior de conocimiento adquirido con un curso de esta materia que se recibe durante 350 horas lectivas y que el certificado titula curso de "técnico", en relación con el nivel básico de la plaza convocada».

7) Tras la exposición de la crítica de las premisas aludidas se afirma que «la Sentencia deja inmotivada, la verdadera controversia del litigio, ni siquiera analiza el trato desigual denunciado que el presunto "criterio general" introduce, al reconocer la administración que al valorar los curso iguales o inferiores a 50 horas, favorece a los candidatos que pudieron formarse por cursos a distancia en el IAAP por tener vinculación previa con la administración autonómica, acceso vetado para los candidatos que aspiran al ingreso en la Junta de Andalucía por el turno libre, tal como se ha acreditado con el bloque documental nº 3 que acompañaba a la demanda, prueba documental tasada, no considerada por la Sala, sin motivar su falta de apreciación, con vulneración del artículo 56 LJCA , 217 y 319 LEC » ; que los vicios imputados «han generado indefensión al recurrente, pues de haberse formado el juicio la Sala desde la situación fáctica y jurídica proporcionada por las partes al provenir sin novedades de la vía administrativa, hubiera examinado la admisión sin reparos del mérito de formación curso de técnico en evaluación y prevención de riesgos laborales 350 horas lectivas, (relación de la materia con el temario -como admite el recurso de Alzada-) y prescindiendo de la existencia por no probada en las actuaciones del "criterio general previo a la baremación adoptado por la comisión para todos los candidatos" sólo tendría que haberse examinado por el Tribunal la idoneidad del curso conforme a los requisitos de la base, que es la realidad del caso, dirimiendo si es razonable o arbitrario que la Comisión restrinja el mérito más allá de la base (por su duración 350 horas) o si la propia convocatoria ya limita el apartado formación (mínimo 20h y máximo 21 puntos) como garantía de proporcionalidad en la evaluación de los méritos de acceso» ; que la sentencia ha introducido y valorado «la cuestión sometida a su conocimiento no ha sido debidamente apreciada por la Administración Pública, introduciendo y valorando otros motivos fácticos y jurídicos (criterio general de la comisión y de la Dirección General de Función Pública, junto a la invalidez de mérito y extemporaneidad de su presentación), que sin haber fundado la oposición al recurso, finalmente han justificado la desestimación de las pretensiones de mi mandante» ; y que «es evidente la indefensión en la que nos ha situado la postura del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con abierta vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia en los iniciales términos expuesto, de los artículos 67 , 33 LJCA , 218 LEC y 120 CE » . En abono de la tesis de la parte se cita la Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de Junio de 2006, Rec. de cas. 4453/2000 y las de 28 de abril y 15 de septiembre de 1998 , referidas a la posible apreciación en casación de la arbitraria valoración de la prueba.

En su oposición al motivo primero del recurso la Junta de Andalucía afirma que «En contra de lo argumentado por la parte recurrente, la Sentencia se limita a analizar el contenido del informe de la Comisión de Baremación, de cuyo contenido se desprende con evidencia que la falta de valoración de cursos específicos en materia de prevención de riesgos laborales (que exceden de un contenido básico al respecto) o cuya duración excede de 50 horas ha sido un criterio general aplicado por igual a todos los participantes en el proceso selectivo»; que «con independencia de cuál sea la fecha del informe de la Comisión de Baremación, en el mismo ésta justifica cuál ha sido su proceder ante la alegación de cursos como el reclamado por la parte recurrente, exponiendo el que ha sido su criterio general al respecto. Aun cuando no se utilice la expresión criterio general, es evidente ante la lectura del informe que el criterio recogido en el mismo goza de generalidad y denota la postura que se ha adoptado ante la alegación de cursos de la naturaleza del invocado de contrario. Criterio que igualmente se ha adoptado ex ante, como justifica la propia Sentencia, destacando a este respecto el hecho de que, en el caso de a actora, la documentación aportada junto a la solicitud de participación y autobaremación no recogía siquiera el contenido y materias del curso. Con ello se revela, asimismo, la falta de toda arbitrariedad en la actuación administrativa».

Frente a la alegación de contrario de que «la Sentencia de instancia declara ex novo la falta de relación directa del curso con el temario, cuando el o no se ha discutido en sede administrativa.» , afirma la Junta que «en sede administrativa también se ha negado la falta de relación directa del curso con el temario, en cuanto que se ha considerado que sólo están directamente relacionados con el mismo en los términos de la base Tercera, 3.2 c) los cursos que contienen unas nociones básicas en materia de prevención de riesgos laborales o de cuya duración (50 horas como máximo) se desprende tal carácter básico. Por tanto, ninguna desviación ni incongruencia afecta a la Sentencia en este punto, que nuevamente se ha ajustado a los términos en que ha aparecido planteado el debate» ; y que «la Sentencia razona jurídicamente cómo la determinación de esa relación directa con el temario es un juicio técnico incardinado en al discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones de Baremación».

En abono de la tesis de negación de la incongruencia, se cita la Sentencia de 1 de diciembre de 2008 (que hemos identificado como la dictada por la Sección Segunda de esta Sala en el Rec. de Cas. nº 4869/2004 , con transcripción selectiva de contenidos de la misma, que hemos constado correspondiente a su Fundamento de Derecho Segundo).

Y se cierra la argumentación en los siguientes términos:

Estas exigencias de congruencia aparecen plenamente cumplidas en el supuesto de autos, pues, la Sentencia resuelve sobre las pretensiones de las partes (procedencia de la baremación o no del curso controvertido) y lo hace atendiendo a las alegaciones de la demanda y la contestación, en cuanto que en a mismas se hace referencia al criterio seguido por la Comisión de Baremación para la puntuación de cursos como el alegado de anverso.

Por las mismas razones no puede considerarse que la motivación de la Sentencia sea incoherente.

Cabe precisar que la referencia que efectúa a Sentencia a la solicitud de informe a la Dirección General de la Función Público lo es en cuanto que transcribe la base sexta 10ª de la convocatoria, que permite a la Comisión resolver las dudas que surja en la aplicación de las bases.

En cuanto a la extemporaneidad de la documentación presentada por la actora para acreditar el mérito en cuestión, modificando incluso las horas certificadas, debe destacarse que no constituye un pronunciamiento sobre una cuestión no discutida, como se plantea de adverso. Nos encontramos simplemente ante un pronunciamiento obiter dicta, que no constituye la ratio decidendi de a Sentencia, que no es otra que a falta de valoración del mérito conforme a la interpretación de las bases efectuada por la Comisión de Baremación y en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que a éstas corresponde (cuestiones tratadas en los escritos de demanda y contestación). No cabe apreciar, pues, infracción alguna del art. 33.2 de la LJCA .

Por ultimo, no son admisibles en este motivo casacional los alegatos relativos a la supuesta valoración errónea de la prueba por la Sala de instancia, por cuanto que tal eventual error solo podría invocarse por el cauce del art. 88.1 d) LJCA y no al amparo del apartado c) de dicho precepto.

La conclusión de todo lo expuesto es el pleno respeto por la Sentencia de instancia de la totalidad de los preceptos que se citan de contrario en el desarrollo del primer motivo de casación

.

Vistas las tesis opuestas en relación con el primer motivo del recurso, procede su estimación.

El análisis de la demanda y contestación, y en relación con ellas la respuesta contenida en la sentencia, acredita la realidad de la imputación clave del motivo respecto a las premisas fácticas y jurídicas de la sentencia y la diferencia entre las mismas y los planteamientos de demanda y contestación.

La Sentencia en su Fundamento de Derecho transcrito en el Antecedente Primero de esta nuestra sentencia parte de la existencia de un «criterio general» , adoptado por la Comisión evaluadora, que considera tiene la cobertura de «la base Sexta 10ª» , que , dice, «permite a la Comisión resolver las dudas que surgieran en la aplicación de las bases» . Y sigue argumentando, entrecomillando el correspondiente pasaje, que «las bases de la convocatoria aceptan que "La Comisión de selección resolver [sic] todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de estas bases. No obstante lo anterior, con objeto de garantizar la necesaria coordinación en la resolución de las dudas que puedan surgir en la interpretación de las bases de las diferentes convocatorias, por la Comisión de selección se solicitar, [sic] con carácter previo, informe a la Dirección General de la Función Pública", estando dentro de esta facultad la posibilidad de fijar previamente los criterios generales para la interpretación de las bases en casos de duda ». Y más adelante que «Así aplicando esos criterios al caso concreto, la Comisión adoptó una serie de criterios generales...» etc.

Es indudable que una cosa es que, en aplicación de la base a que se refieren los pasajes de la sentencia transcritos, la Comisión estableciese con carácter previo a la evaluación de los méritos, y en la forma establecida en las dichas bases, unos criterios generales de interpretación, y que luego, a la hora de valorar los méritos alegados por los concursantes, aplicase dichos criterios generales previamente establecidos, que es, lo que la sentencia dice; y otra diferente, que la Comisión realizase las evaluaciones de modo general siguiendo unos determinados criterios, sin que entre las bases y el acto de evaluación se interpusiese un criterio interpretativo de carácter general adoptado del modo previsto en las bases.

Evidentemente se trata de situaciones claramente diferenciadas en un plano fáctico, con la consecuente necesaria diferenciación en el plano jurídico.

En ningún lugar de la contestación a la demanda, ni tan siquiera antes en la fundamentación de la resolución administrativa recurrida, se hace alusión a la existencia de un criterio general de interpretación de las bases, adoptado en el marco definido en las propias bases, y con las garantías establecidas en ellas al respecto (informe previo de la Dirección General de la Función Publica), ni, examinado el expediente, se encuentra en él tal criterio general interpretativo.

La Sentencia confunde lo que se dice en el informe de la Comisión previo a la resolución del recurso de alzada, al que se refiere la contestación a la demanda en el Fundamento de Derecho I ( "Cursos de formación y/o perfeccionamiento" ), que es simplemente una explicación de cómo la Comisión entendía la aplicación de la base cuestionada (Base Tercera 3.2. c ), con el establecimiento previo de un criterio general interpretativo, que ni en dicho informe, ni en la resolución que en definitiva viene a reproducirlo, ni en la contestación a la demanda se afirma.

En la oposición al motivo que analizamos, la Junta de Andalucía, en el pasaje de tal oposición que en su momento quedo transcrito, pretende soslayar la imputación de incongruencia, difuminando, tanto el elemento cronológico preciso ("con carácter previo"), como los términos de la exposición concreta del informe de la Comisión. Así se advierte cuando dice: «con independencia de cuál sea la fecha del informe de la Comisión de Baremación» ; y «aún cuando no se utilice la expresión criterio general» . De tales elementos no se puede prescindir, como se hace en ese alegato, pues son determinantes para poder afirmar la existencia de un hipotético criterio general de interpretación de las bases, adoptado con carácter previo a la valoración de los méritos, aplicado después en los distintos casos.

Por ello resulta intrascendente en relación con la alegada incongruencia, y a la postre para la resolución del caso, que la Comisión adoptase con carácter general (afirmación por lo demás no constatable en el expediente ni por la prueba del proceso) el criterio cuestionado, si el mismo no se ajustaba a la correspondiente base y no había sido establecido con anterioridad a las evaluaciones en una resolución interpretativa de las previstas en las bases.

Aunque ya con un mero significado complementario de la errónea fundamentación de la sentencia en el criterio, no alegado en el proceso, que acabamos de examinar, es asimismo apreciable la concurrencia de las otras dos premisas de las alegada en el motivo, también carentes de base en la contestación a la demanda y en la resolución administrativa impugnada, como se acredita por la lectura de una y otra; si bien le atribuimos exclusivamente carácter complementario, pues la Sentencia no soporta la base esencial de su fundamentación en ellas, sino que operan en dicha fundamentación con un sentido casi marginal y complementario.

Razonado en las líneas precedentes el elemento de incongruencia extra petita aducido en el motivo, es asimismo apreciable de modo simultáneo el de la falta de motivación de la verdadera controversia del litigio referente al trato desigual, que se contiene en el Fundamento de Derecho II de la demanda. La escueta afirmación conclusiva del Fundamento Segundo de la Sentencia, en la que se dice «aplicado los mismos criterios, previamente fijados, a todos los aspirantes, por lo que tampoco han podido constituir una situación de perjuicio de unos aspirantes frente a otros» , no guarda relación con la alegación contenida en el Fundamento de Derecho aludido de la demanda. Una cosa es que el inexistente criterio interpretativo general haya sido aplicado de modo igual a todos los aspirantes, que es lo que se dice en el pasaje referido de la sentencia; y otra que la alegada desigualdad, vulneradora «de los Principios de Igualdad y Méritos consagrados en los artículos 14 , 23 y 113.3 CE » , que se aduce en el citado Fundamento de Derecho II de la demanda, por el hecho de que se considerasen baremables solo los cursos inferiores a 50 horas en Prevención de Riesgos y no el «curso de Técnico en Evaluación y Prevención de Riesgos» , no exigiese un análisis de si tal diferencia podía ser o no justificada en el marco de los preceptos referidos en el fundamento, análisis que falta en la Sentencia.

Nos hallamos en conclusión ante el tipo de incongruencia mixta o por error, previsto tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 15/1999 , F.J. 2º; 211/2003 , F.J. 4º; 95/2005, F.J. 5.c ) y 83/2009 F.J. 2, entre otras muchas), como en nuestra jurisprudencia (por todas Sentencias de 25 de junio de 2007 -Rec. 7045/2004 - Fundamento de Derecho Tercero a); de 21 de Junio de 2013 -Rec. 6.443/2011- Fundamento de Derecho Sexto a ) y de 31 de octubre de 2013 -Rec. 2789/2012 - Fundamento de Derecho Noveno), incongruencia por la que se infringen los arts. 33.1 y 67.1 LJCA y 218.1 LEC , y que causa indefensión de la parte, vulneradora del art. 24 CE , no apreciándose en cambio, como infringido el art. 248.3 LOPJ en nada relacionado con el de la congruencia.

El éxito del motivo, que afecta a la sentencia en su conjunto, determina la necesaria casación y anulación de la sentencia, y que, según dispone el art. 95.2.c) en relación con el d) debamos entrar a resolver en los términos en que está planteado el debate.

La drástica solución a la que conduce la estimación del motivo analizado hace innecesaria la exposición del desarrollo argumental del segundo motivo y su correspondiente ulterior análisis, pues, como hemos dicho en la sentencia precitada de 31 de octubre de 2013 -Rec. cas. 2789/2012 - F.D. Noveno, resulta «innecesario, e incluso improcedente, entrar a enjuiciar el segundo de los motivos de casación, pues la anulación de la Sentencia por motivos procesales deja ya sin referente la crítica de fondo en que consiste el motivo.

El enjuiciamiento de fondo de una sentencia tiene sentido cuando se parte de la validez procesal de la misma; pero si este presupuesto implícito se rechaza, y por si solo su ausencia es motivo de anulación de la sentencia, huelga entrar a analizar una sentencia que en el momento lógico en que ese análisis pueda acometerse ya se ha proclamado su nulidad. Las consideraciones precedentes aconsejan eludir la exposición del debate procesal planteado en torno al segundo motivo» .

Tal doctrina se justifica en la posterior sentencia de 7 de enero de 2014 -Rec. cas. 973/2010 - F.D. Quinto in fine.

Entrando, pues, a resolver en los términos en que está planteado el debate, es necesario de partida precisar cuales sean dichos términos.

La lectura contrastada de la demanda y la contestación pone de manifiesto que dicho debate gira en torno a si a la demandante le deben ser reconocidos, además de los otorgados en la fase de concurso otros 8'50 puntos por el Curso de Prevención de riesgos laborales, con cuya puntuación alcanzaría la necesaria para figurar en la lista de aprobados en el concurso-oposición.

Son elementos a tener en cuenta los siguientes:

1. La demandante participó en las pruebas selectivas de acceso libre para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos (D.1000) convocado por Orden de 17 de mayo de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, y obtuvo en la fase de oposición una puntuación de 101'944 puntos y en la de concurso 23,75 puntos, sin que en esta fase se le valorase el Curso de Técnico en Evaluación y Prevención de Riesgos Laborales, de 350 horas, se dice, impartido en la Fundación para el Progreso de Andalucía, entidad colaboradora de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía en materia de Formación Profesional.

   Tales hechos, afirmados en el relato de Hechos de demanda, no han sido negados individualizadamente en la contestación a la demanda, cual en su caso procede, según lo dispuesto en el art. 405.2 LEC , de aplicación supletoria en esta jurisdicción ( Disposición Final Primera LJCA ), no bastando al respecto la formula de estilo de negativa genérica no individualizada, por lo que los podemos considerar admitidos, y así lo hacemos, aunque con la mínima reserva que después haremos respecto de las horas del curso cuestionado.

2. La base Tercera 3.2 ( "Formación, con un máximo de 36 puntos"), en su apartado c), que es en torno al que se suscita el debate, dispone:

   c) Se valorarán, hasta un máximo de 21 puntos, los cursos directamente relacionados con el temario de acceso al Cuerpo objeto de la presente convocatoria, como sigue:

   - Para cursos organizados, impartidos u homologados por el Ministerio para las Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Consejerías competentes en materia de Administración Pública, Organizaciones sindicales en el marco del Acuerdo de Formación Continua, Organismos de la Administración Local, Servicios Públicos de Empleo y cualquier Administración Pública no contemplada anteriormente, así como por Universidades y Colegios Profesionales, por cada 20 horas lectivas 0,50 puntos.

   - Para cursos organizados o impartidos por centros privados, por cada 20 horas lectivas 0,15 puntos.

   En todos los casos sólo se valorarán por una sola vez los cursos relativos a una misma materia, aunque se repita su participación.

   Los cursos de formación y perfeccionamiento se justificarán mediante la aportación de fotocopia del título o certificado del curso donde conste la entidad que lo imparte, la materia y el número de horas lectivas.

3. La resolución recurrida en el extremo alusivo al apartado 3.2. Formación dice lo siguiente:

   3.2. Formación

   Apartado c) . Cursos.

   El curso de 200 horas de "Prevención de riesgos laborales" no se ha valorado, dado que, esta Comisión ha considerado que unas nociones básicas de Prevención de Riesgos Laborales podría entenderse, de manera muy general, como mencionado en el temario y por tanto, así se ha valorado cuando de la denominación del curso se desprende el carácter básico o cuando el número de hora impartidas no supera las 50.

   Como argumentación base de dicha resolución, bajo un apartado III, se hace referencia a la doctrina jurisprudencia sobre "discrecionalidad técnica", afirmando con apoyo en ella que:

   El derecho de defensa del interesado frente a esta discrecionalidad técnica del Tribunal calificador queda garantizado como la comprobación de la actuación administrativa, de la que no se deduce ni arbitrariedad, ni desviación de poder, ni ausencia de justificación en los criterios adoptados, pues a la vista del objeto de la documentación aportada queda de manifiesto que la decisión de la Comisión de selección ha sido ajustada a las Bases de la convocatoria. Si no se ha producido ninguna lesión en el derecho de defensa del recurrente, tampoco ha tenido lugar en su derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, el cual impide que en un procedimiento selectivo, donde existe una concurrencia competitiva, se introduzcan por la Administración, explícitamente o no, referencias individuales, de tal manera que la selección de los aspirantes responda a criterios irrazonables con desprecio de los méritos y la capacidad. Resulta evidente que tal circunstancia no concurre en el hecho que es objeto de este Recurso, puesto que a ningún participante se le habrían valorado como mérito aquellos a los que se refiere el interesado en su Recurso de haberlos alegados de igual forma

   .

4. En la demanda la recurrente aduce, como motivos de impugnación de la resolución recurrida, los siguientes:

   -1- Vulneración de la Orden de 17 de mayo de 2005, de convocatoria, y en concreto de la Base 3.2.c, que transcribe, razonando en esencia que el Curso cuestionado tiene su cobertura en la Base 3.2.c.

   -2- "Vulneración de los Principios de Igualdad y Mérito consagrados en los artículos 14 , 23 y 103 de la CE ", razonando que el no valor al curso de Técnico en Evaluación y Prevención de Riesgos produce tal vulneración, pues la Base 2 alegada «en ningún momento hace mención a que el número de horas sea decisivo, o dependa del criterio de la Comisión» , a lo que se añade:

   El hecho de que la Comisión haya considerado baremable solo los cursos inferiores a 50 horas en Prevención de Riesgos da lugar a una situación de desigualdad entre los trabajadores de la Administración Pública, ya sean Funcionarios, Interinos o Laborales que tienen acceso al Plan de Formación del Instituto Andaluz de Administraciones Públicas (IAPP) ya que contempla los Cursos [sic] de Prevención de Riesgos Laborales inferior a 50 horas, y todas aquellas personas ajenas a la Administración desempleadas que solo tienen acceso a los cursos de FPO impartidos y homologados por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para desempleados que son de una duración superior a 50 horas. Con la actuación de la Comisión lo que se consigue es beneficiar aún más al colectivo referido, especialmente a los interinos

   .

   -3- "Falta de motivación de la Resolución recurrida", razonando, en esencia, que no se ha motivado suficientemente el por qué no es baremable el Curso de Técnicas de Evaluación y Prevención de Riesgos; y aludiendo al Fundamento de Derecho Tercero de la resolución, dice que se ha limitado a plasmar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo «sobre la presunción de razonabilidad o de certeza de las actuaciones administrativas, sin entrar a explicar realmente cual es la causa por la que no se barema el tan referido curso» , y que «en cuanto a lo expuesto sobre vulneración del Principio de Igualad, la vulneración no está en la aplicación del criterio que ha seguido la Comisión de no valorar los cursos de Técnicos en Evaluación y Prevención, aunque lógicamente es un acto viciado desde su origen, sino en la propia adopción de ese criterio discriminando los mencionados cursos por el número de horas y dando lugar a una situación discriminatoria y privilegiada para los trabajadores de la Administración que ya cuentan con la fase de concurso para hacer valer sus Méritos» . Como conclusión de la fundamentación expuesta en la demanda se establece la de que a la recurrente le corresponde una puntuación total del Concurso-Oposición de 134,1944, que se desglosa en 101,9444 puntos en la Fase de Oposición y 32,25 puntos en la de Concurso, que, a su vez, desglosa entre las distintas previsiones de méritos, y en la que la única modificada respecto de la apreciada es la correspondiente al apartado 3.2.c: Cursos de Formación (11'25 + 8,50 del Curso de Prevención), afirmando que si la puntuación de corte es de 132,1222 puntos, y a la recurrente le corresponde un total de 134,944, tiene derecho a que se le adjudique una plaza.

   Y en el Suplico de demanda se solicita que «se declare nula o subsidiariamente se anule la Resolución impugnada, y se condene a la demandada a baremar a Doña Fátima , en el apartado Formación 8'50 PUNTOS, y en consecuencia se le otorgue una puntuación total de 134,1944, y en consecuencia la adjudicación de la plaza que le corresponda, con los efectos legales y económicos inherentes al efecto».

5. En la contestación a la demanda el relato de Hechos no cuestionan los alegados de contrario, sino que en parte los reitera; y en los Fundamentos de Derecho se sistematizan, en paralelismo con los de demanda.

   En el Fundamento I ("Cursos de formación y/o perfeccionamiento"), tras referirse a la alegación de la recurrente y la razón expresada por la Comisión para no aceptar la baremación del Curso de "Técnicas en Evaluación y Prevención de riegos" reclamada por la recurrente, y para justificar el criterio de la Comisión de la no valoración de dicho curso, se dice:

   Ello supondría primar un curso de carácter no básico en relación a un temario en el que las menciones a esta materia son sucintas y escuetas, otorgando una alta puntuación a quien lo invoque y autobareme dado el número de horas lectivas que lo componen. De ahí que solo se puntúen cursos de contenido básico en materia de prevención de riesgos laborales o cuando el número de horas impartidas sea igual o inferior a 50.

   La pretensión ejercida en la demanda debe ser rechazada de plano, pues mantener lo contrario supone eliminar el criterio eminentemente técnico y objetivo mantenido por la Comisión y tratar de sustituirlo por el de la recurrente

   .

   Tras ello se afirma que tal pretensión infringe la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativo y sobre discrecionalidad técnica, con cita de diversas sentencias de este Tribunal Supremo.

   En el Fundamento II ("Falta de motivación") se afirma, en oposición a la tesis de contrario, que la resolución administrativa impugnada cumple con lo exigido por el art. 54 Ley 30(1992 , aludiendo a la Jurisprudencia de este Tribunal, afirmando de la falta de motivación «solo tiene alcance anulatorio cuando se produzca una efectiva indefensión no siendo el presente caso pues ha permitido el conocimiento a la recurrente del por qué se adopta esa decisión así como su ulterior control jurisdiccional» .

   Por último en el Fundamento III ("Presunta vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente") se niega la alegación de contrario, y se afirma que «no puede encontrar amparo jurídico porque la parte recurrente simplemente alega la infracción de este derecho pero no prueba cómo se ha producido tal vulneración» .

   Tras referirse ala STC 27/1991, de 14 de febrero , con transcripción selectiva de un pasaje de la misma, (sentencia que, puntualizamos, se refiere a una cuestión de inconstitucionalidad respecto a una Ley, y no a una resolución administrativa) y aludir al amplio margen concedido al legislador para la regulación de las pruebas, «si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad enunciadas» , se afirma lo siguiente:

   No corresponde a los Tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, aunque si procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva, comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes.

   La parte actora no ha probado la violación del derecho a acceder en condiciones de igualdad a una de las plaza ofertadas: en efecto, no concreta como ni en relación a qué aspirantes se ha producido la vulneración de este derecho, ni por supuesto acredita a qué otros aspirantes se les ha valorado méritos de forma discriminadora respecto a ella. No podemos olvidar que un proceso selectivo, es un procedimiento competitivo y a la Comisión de Selección se le presume objetividad de igualdad de criterio para con todos los participantes. Por ello es más adecuada su valoración de méritos, dada la imparcialidad de sus miembros, la especialización de sus conocimientos y su intervención directa en la baremación de todos los concursantes

   .

Expuestos los opuestos planteamientos de las partes, debemos aceptar de los de el demandante la existencia de la vulneración de la Base Tercera 2.c de la Orden de Convocatoria y la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, a que se refieren los arts. 14 , 23 y 103 CE , no así la de falta de motivación de la resolución recurrida.

En cuanto a la vulneración de la Base Tercera 3.c de la Orden de Convocatoria del proceso selectivo, partiendo del hecho de que la Comisión de calificación acepta la relación entre los cursos de Prevención de Riesgos Laborales con el temario de la oposición, si bien con la limitación que se indica, y que, como dejó indicado en su momento, no se cuestiona que el centro en el que la recurrente realizó el curso que alega sea de los contemplados en la Base, la cuestión a decidir es, si el hecho de que el curso alegado no sea meramente básico y de menos de 50 horas, sino de Técnico de Evaluación y Prevención de Riesgos Laborales, y de un número mucho mayor de horas (aplazamos por el momento la cuestión de que si fue de 300 ó de 350 horas, intrascendente a los efectos actuales), es razón admisible de que no pueda entenderse incluible en el mérito regulado en la Base.

Ante todo, y negando el planteamiento al respecto de la Administración demandada, tanto el expuesto en la resolución recurrida, como en la contestación a la demanda, debemos afirmar que la cuestión planteada no tiene que ver con la discrecionalidad técnica, estando por tanto fuera de lugar todas las alusiones jurisprudenciales al respecto, así de la resolución, como de la contestación a la demanda.

Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica; y otra muy distinta la decisión acerca del contenido y alcance de una base de la convocatoria, cuestión indiscutible de carácter jurídico, y que es la que aquí se suscita.

El planteamiento de la demanda, al pretender amparar la resolución recurrida en la discrecionalidad técnica de la Comisión de Calificación, no respeta el sentido de la jurisprudencia concerniente a tal materia, y en realidad, de ser aceptada, supondría atribuir a dicha Comisión la facultad de determinar el alcance de la base de modo discrecional; lo que es inaceptable. Las bases de la convocatoria, según se viene diciendo en constante jurisprudencia, son ley del proceso selectivo, y como tal vincula a los órganos de selección, careciendo éstos de la facultad de determinar su alcance.

Una cosa es la facultad de interpretar las dudas que pueda suscitar el preciso sentido de las bases, y otra muy diferente que la Comisión, a pretexto de la discrecionalidad técnica, pueda manipular el alcance de una base, adicionándole elementos que en ella no se contienen, o prescindiendo de los que en ella se incluyen, que es, cabalmente, lo que entendemos acaecido respecto a la sedicente interpretación de la base respecto a la que se suscita la presente cuestión.

En efecto, la lectura de la Base Tercera 3.c pone de manifiesto que en ella no se incluye ningún elemento de tope horario máximo de los cursos, sino a lo sumo de tope horario mínimo de 20 horas. Ni tampoco ninguno alusivo al carácter básico o no básico del curso. Resulta incluso irrazonable en cuanto a este último carácter que, admitido como mérito un reconocimiento básico de una materia, pueda rechazarse el que respecto de esa misma materia tiene un nivel superior, que, como tal, incluye lo básico.

Este elemento de irrazonabilidad alerta incluso sobre la segunda de las vulneraciones que de partida hemos afirmado concurrente.

La alegación de contestación a la demanda transcrita líneas atrás, de que no aceptar el mérito reclamado por la recurrente «supondría primar un curso de carácter no básico en relación a un temario en el que las menciones a esta materia son sucintas y escuetas, otorgando una alta puntuación a quien lo incluye y autobarema dado el número de horas lectivas que lo componen» , no puede ser admitida.

Desde el momento en que en la base se establece un máximo de puntuación (21 puntos) y un coeficiente por cada 20 horas, resulta incuestionable que es la base misma la que a mayor número de horas está atribuyendo una mayor puntuación; y la que al mismo tiempo limita los posibles excesos con el tope de puntuación.

Carece así de consistencia jurídica la alegación referida, con la que se pretende justificar el criterio seguido por la Comisión de Calificación. Cuestión diferente sería que por el superior nivel del curso se pretendiese una puntuación superior a la que la base fija; pero ese no es el caso.

Ha de concluirse, en suma, que el curso alegado por la recurrente tiene plena cobertura en la base Tercera 3.2.c) , debiendo estimar en tal extremo la pretensión actora.

Ahora bien, a la hora de fijar la puntuación correspondiente, que la demandante fija en 8'50 puntos, ha de indicarse tal puntuación la fija a partir del cómputo de 350 horas, que dice la recurrente (Fundamento de Derecho I de demanda) fue de esa duración «no de 300 horas como dice la Orden recurrida» . Aunque ese dato fáctico no ha merecido la oposición de la demandada, y pese a la aplicación que antes hicimos (F.D. Quinto apartado a) de lo dispuesto en el art. 405.2 LEC ) respecto de hechos no negados, en cuanto al que en este momento se analiza hemos de advertir que en el propio diploma que la recurrente aportó para justificar ese mérito, obrante en el Folio 36 del Expediente Administrativo, se indican como horas lectivas 300, no 350; por lo que no podemos aceptar en ese extremo la alegación de la recurrente, debiéndonos atener al dato de 300, y no de 350 hora, en relación con los cuales, y hechas las operaciones matemáticas que determina la Base Tercera, 3.2.c) (300:20= 15; 15 x0'50 =7'5) la puntuación aceptable resulta la de 7'50, y no la de 8'50 pretendida, rebaja que, sin embargo, carece de trascendencia para la inclusión final en la lista de aprobados, pues la puntuación resultante sería, en vez de la de 134'1946 pretendida la de 133'194, claramente superior a la que la misma demandante indica como nota de corte.

Como dijimos antes, apreciamos la vulneración de los arts. 14 , 23 y 113 CE .

Es precisamente el criterio seguido por la Comisión de Calificación, en el que la resolución recurrida se sustenta, aceptándolo, y que asimismo se pretende sostener en la contestación a la demanda, el que produce tales vulneraciones.

De partida hemos de decir que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, de innecesaria cita individualizada, cuando se aduce la vulneración del art. 23.2 CE por infracción de la igualdad, la vulneración del art. 14 CE se subsume en la del art. 23.2 CE , debiendo así limitar el análisis al de la vulneración de este último en relación con el art. 103.3, en cuanto a los principios de mérito y capacidad.

La tesis de la demandante, antes expuesta, imputa a la Administración demandada un tratamiento discriminatorio, al diferenciar entre unos cursos y otros, en favor de los interinos y en perjuicio de los aspirantes que no tienen acceso a los cursos que la Administración considera baremables: los básicos o inferiores a 50 horas, impartidos por el Instituto Andaluz de Administraciones Públicas (IAAP), y los impartidos por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía superiores a 50 horas.

La imputación es de suficiente relevancia como para que deba ser analizada con rigor.

Ya el hecho, sobre el que en momento anterior se llamó la atención, de que se valore un conocimiento menor de una materia y no se haga lo propio con un conocimiento superior de esa misma materia, supone una irrazonable vulneración del principio de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ), siendo la diferenciación establecida, a su vez, vulneradora del tratamiento igual al que obliga el art. 23.2 CE .

El planteamiento de la demanda, que se intenta demostrar con el documento 3 de la misma, tiene la suficiente entidad y rigor para evidenciar un panorama de discriminación, a partir del cual, y según constante doctrina jurisprudencial, de innecesaria cita individualizada (por todas STC 92/2009 , F.J. 2º y las en ella citadas) determina la inversión de la carga de la prueba; de modo que no es a la demandante a la que corresponde demostrar cuáles sean las personas favorecidas por el criterio de la Comisión de Calificación y cuáles los perjudicados, como prácticamente, se viene a plantear en la contestación a la demanda.

La carga de la demandante queda correctamente cumplida, cuando aduce que el criterio de la Comisión de Calificación introduce un tratamiento desigual de los diferentes cursos, no justificado por la literalidad y sentido de la base cuestionada, que favorece a unos aspirantes y perjudica a otros, sin que le sea exigible la concreción personalizada de quienes sean los favorecidos y los perjudicados, como presupuesto para poder alegar que él ha sido discriminado.

Con tal planteamiento llama la atención que ante una imputación de la gravedad de la indicada, la Administración demandada en su contestación a la demanda (Fundamento de Derecho III, trascrito en lo esencial antes) se limite a la negativa de prueba de la parte contraria, a una referencia a una sentencia del Tribunal Constitucional, cuya doctrina nada tiene que ver con la cuestión suscitada en este proceso (la sentencia citada, como ya se advirtió recaía sobre una Cuestión de Inconstitucionalidad respecto de una Ley, y al margen de regulación correspondiente al legislador) y a la alegación de la veda a los Tribunales de interponerse en margen de discrecionalidad concedida a la Administración. Con tal contestación se deja incólume el planteamiento de la recurrente.

Han de afirmarse así, como ya se dijo de partida, las vulneraciones analizadas.

No estimamos en cambio aceptable la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, siéndolo por el contrario, la de la demandada al respecto, pues desde la óptica del art. 54 Ley 30/1992 , no puede negarse que la resolución recurrida expone las razones que le llevan a la desestimación del recurso de alzada, en términos que consideramos bastantes para cumplir la exigencia del citado art. 54.

Otra cosa distinta es que tales razones no las consideremos aceptables; pero tal juicio no corresponde al plano conceptual de la motivación, sino a otro diferente.

Como consecuencia de todo lo razonado debe llegarse a la conclusión de que la resolución recurrida incurre en el motivo de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.a) Ley 30/1992 , por la vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE y en el de anulabilidad del art. 63.1 por la primera de las vulneraciones apreciadas, debiendo en consecuencia estimarse la pretensión actora en los términos formulados en el suplico de la demanda, con la única concreción, ya razonado antes, de la concreta puntuación reclamada.

En cuanto a costas no procede hacer especial imposición, ni de las del recurso de casación, al no darse el supuesto previsto para ello en el art. 139.2, al haberse estimado dicho recurso, ni de las de la instancia según lo dispuesto en el art. 139.1 en la redacción precedente a su modificación por la Ley 31/2011 , dada la fecha del recurso, y no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes.