STS, 22 de Julio de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1361/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dicto sentencia con fecha 19 de febrero de 2013 , que acuerda: "Estimar el recurso contencioso administrativo y revocar la resolución impugnada, así como reconocer el derecho al demandante a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, mas los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo. No imponer las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por el Instituto Catalán de la Salud se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal de por escrito presentado el 30 de abril de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Gabriela por escrito de 16 de septiembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 17 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 16 de julio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud interpone recurso de casación 1170/2013 contra la sentencia estimatoria de fecha 19 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, Sección 4ª, en el recurso núm. 1361/2010 , deducido por Dª Gabriela contra la Resolución del ICS de 22 de noviembre de 2010 que desestimó la petición de prórroga en el servicio activo cuando la demandante cumplió la edad de sesenta y cinco años de edad en función de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario.

Refleja la sentencia (completa en Cendoj Roj : STSJ CAT 1511/2013) en su fundamento PRIMERO no solo el acto impugnado sino también lo esencial de la pretensión de la actora y la oposición de la administración.

En el SEGUNDO analiza los arts. 26. 2 de la Ley 55/2003 , 33 de la Ley 30/1984 y 67.3 de la Ley 7/2007 para luego recordar que la Sala de Barcelona había declarado nulo el PORH en múltiples sentencias (entre otras las de 23 de mayo y 1 de junio de 2011 ). A continuación pone de relieve que el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2012 ha casado la de 23 de mayo del TSJ Cataluña plasmando parte de su contenido.

Tras ello en el QUINTO (sic. no hay tercero ni cuarto) aborda la influencia de la mencionada sentencia en el supuesto de autos para concluir que aunque el Tribunal Supremo se ha pronunciado en favor de la suficiencia del Plan de Recursos Humanos de 2008 respecto del apartado 5.2.3.a) ello no significa la denegación automática de la prórroga por mera referencia al mismo entendiendo así cumplido el deber de motivar.

Encuentra a faltar la motivación en el supuesto de autos respecto del actor que venía ocupando plaza de especialista en Cirugía General con categoría de Jefe Clínico en el centro CapMollet (Can Pantiquet ,sic) al que no se le he ha hecho saber, aun presumiendo su capacidad funcional, de qué manera el Plan afectaba a la plaza por él ocupada, y aún al servicio en el que desarrollaba sus funciones, si el mismo quedaba sometido a una reorganización, si debían amortizarse plazas o por el contrario había previsión de creación o como quedaban afectadas las funciones propias de la Jefatura tras su jubilación.

Reconoce también al recurrente el derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido al recurrente desde la fecha en que fue efectiva la jubilación, hasta aquella en que sea reintegrado a su puesto de trabajo.

1. Un primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 88.1 LJCA , considera infringidos los artículos 209 y 218 de la LEC , así como el artículo 33 de la LJCA , el artículo 24 de la CE por apartarse de los fundamentos jurídicos de la demanda y estimar en base a un motivo totalmente nuevo (la falta de motivación expresa de la resolución administrativa) que, en ningún momento fue alegado por la actora, ni ha sido objeto de debate en el presente proceso.

2. Un segundo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , atribuye quebranto de los artículos 103 de la CE , 13 y 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , así como las Sentencias de 24 de octubre de 2012 y 7 de noviembre de 2012 .

   Sostiene que a la vista de la citada jurisprudencia, puede decirse que no existe un derecho subjetivo a la continuidad en el servicio activo para aquel personal que lo solicite a partir de los 65 años y hasta los 70.

   Adiciona que la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias.

   También subraya que el objetivo de facilitar la prórroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH, y, lo que reputa más importante, que ese PORH, en este caso el del ICS del 2008 declarado conforme a Derecho por el propio Tribunal Supremo, será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los 65 años.

3. Un tercer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , sostiene vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 15 de febrero de 2012 , 5 de marzo de 2012 o 9 de marzo 2012 , todas ellas en relación con el PORH de Cantabria. Línea luego seguida en las ya citadas de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2012.

4. Un cuarto motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA imputa lesión de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 8 de enero de 2013 , de 30 de enero de 2013 y de 11 de marzo de 2013 (rec. casación 1634/2012).

   Considera que las mencionadas sentencias avalan la legalidad de unas resoluciones administrativas de jubilación de personal estatutario del ICS cuyo redactado era muy similar al de la que acordaba la jubilación de la actora, no obstante revocada por la sentencia objeto de esta casación.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA aduce vulneración de la jurisprudencia respecto a la motivación de los actos administrativos, contenida, entre otras, en las Sentencias de 23 de mayo de 1991 , de 12 de noviembre de 1992 y en SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 y 150/1993 . Insiste en que dicho motivo de impugnación nunca fue alegado por la actora.

   Añade que infringe la consolidada doctrina de la motivación "in alliunde" de los actos administrativos.

   Defiende que no cabe ninguna duda que el interesado puede encontrar las razones de la actuación del ICS en el PORH de 2008, que fue debidamente publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña. Señala que, en ningún momento del procedimiento la actora ha alegado desconocimiento de los motivos en que se funda dicha decisión administrativa, ni por ende, la supuesta falta de motivación le ha provocado indefensión.

   Pone de manifiesto que en contra de lo que se afirma en la sentencia, la actora ni prestaba servicios en el CAP Mollet, ni era Jefe Clínico.

   Recalca que la actora es personal estatutario, doctora especialista en Neurocirugía y ocupaba el puesto de trabajo de Jefa del Servicio de Neurología en el Hospital Universitario Trias i Puyol, sin pertenecer en ningún caso al colectivo de personal de cupo y zona ni haber formulado lógicamente ninguna alegación en su demanda relativa a su discriminación por dicha circunstancia, pese a la afirmación en contrario contenida en el FJ1 de la sentencia.

   2.1. Muestra su oposición la recurrida. Defiende la bondad de la sentencia.

   Insiste en que a la recurrente, Jefe de Sección en el Hospital Germans Trias i Pujol no se le ha hecho saber en que manera el Plan afectaba a la plaza por ella ocupada, y aún al centro en que desarrollaba sus funciones.

Para resolver el primer motivo procede tener presente la doctrina sobre la incongruencia expresada en la reciente Sentencia de 14 de julio de 2014, recurso de casación 2365/2012 FJ4º a la que nos remitimos en aras a la brevedad. Tras lo cual procede reproducir el FJ Cuarto de la Sentencia de 12 de junio de 2014, recurso de casación 1614/2013 (ulteriormente reiterado en lo esencial en la Sentencia de 23 de junio de 2014, recurso de casación 1282/2013 ).

Para un cumplido respeto de la contradicción que debe existir en todo proceso contencioso-administrativo debió haber hecho uso la Sala " a quo " del artículo 33.2 de la LRJCA para plantear la tesis que luego acoge. El médico recurrente no adujo en el proceso de instancia la falta de motivación de la resolución impugnada en los términos que sostiene, argumenta y nutre la razón de decidir de la sentencia recurrida como determinantes de la nulidad. Pese a ello sí hay en la demanda varias referencias explícitas a la motivación (hecho tercero y fundamento segundo -apartados 4 y 5-), que la parte considera incluida en el Plan de Ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud publicado en el DOGC nº 5174, de 16 de julio de 2008, cuyo específico contenido combaten los motivos contenidos en su recurso. No es cierto, por otra parte, el argumento que se esgrime en el motivo de que el Instituto Catalán de la Salud no realizara las alegaciones oportunas al respecto, como demuestran los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de su escrito de contestación a la demanda en los que afirma y reitera, en varias ocasiones, la validez de la resolución impugnada en el proceso de instancia, al encontrase motivada en la ausencia de necesidades del servicio para la categoría del recurrente como presupuesto imprescindible para autorizar la prórroga en el servicio activo. Por otra parte, la Sala de Barcelona respetó los límites de la congruencia al acoger pretensiones formuladas en la demanda, aunque su razón de decidir se haya fundado en una razón de pedir distinta a la formulada por la parte demandante, cuestión, ésta, que se debió someter a contradicción de las partes, que no existió respecto del motivo acogido en el proceso de instancia.

En tal situación es de recordar la doctrina de las sentencias de esta Sala y Sección de 8 de enero de 2013 (Recursos de Casación 1597/2012 y 1791/2012 ) y de 17 de julio de 2013 (recurso de casación 1352/2012 ) en las que se ha señalado (en todas ellas en su FJ 5) que la clave del breve motivo de casación que se esgrime en concreto en este caso por la parte recurrente se centra en el hecho de que se habría producido indefensión para la parte. Y, por lo ya razonado, como se apreció también en los precedentes que se acaban de citar, no se ha producido tal indefensión.

En cualquier caso es evidente la necesidad de acoger todos los motivos de casación restantes, para casar y anular la sentencia recurrida, por lo que la queja que se formula en este primer motivo pierde relieve.

Aquí al igual que se dijo en las Sentencia de 10 de junio de 2014, recurso de casación 1614/2013 y 23 de junio de 2014, recurso de casación 1282/2013 , FJ Sexto el segundo motivo se encuentra fundado y debe prosperar.

Efectivamente la sentencia recurrida se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 contraria a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, como tenemos declarado ya en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, «en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ». Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por períodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya se hizo en la sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -FJ 5-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6).

   Aplicando estos precedentes al caso que ahora se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este segundo motivo.

   La resolución inicial -de 17 de mayo de 2010- acordó la jubilación forzosa de la facultativa recurrida con efectos del día 12 de noviembre de 2010, día aquél en que cumplía 65 años de edad, y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual de la Dra. Gabriela . Como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga luego denegado expresamente en la resolución de 22 de noviembre de 2010.

   En cuanto a la infracción de la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas invocada también en el actual motivo hemos de añadir que ha sido objeto de análisis en las Sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre (FJ 8 ; 9 y 10 ) y 7 de noviembre de 2012 (FJ 6, 7 y 8), dictadas en los recursos de casación números 4462 y 4586 ambos de 2011, seguidos también a instancia del Instituto Catalán de la Salud contra las sentencias de la Sala de Barcelona que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos (recursos de casación 210/2009 y 2217/2008), a cuya doctrina nos remitimos.

En línea con lo vertido en las precitadas Sentencias de 12 y 23 de junio de 2014 el tercer motivo debe también prosperar.

Reproduce en buena medida los argumentos que hemos expuesto ya para la estimación del inmediatamente precedente.

El cuarto motivo también se acoge en consonancia con lo ya manifestado en las Sentencias de 12 y 23 de junio de 2014 .

En efecto, las sentencias invocadas concluyeron expresando la suficiencia de las razones objetivas de índole organizativa contenidas en el PORH del Instituto Catalán de la Salud aprobado el 17 de junio de 2008 y (publicado por en el DOGC nº 5174, de 16 de julio de 2008) para excluir al personal estatutario (en aquellos casos de contingente y zona) de las excepciones de la jubilación forzosa.

El último motivo ha de ser también estimado.

No puede obviarse que la recurrente en el proceso de instancia, con independencia del tenor literal de la resolución de 22 de noviembre de 2010, admitió que su fundamentación se encontraba en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud de 2008. Sostenía no regía plan limitativo alguno del derecho subjetivo a permanecer en el servicio activo hasta los 70 años de edad.

Debe adicionarse que esta Sala ha declarado reiteradamente en las sentencias cuya infracción se ha denunciado en los motivos precedentes y en otras muchas posteriores, la validez del citado Plan, así como de las resoluciones que acordaron la jubilación forzosa de los médicos dependientes del Instituto Catalán de la Salud, con fundamento en lo dispuesto en aquél.

Todo ello evidencia la infracción por la sentencia impugnada, en cuanto declara la nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación, de la jurisprudencia invocada en este último motivo.

Es esta circunstancia la que motiva aquí un pronunciamiento distinto al efectuado en las Sentencias de 24 y 31 de enero de 2014 ( recursos de casación 3773/2012 y 4487/2012 , FJ 5º y 6º respectivamente), donde se desestimó un motivo idéntico, también invocado por el Instituto Catalán de la Salud.

Concurre aquí una diferencia sustancial que así lo justifica.

En aquellas sentencias la declaración de nulidad de la resolución recurrida se basaba exclusivamente en la efectuada previamente por la Sala de Barcelona del apartado 5.2.3.a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de jubilación forzosa.

En el presente recurso tras haberse declarado la validez del PORH de 2008 por esta Sala del Tribunal Supremo, la declaración de nulidad se fundamenta, como ya hemos dicho, en la falta absoluta de motivación de la resolución recurrida.

De lo relatado en los fundamentos precedentes se concluye la estimación de los motivos segundo a quinto del recurso de casación lo cual determina la anulación de la sentencia recurrida.

Debemos, por tanto, entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LJCA .

Esos términos comprenden lo que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (recurso de casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 ( recurso casación 893/2010 ).

Las razones expresadas para la estimación de los citados motivos del recurso de casación, conducen a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

No procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia, dado que, por la fecha de su interposición, no es aplicable al caso el artículo 139.1 LJCA en la versión dimanante de la Ley 37/2011, de 10 de octubre; cada parte abonará sus costas respecto de las causadas en esta casación ( artículo 139. 2 de la LJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,