STS, 24 de Julio de 2014

Ante el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1695/2006 , promovido por "NUEVA ENTRERRIOS S.L" contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental.

Dicho Tribunal dictó sentencia, con fecha 4 de Noviembre de 2011 , del tenor literal siguiente:

"Declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Nueva Entrerríos, S. L., contra el Decreto 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad "NUEVA ENTRERRÍOS S.L" se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en Providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de enero de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad "NUEVA ENTRERRÍOS S.L" compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 27 de febrero 2012 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia que estimara el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y ordenando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia a fin de conceder a la parte recurrente plazo para subsanar el defecto relativo al cumplimiento del requisito del artículo 45.2 d) de la LJCA .

Por Providencia de 11 de mayo de 2012 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con las reglas de reparto, para su sustanciación; y por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de mayo de 2012 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA en escrito presentado el 20 de septiembre de 2012 en el que, tras denunciar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por no superar la cuantía litigiosa exigida para el acceso al recurso de casación; y exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con expresa imposición de costas a la parte recurrente

Por providencia de fecha 16 de junio de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de julio de 2014, fecha en que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha 4 de Noviembre de 2011, en el Recurso Contencioso-administrativo 1695/2006 , por medio de la cual se inadmitió el que había sido formulado por la entidad "NUEVA ENTRERRÍOS S.L" contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental.

La Sala de instancia inadmitió el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. La Sala identifica la resolución recurrida y las pretensiones deducidas por la actora frente a aquella en los términos siguientes: "Se dirige el presente recurso contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, instrumento este que la actora considera contrario a Derecho por diversas razones, relacionadas con la insuficiencia de los trámites de información pública y de audiencia, con su insuficiente motivación así como con la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, denunciado igualmente la irregular utilización de planos inservibles a fin de reflejar la realidad ordenada."

2. Seguidamente, reflejando en su argumentación la doctrina jurisprudencial que considera aplicable en relación con la interpretación y aplicación de la carga procesal del artículo 45.2.d) la Sala declara la inadmisibilidad del recurso razonando que: "SEGUNDO Con todo, el examen de tales cuestiones debe venir precedido por el de la falta de acreditación por la actora del acuerdo sobre ejercicio de acciones, opuesto por la codemandada con fundamento en el artículo 45.2.d) LJCA , al no haberse aportado el documento o documentos acreditativos de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, exigencia naturalmente aplicable a aquélla como sociedad de responsabilidad limitada y que, frente a lo que se alega en conclusiones, no se ha llegado a cumplimentar, desde luego, con la escritura de otorgamiento de poder para pleitos acompañada al escrito de interposición del recurso, que nada indica sobre la facultad de quien intervenía en su otorgamiento, es decir, los administradores mancomunados de la actora, para acordar en nombre de ésta el ejercicio de la acción que se trata.

TERCERO El Pleno de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005 ), se ha manifestado sobre esta cuestión afirmado que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que mencionaba sólo a las "Corporaciones o Instituciones", aquel precepto de la Ley de la Jurisdicción de 1998, se refiere a estos efectos a las "personas jurídicas".

Además, dicha norma exige cabalmente la aportación del "..Documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones (..) con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado..". Se incluye, pues, el acuerdo relativo al ejercicio de acciones, independientemente del acreditativo de la representación del compareciente. Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

En definitiva, como afirma el Alto Tribunal, "..una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente..".

Más precisamente, ya en su Auto de 3 de abril de 2000, el Tribunal Supremo consideraba insuficiente a esos efectos la facultad de representación, en juicio y fuera de él, que el artículo 128 de la Ley de 22 de diciembre de 1989, de Sociedades Anónimas , conferfa a los administradores de éstas, en forma coincidente con el artículo 62.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, artículo 233.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

CUARTO Por ello, en el presente supuesto, en el que tampoco se han justificado las facultades que de acuerdo con los estatutos de la entidad actora tenían atribuidas sus administradores (que otorgaron el poder para pleitos aportado a los autos), habrá que concluir en la concurrencia de la carencia observada.

Además, sobre la posible subsanación del defecto, debe observarse que, al margen de señalar la suficiencia de aquel poder para pleitear, la recurrente no ha discutido en sus conclusiones el hecho mismo de no haber cumplimentado el requisito procesal, alegando el carácter subsanable de dicho requisito, subsanación que, sin embargo y según lo declarado en aquella Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , debió producirse en la forma establecida por el artículo 138.1 LJCA , relativo a aquellos supuestos en los cuales, como ahora sucede, las otras partes del proceso, no el órgano judicial, observan el padecimiento de cualquier defecto en las actuaciones de las otras, es decir, dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación, lo que no ha hecho la actora.".

Contra esa sentencia la entidad "NUEVA ENTRERRÍOS S.L" ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte---, siendo sus respectivos contenidos los siguientes:

1. - Por infracción de los artículos 45.3 de la de la Ley Jurisdiccional 29/1998 ; 214.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 9.3 de la Constitución. Sostiene el recurrente que el órgano judicial no efectuó reparo alguno a la validez de los términos de su comparecencia tras el trámite de interposición, estando facultado legalmente al efecto por el artículo 45.3 de la LJCA , omitiendo la concesión de un plazo adecuado de subsanación.

2. - Por infracción de los artículos 138 de la LJCA ; 11.3 y 243 de la LOPJ y 231 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC). Alega la parte recurrente que la infracción de los citados preceptos por la sentencia recurrida se produjo al omitir esta la concesión del plazo de subsanación que debía habérsele otorgado tras haber combatido, en el trámite de conclusiones, la inadmisibildad opuesta por la Administración demandada; para evitar así la situación de indefensión finalmente padecida, todo ello en coherencia con diversas sentencias que cita y transcribe parcialmente.

3. - Sin invocar la infracción concreta de precepto alguno pero invocando la posibilidad de subsanación de las deficiencias determinantes de la declaración de inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d) derivada de los artículos 45.3 , 51.4 y 138 de la LJCA ; 11.3 y 243 LOPJ y 231 de la LEC , el motivo anuncia la aportación de documentación con la que pretende subsanarse el óbice procesal advertido por la sentencia recurrida.

La lógica procesal nos impone analizar, con carácter preferente al examen de los motivos que vertebran esta casación, la causa de inadmisión que opone la Administración autonómica recurrida. Se aduce que aún cuando la Sala de instancia estableció la cuantía como indeterminada, al estar ligadas las pretensiones deducidas por la recurrente frente a la disposición impugnada a la concreta ordenación de la finca de su propiedad, y no constar que el valor de la misma exceda de la cifra establecida en el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , procede denunciar "ad cautelam" la eventual concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso.

La causa de inadmisibilidad denunciada debe ser rechazada ya que no se aprecia la insuficiencia de cuantía invocada de contrario dado que nos encontramos ante la impugnación del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 142/2006, de 18 de julio, por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental, cuya nulidad se pretende por lo que al tratarse de un disposición de carácter general resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , que permite recurrir en casación, en todo caso, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -y de la Audiencia Nacional- que declaren nula -o conforme a Derecho- una disposición de carácter general. Pero es que, además, ha de tomarse en consideración lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción , a cuyo tenor deben reputarse "de cuantía indeterminada los recursos dirigidos a impugnar directamente las disposiciones generales", siendo reiterados también los pronunciamientos de esta Sala en el sentido de que los asuntos de cuantía indeterminada no están incluidos en la excepción recogida en el referido artículo 86.2.b).

Procede, a continuación, examinar la cuestión formal planteada por la Junta de Andalucía en relación con el cauce procesal utilizado por la entidad recurrente respecto de los dos primeros motivos de casación.

En relación con dicha cuestión las sentencias de esta Sala de 19 de abril y 23 de diciembre de 2012 - recursos de casación nº 6412/2009 y 5169/2011 - señalan que "cuando lo que se denuncia en un recurso de casación es la indebida aplicación de la causa de inadmisión del recurso de casación derivada del artículo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b), ambos de la Ley 29/1998 , y lo que está en discusión es la determinación del alcance y contenido de la carga legal de la aportación de la llamada "autorización para recurrir", esa es una cuestión in iudicando que debe plantearse al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley . Por tanto, si lo que se suscita en el recurso de casación es si la parte actora tenía que dar cumplimiento a esa carga o no, o si los documentos aportados eran por sí mismos, dado su contenido, suficientes o no para tener por cumplida dicha carga, esa es cuestión de fondo que ha de ser invocada en casación por el cauce del precitado artículo 88.1.d). Diferentemente, si lo que la parte recurrente plantea es que la Sala dictó sentencia de inadmisión sin haber ofrecido previamente el trámite de subsanación adecuado para superar la falta de cumplimiento de aquella carga, con invocación del artículo 138 en relación con el 45.3 de la Ley Jurisdiccional y el concordante artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : lo que se suscita es una cuestión in procedendo del artículo 88.1.c) pues en tal supuesto no se debate sobre la necesidad de cumplir esa carga procesal o sobre si se ha cumplido o no en el caso concernido, sino sobre el incumplimiento del deber del Tribunal de ofrecer la posibilidad de subsanar el defecto".

Entrando ya en el análisis de los motivos de casación, todos ellos giran en torno a la interpretación y aplicación por la Sala de instancia de las exigencias dimanantes del cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , por ello abordaremos conjuntamente los dos primeros motivos señalando que nuestra respuesta ha de comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial consolidada y uniforme que, con carácter general, ha declarado que el cumplimiento de la carga procesal exigida por el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción (esto es, la acreditación de la llamada "autorización corporativa para recurrir") exige no sólo la aportación del poder de representación conferido a favor de quien comparece en nombre de la persona jurídica recurrente, sino también la aportación del Acuerdo del órgano competente de la persona jurídica por el que se autoriza el ejercicio de las acciones judiciales.

Como recuerda nuestra sentencia de 7 de febrero de 2014 (casación 4749 / 2011) la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2012 (RC 2043/2010 ) recapitula esa doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada)

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ) "

La proyección al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina que los dos primeros motivos de casación deban prosperar porque, ciertamente, la Sala debió haber abierto un trámite de subsanación antes de declarar en sentencia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

La parte actora adjuntó a su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, escritura de poder para pleitos en la que según razona el recurrente en los antecedentes del escrito de interposición del recurso de casación se hacía constar el apoderamiento a favor de Procurador para "ejercitar toda clase de acciones en defensa de cualesquiera pretensiones de la sociedad... ante toda clase de jurisdicciones ordinarias y/o especiales" ; y habiéndose alegado por la parte enfrentada la insuficiencia de dicho documento, la actora no permaneció aquietada o impasible ante tal alegación, sino que se refirió expresamente a ella en su escrito de conclusiones, insistiendo en la suficiencia de la documentación aportada. Sin embargo, la Sala de instancia acogió las alegaciones de la Administración demandada y declaró la inadmisión del recurso al considerar que aquella documentación aportada por la actora no satisfacía la exigencia dimanante del artículo 45.2.d), de tanta cita; habiendo alcanzado la Sala esta conclusión y el consiguiente "fallo" de inadmisión del recurso sin abrir previamente ningún trámite de subsanación por el que se advirtiera a la actora de la inviabilidad jurídica de sus planteamientos y se le requiriera para subsanar el defecto apuntado.

Pues bien, consideramos que tal inadmisión, por la razón apuntada, no fue conforme a Derecho, ya que aun siendo compartibles los argumentos de la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la documentación aportada por la actora, antes de pronunciarse así debió haberle requerido para que subsanase el defecto.

Ciertamente, las razones dadas por el Tribunal a quo para considerar insuficiente el poder aportado por la actora son válidas y no han sido eficazmente contrarrestadas. Debemos insistir en que acertó la Sala al declarar inadmisible el recurso contencioso- administrativo por esta razón. Hemos de reiterar ante todo que una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación (art. 45.2.d), pero no es ese el caso, pues el poder aportado por la actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción aquí promovida. En efecto, ese poder de representación unido al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo aquí concernido no contiene ninguna indicación útil en cuanto ahora interesa, pues lo único que cabe extraer del mismo es que los comparecientes aseguran estar debidamente autorizados para otorgar el Poder, pero nada más. No hay aquí, reiteramos, más que una autorización general para otorgar poderes para el ejercicio de acciones, pero no para adoptar la concreta decisión de litigar aquí concernida en sí misma considerada.

Ahora bien, cuestión distinta es, como acabamos de anticipar, que tras constatar esa insuficiencia de la documentación aportada, pudiera declararse directamente la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sin ofrecer antes a la actora la posibilidad de corregir y subsanar el defecto observado.

En numerosas sentencias de esta Sala y Sección, como, a título de muestra (y por citar una de las últimas), la de 28 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 3875/2010 ), hemos dicho que el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Tal es el caso que ahora nos ocupa. Como hemos advertido, la parte actora aportó al interponer el recurso la documentación que estimó pertinente a fin de dar cumplimiento a esta carga procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado; y cuando la parte enfrentada adujo la inadmisión del recurso por esta razón la actora no permaneció impasible, sino que en el trámite de conclusiones insistió en la suficiencia de aquella documentación para despejar la inadmisibilidad opuesta de contrario, y manifestó su "voluntad firme de cumplir todos los requisitos legales y subsanar los posibles defectos de que pudiera adolecer nuestra actuación procesal, rogando nos sea concedido, en su caso, un plazo adecuado de subsanación de eventuales defectos como paso previo a resolver el recurso mediante sentencia".

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la parte recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución .

En consecuencia, los dos primeros motivos de casación deben ser estimados; no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia, cuyos razonamientos sobre la insuficiencia de aquella documentación resultan, como hemos explicado, compartibles, sino porque siendo un defecto subsanable, el Tribunal de instancia declaró en sentencia la inadmisibilidad del recurso sin haber requerido previamente a la Asociación recurrente para que lo subsanase.

Por ello, la estimación de los motivos casacionales primero y segundo por la razón apuntada no nos permite entrar al examen del tema de fondo (pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar), sino que hemos de ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto, y luego se dicte la sentencia que se considere procedente.

Por lo demás, como recuerda nuestra sentencia de 24 de Noviembre de 2011 (casación nº 2468/2009 ) "una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello." por lo que el tercer motivo de casación debe ser rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.