ATS 1183/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 56/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 415/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Seo de Urgel, se dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2014, en la que se condenó a:

Roman , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y al pago de las mitad de las costas procesales.

Severiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y al pago de las mitad de las costas procesales.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Severiano y Roman , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Herraiz Aguirre y la Procuradora de los Tribunales Dª Estrella Moyano Cabrera.

El recurrente Severiano alega 5 motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecido en el art. 9.3 de la CE ., al amparo del art. 852 de la LECrim .

2. - Infracción del precepto constitucional, por quebrantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE ., al amparo del cauce procesal del art. 852 de la LECrim .

3. - Infracción del precepto constitucional, por quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE ., al amparo del art. 852 de la LECrim .

4. - Infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, de los arts. 27 y 28 del C.P ., al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

5. - Infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, de los arts. 20 y 21 del C.P ., al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

El recurrente Roman , alega como único motivo de casación: infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Dos son los recursos planteados. Severiano alega 5 motivos de casación: infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento del principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecido en el art. 9.3 de la CE ., al amparo del art. 852 de la LECrim .; infracción del precepto constitucional, por quebrantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE ., al amparo del cauce procesal del art. 852 de la LECrim .; infracción del precepto constitucional, por quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE ., al amparo del art. 852 de la LECrim .; infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, de los arts. 27 y 28 del C.P ., al amparo del art. 849.1 de la LECrim .; e infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas, de los arts. 20 y 21 del C.P ., al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Por su parte el recurrente Roman , alega como único motivo de casación, la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

No obstante las vías casacionales utilizadas y los argumentos específicamente desarrollados, por cada uno de los recurrentes, de la lectura de ambos recursos se desprende con claridad que la infracción de precepto constitucional es la alegación que formulan. Por una parte Severiano plantea la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho a un proceso con todas las garantías, considerando nulas las escuchas, por haber infringido el art. 18.3 CE .; y por otra parte ambos recurrentes, consideran la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no se ha dispuesto de prueba suficiente para la condena de ninguno de los acusados.

Si bien Severiano acude a la vía casacional de la infracción de ley para denunciar la indebida inaplicación del art. 29, y de los arts. 20 y 21, todos ellos del CP ., de la lectura de los motivos cuarto y quinto de su recurso, y dando lectura a los Hechos que han quedado acreditados, no plantea un verdadero problema de subsunción con respeto a los mismos, sino que pretende una modificación en cuanto a la consideración de cuál fue su aporte al hecho, entendiendo que se trató de una simple complicidad. Y así mismo discrepa de la valoración del Tribunal sobre el nivel de influencia que su toxicomanía ejerció sobre su capacidad de culpabilidad, solicitando que le sea aplicada la eximente incompleta, y por tanto se proceda a una revisión de la pena impuesta.

Procedemos a unificar los dos recursos y los motivos planteados en ellos, reconduciendo todos al estudio de la infracción de precepto constitucional.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

   Es preciso que la intervención se refiera a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido un delito grave . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ).

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente Severiano han de ser inadmitidas.

   El recurrente afirma que la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en autos deriva del hecho de que todo se inicia por la declaración policial de Miguel Ángel que se encontraba en prisión provisional por delitos vinculados con el tráfico de drogas, que se ve compelido a declarar, al encontrarse privado de libertad, y que busca una clara autoexculpación. El dato esencial es que sus declaraciones se realizaron sin estar presente su abogado.

   Esta situación en la que se encuentra el declarante por sí misma no convierte en ilícita la actuación de los agentes policiales. Y ello aunque en el acto de la vista reconociera que había recibido ciertas promesas en relación a su situación penitenciaria.

   Los agentes se limitaron a recoger las manifestaciones de una persona, Miguel Ángel , que implica a otras en unos hechos delictivos, y se procede a solicitar autorización para análisis de tarificación de determinados números de teléfono, concluyendo del análisis que "aparece tránsito importante de llamadas con entorno delincuencial relacionado con el tráfico de sustancias de la Seu de Urgell", y se procedió a intervenir e investigar la mayoría de los números, sin que se llegara a imputar a nadie. Es cierto que hubo una inicial petición de intervención del teléfono de una persona, a la que se le investigó de manera exhaustiva durante la instrucción de la causa, y que finalmente no resultó acusado, que fue denegada, al considerar que existían otras vías de investigación que no se habían agotado, y tras el vaciado de los teléfonos de Miguel Ángel , es cuando se concede la autorización, por auto de 13/11/2012.

   No se advierte pues en qué medida la actuación policial pudo vulnerar los derechos fundamentales del recurrente.

   Sobre este particular cabe indicar, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras- que, cuando lo que se sostiene, como es el caso, es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

   Y la conclusión sería idéntica, independientemente de que la persona hubiera o no estado acompañado por su letrado o que el motivo de su declaración fuera buscar una posible modificación en su propia responsabilidad penal. Ello habría sido relevante si la condena se hubiera basado sólo en sus declaraciones, pero no se puede olvidar la prueba de la que se dispuso para efectuar la condena de los hoy recurrentes, como vamos a analizar a continuación.

   Por tanto, las manifestaciones de Miguel Ángel , lo que permitieron fue el inicio de la investigación; como lo hubiera permitido el hecho de que estas se hubieran facilitado de forma confidencial, lo que hubiera sido perfectamente posible, según una doctrina reiterada de esta Sala.

   Efectivamente, como se explica en el oficio policial, se solicitan las primeras intervenciones telefónicas, recibida por los agentes policiales la información en cuestión, y efectuado el vaciado de los teléfonos móviles de Miguel Ángel , que lleva a las tarificaciones telefónicas entre los recurrentes, y entre Severiano y el sujeto inicialmente investigado. Los agentes, como por otro lado exigiría la doctrina jurisprudencial citada, aun en el caso en el que la información hubiera sido facilitada de forma confidencial, realizaron las averiguaciones pertinentes para comprobar los datos de las personas y lugares a los que se refería dicha información.

   Es tras esas averiguaciones, que permitieron confirmar, al menos indiciariamente, la información recibida, cuando se solicita la intervención telefónica, que se apoya precisamente en estos indicios; suficientes por otro lado para acordar la misma, como así lo decidió el Juez de instrucción en un auto debidamente motivado. Y así fue considerado por el Tribunal de instancia. Lo que no se desvirtúa por el hecho de que en una solicitud anterior, y antes de efectuar diligencia policial alguna, les fuera denegada la intervención telefónica al considerar, en ese momento, que los indicios eran débiles, y existían otras vías de investigación no agotadas.

   En definitiva, las conversaciones telefónicas practicadas en autos fueron lícitas.

   Su valoración pues como prueba de cargo no vulneró ningún derecho fundamental del recurrente, como no lo vulneró la valoración del resto de las pruebas practicadas.

   Así, como con detalle se explica en la resolución dictada, el Tribunal de Instancia tuvo en cuenta para la condena de los recurrentes, no sólo el contenido de las conversaciones obrantes en autos, sino que finalmente, y así consta en los Hechos Probados, el día 22 de marzo de 2013, en la carretera N-260 en el término municipal de Adrall, Severiano , junto al acusado Roman , circulaban a bordo del vehículo conducido por Severiano , cuando al percatarse de la existencia de un control policial, realizaron una maniobra evasiva, siendo inmediatamente perseguidos por dicha patrulla, así como por otra patrulla de agentes de paisano que venía siguiéndonos ante la sospecha de que el viaje efectuado por los mismos a la localidad de Olesa de Montserrat fuera para adquirir sustancias estupefacientes, logrando ser perdidos de vista durante unos momentos por los agentes policiales, lo que permitió a Roman bajar del vehículo y esconder en un descampado cercano una bolsa conteniendo lo que resultó ser cocaína que fue localizada posteriormente por los agentes.

   Y para ello dispuso de las declaraciones de los agentes y las periciales acreditativas de que fue incautada cocaína con un peso neto de 99,46 grms., con un 51% de pureza, y que tenía un valor en el mercado de 5.858,19 euros.

   Dada la actuación previa a la detención, intentando escapar de la policía, siendo Severiano quien conducía el vehículo, la conducta de los acusados en el momento de la detención, que si bien al principio estaban nerviosos, al ver que no se localizaba la droga de manera inmediata, profirieron expresiones como "frio frio", o "no cantéis victoria, que todavía no lo habéis encontrado", tal y como relataron los agentes en el acto de la vista, el Tribunal concluye con una inferencia racional y lógica, que ambos acusados conocían la existencia de la droga en el vehículo, y que de manera conjunta actuaban para proceder a destinarla a su venta a terceros.

   A lo que se añade que los acusados no dieron explicaciones coherentes y coincidentes, ni persistentes sobre el motivo de su viaje, y sobre su intento de escapar a la policía, pues si bien alegaron encontrarse afectados por la ingesta de alcohol o sustancias, los agentes afirmaron que no detectaron en los acusados síntomas evidentes de que pudieran hallarse bajo los efectos de los mismos, por lo que el Tribunal no les concedió credibilidad.

   Por tanto Severiano actuó como coautor, resultando irrelevante si fue quien compró o no la droga, si llevaba o no el dinero, como argumenta el recurrente. La amplitud de términos empleados por la norma penal en la descripción de la acción delictiva indudablemente comprende la actuación del poseedor de la droga, encargado de su transporte. Por ello, la mera actuación descrita permite atribuirle una participación delictiva a título de autor, toda vez que su intervención no aparece como meramente accesoria, de ayuda o facilitamiento de la operativa, sino que forma parte de su núcleo esencial como un eslabón dentro de la cadena principal de acciones tendentes a la obtención del resultado final: la distribución de la sustancia estupefaciente en el mercado.

   Habiendo quedado acreditado que conocía la existencia de la droga, no nos encontramos ante un simple apoyo o una simple contribución conduciendo un medio de trasporte. Su comportamiento revela una autonomía en uno de los hitos o jalones indispensables en el delito que obliga a atribuirle responsabilidad a título de autor, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 CP .

   La jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

   A ello debemos añadir, con respecto al nivel de la influencia de la toxicomanía de Severiano en su actuación, que el Tribunal dispuso de los informes forenses, en los que consta que su consumo no le afecta sus capacidades volitivas. Se trata de un politoxicómano en tratamiento de metadona, que no esta afectado por una enfermedad mental alguna, que padece un trastorno grave de comportamiento, que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas que justifiquen apreciar una eximente incompleta.

   Por tanto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que en el momento de la comisión de los hechos Severiano y Roman se encontraban con sus facultades volitivas e intelectivas levemente afectadas a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes.

   Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   De acuerdo con los informes forenses, tal y como han sido citados, no es de apreciación ni el art. 20.2º, como eximente completa, ni el art. 21.1, como eximente incompleta. No obstante la afectación en su capacidad volitiva, leve, permite apreciar la circunstancia atenuante específica del art. 21.2 CP . Consideración efectuada por la Sentencia de instancia, que debe ser ratificada por este Tribunal.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: