ATS 1148/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2012, dimanante del Sumario 3/2011 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2014 , en la que se condenó a " Rafael , como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.3 del CP ., con la atenuante de reparación del daño causado, del artículo 21.5 del CP ., a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.2º CP ., se le impone la pena de 5 años y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ., se le impone, por cada una de ellas, la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 € y arresto sustitutorio.

Condenamos a Luis Francisco , como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.3 CP ., a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como cooperador necesario de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP ., se le impone la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ., se le impone, por cada una de ellas, la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 € y arresto sustitutorio en caso de impago.

Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Ceferino ., en la suma de 500 € por el tiempo de curación de las lesiones, y a Ignacio ., en 1.000 € por las lesiones, y 20 € por lo sustraído.

Asimismo, deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rafael y Luis Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª Concepción Puyol Montero y Dª Helena Romano Vera, respectivamente.

El recurrente Luis Francisco , menciona como motivo susceptible de casación la vulneración del art. 24 de la Constitución .

El recurrente Rafael , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , en relación con los arts. 242.3 y 237 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal en relación con los arts. 180.1.2 º y 181 del Código Penal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 242.3 y correlativa indebida inaplicación del art. 242.4 del Código Penal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal en relación con los arts. 242.3 del Código Penal . 7) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 180.1.2º del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se alega como único motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución e infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente cuestiona la suficiencia de las pruebas de cargo que le condenan por los delitos de robo, agresión sexual y dos faltas de lesiones.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia en los casos que se alega la falta de prueba, autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de GEMMA, que indica que salió de una fiesta, que el recurrente y el otro procesado le dijeron a ella algunos piropos, que esto molestó a su novio que iba con ella y se enfrentaron. En un momento, uno de ellos, rompe una botella y les amenazan con ella, que en un momento dado les pierde de vista, y luego el recurrente y el otro vienen hacia ella, le quitan el móvil, la llevan hacia un callejón, Rafael le toca en el culo, la cintura y por todas partes mientras el recurrente la tenía sujeta por el brazo y llevaba la botella rota en la mano. Cuando aparece su novio les piden dinero, y éste les da 20 euros, e incluso ella les ofrece su tarjeta de crédito. 2) Declaración testifical de Luis Enrique , novio de Leonor , que confirma los hechos expresados por ésta. 3) Declaración de los agentes Mossos dŽescuadra que acuden al lugar y observan que uno de los agresores se había ido, y el otro, el recurrente, deja caer un móvil al suelo al percatarse de su presencia. El móvil pertenecía a Leonor . Otra patrulla localiza a Rafael dada la descripción física proporcionada por las víctimas y lo detienen. 4) Informe pericial médico que indica que las contusiones que tenía Leonor , tardaron en curar diez días, y Luis Enrique , presentaba contractura cervical y policontusiones que tardaron en curar veinte días.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el robo portando la botella rota con la que intimidó a las víctimas, facilitó que su compañero realizara tocamientos de carácter sexual sobre ella y produjeron en ambos las lesiones físicas antes mencionadas. Ello se infiere de la declaración de las víctimas corroborada por las lesiones físicas que tenían.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Rafael

A) En el primer y segundo motivos se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . En ambos motivos se cuestionan aspectos relacionados con la valoración de las pruebas apreciadas por el Tribunal de instancia y se consideran insuficientes para determinar la participación del recurrente en los hechos. Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos dada la identidad del cauce casacional elegido.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico anterior.

3. Nos remitimos a las pruebas de cargo expresadas en el razonamiento jurídico anterior. No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el robo que se realizó bajo la intimidación de una botella, realizó tocamientos de carácter sexual sobre Leonor , según relata esta víctima, causando a ésta y a Luis Enrique las lesiones físicas antes mencionadas. Ello se infiere de la declaración de las víctimas, confirmada por las lesiones físicas que tenían tras los hechos. Las pruebas de cargo expuestas por el Tribunal de instancia son suficientes para sostener la condena de este recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer y cuarto motivos se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , en relación con los arts. 242.3 y 237 del Código Penal , y la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , en relación con los arts. 180.1.2 º y 181 del Código Penal . En ambos motivos se cuestiona la coautoría del recurrente en el delito patrimonial y en el delito sexual.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La STS de 20-9-2005 , sostiene que el art. 28 del Código Penal nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Conforme la jurisprudencia "serán, pues, coautores los que co- dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho" ( STS 18-9-2009 ).

3. El motivo casacional requiere un análisis conforme a los hechos probados. En los hechos probados se aprecian extremos relativos a una decisión conjunta del hecho contra las víctimas, Leonor y Luis Enrique . Se considera probado que ambos actuaron "puestos de común acuerdo", que comenzaron a increpar a Leonor y que tras enfrentarse con los recurrentes, la pareja intentó huir, que "les exhibían una botella de vidrio rota" y que tras aislar a Leonor , Luis Francisco le cogió fuertemente del brazo y le arrebató el teléfono móvil y le exhibía la botella, que "le exigían con igual ánimo de lucro a Luis Enrique la entrega de dinero, consiguiendo de este modo 20 euros". Por consiguiente, no existe infracción de ley al considerar que ambos acusados realizaron conjuntamente el robo, puesto que ambos dominaban la situación por ellos generada contra las víctimas, siendo los dos quienes realizaron las acciones depredatorias de forma combinada.

   En relación con del delito sexual, los hechos probados manifiestan que, mientras la joven estaba sujeta fuertemente por Luis Francisco , Rafael le realizó con ánimo lúbrico tocamientos en la entrepierna, pechos y zona genital. Por consiguiente, el Tribunal considera que la conducta de Rafael fue de autoría, y la de Luis Francisco , la de cooperación necesaria. No existe infracción de los arts. 180.1.2 º y 181 del Código Penal , porque consta en los hechos que el recurrente fue el autor directo y material de los tocamientos de carácter sexual.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el quinto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 242.3 y correlativa indebida inaplicación del art. 242.4 del Código Penal . Se alude a la ausencia de peligrosidad en la acción criminal.

2. Las botellas han sido consideradas por la jurisprudencia como medios peligrosos si son utilizadas con una finalidad distinta a su uso, esto es, cuando son rotas y esgrimidas contra otros ( STS 1401/1999 , entre otras muchas). Lo relevante para apreciar la agravación del art. 242.3 CP es que su uso presente un riesgo potencial para la integridad de las víctimas ( STS 753/2004 ). El criterio legal para la comunicabilidad de la agravación de uso de instrumento peligroso es el mero conocimiento de tales medios ( STS 838/2004 ).

3. El recurrente considera que no debió de haberse apreciado el elemento de la peligrosidad del art. 242.3 del Código Penal .

Al igual que el anterior motivo, el análisis casacional está vinculado a los hechos probados. En los hechos probados se indica que se hizo uso por los acusados de "una botella de vidrio rota". El dato de que el recurrente no portara la botella rota no impide la aplicación de la agravación del art. 242.3 del Código Penal , referente a hacer uso de medios peligrosos, puesto que el recurrente se sirvió de este medio para cometer los distintos delitos, ya que era conocedor de que en el robo se hizo uso de este elemento peligroso, es más, las víctimas resultaron lesionadas físicamente, con lo que se constata la violencia de la agresión y la virtualidad de que dicho objeto peligroso pudiera ser utilizado para dañar su integridad física. No cabe pues, la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal , porque no hay levedad en la conducta desarrollada, siendo indiferente a este respecto que se haya o no obtenido el móvil económico pretendido, o que no fuera este recurrente quien portara el medio peligroso, ya que en la acción criminal conjunta sí se verificó su exhibición.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal , en relación con los arts. 242.3 del Código Penal .

2. El delito de robo se consuma aunque no se consiga el fin lucrativo, bastando con la simple disponibilidad del objeto sustraído ( STS 866/1999 , 768/2002 entre otras).

3. El recurrente sostiene que los hechos relativos al robo debieron de haber sido calificados como tentativa.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala el delito de robo se consuma con la disponibilidad del objeto sustraído. Los hechos probados indican que a la víctima le arrebataron el teléfono móvil, que Luis Francisco arroja al suelo cuando ve a la policía. Es decir, existió aprehensión y disposición potencial del teléfono de Leonor , por parte de uno de los coautores del robo. Por otro lado, también se indica que "exigían con igual ánimo de lucro la entrega de dinero, y Luis Enrique les dio 20 euros, que no fueron recuperados". Por consiguiente, el delito de robo está consumado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como séptimo motivo de casación se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 180.1.2º del Código Penal . El recurrente considera que se ha producido vulneración del principio non bis in idem porque se castiga por el uso de violencia e intimidación y porque se aplica la agravación de ejecución del hecho por dos o más personas.

2. La doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es pacífica, al declarar que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

3. Los hechos probados contemplan una situación intimidante y agresiva sobre Leonor . Por un lado, se hace uso de un objeto peligroso como es una botella rota, se exhibe dicho objeto para que la víctima cese en su resistencia y se consiga que se estuviera quieta para, de esta manera, el recurrente poder tocarla en sus partes íntimas. Por otro lado, se la agarra fuertemente del brazo para conseguir esta misma finalidad. Así mismo, son dos los agresores, los que logran "aislar a Leonor " de su novio, y le arrebatan el teléfono móvil. Es decir, la situación sufrida por la víctima es claramente violenta, y los tocamientos de carácter sexual se produjeron porque el recurrente y su compañero generaron una situación intimidante, uno como autor, el recurrente, y el otro como cooperador necesario, su compañero.

Al recurrente se le aplica la agravación del art. 180.1.2º del Código Penal , porque realizó los tocamientos mediante la actuación conjunta de otra persona ( Luis Francisco ). La jurisprudencia de esta Sala considera que es posible que al autor material de los actos sexuales se le aplique esta agravante, sin embargo, no así al cooperador necesario ( STS 217/2007 ). Por lo tanto, no existe infracción de ley ni vulneración del principio non bis in idem en la distinta calificación jurídica de los hechos realizados por el recurrente y los efectuados por su compañero. El recurrente se sirvió de la ayuda de Luis Francisco para consumar los tocamientos sexuales, por lo que actuó conjuntamente con él, aplicándole la agravación del art. 180.1.2º del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: