STS 565/2014, 10 de Julio de 2014

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:10148/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:565/2014
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil catorce.

Esta sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha día 20 de diciembre de 2013.

Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes: Ezequias , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ayudo Gallego; Pedro Jesús , representado por la Procuradora Sra. Camacho Villar; Diego representado por el Procurador Sr. Rojas Santos y Jose Miguel representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez . Ha sido Ponente Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº1 de Vigo, instruyo Diligencias Previas con el número 1263/2012, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Ezequias , Diego , Ruperto , Jose Miguel y Pedro Jesús y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya sección quinta dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 , cuyos hechos probados son como sigue:

    " A) Ruperto mayor de edad, al menos desde el 24/02/2012 hasta el 17/04/2013 se dedicaba a la venta de cocaína y heroína al menudeo en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad. Ruperto fue detenido el día 17/04/2012 en su propio domicilio, incautándose en el registro practicado una papelina de heroína de 1,384 gr. y una riqueza del 5%, valorada en dosis en 36 €, una báscula digital marca sytech y un teléfono móvil empleados en su ilícita actividad.

    1. El proveedor de heroína de Ruperto , es el también acusado Diego , alias " Mangatoros ", mayor de edad y condenado por tráfico de drogas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión por sentencia firme del 18/02/2003 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en el sumario ordinario 2/2001, quien contactaba frecuentemente con un individuo de ignorada identidad llamado " Tirantes " que le abastecía de las sustancias que precisaba, valiéndose Diego de los servicios del también acusado , Ezequias , mayor de edad, para la recepción de la heroína y posterior distribución y cobro entre sus clientes.

      Durante la mañana del día 16/04/2012, se estableció un dispositivo de vigilancia policial en torno a la cafetería Novo Castelo de la calle Florida, de esta ciudad, comprobándose como, procedente de la ciudad de Pontevedra, llegó al lugar el vehículo Fiat Panda matrícula W-....-WN , subiéndose al mismo Ezequias , mientras Diego permanecía en la cafetería en actitud de espera, desplazándose el turismo hasta un aparcamiento próximo al domicilio de Diego , extrayendo su conductor de un compartimento del motor un paquete de color marrón que entregó a Ezequias , procediendo los funcionarios actuantes a interceptarlo, tras intentar deshacerse del paquete tirándolo a un jardín cercano, comprobando al recuperarlo que su interior contenía un total de 100 gr. de heroína, con una riqueza del 5%, valorada en gramos en 969 €. En el subsiguiente cacheo practicado se ocupó a Ezequias un total de 2.200 € envueltos en papel de periódico, cantidad que le fue entregada por Diego para el pago de la heroína objeto de entrega, así como 3 papelinas de heroína con un peso total de 1,429 grs y una riqueza del 5% tasadas en gramos en 14 €, y un teléfono móvil.

      El acusado Diego fue detenido en la propia cafetería, interviniéndosele 2 teléfonos móviles y 60 €. En el registro de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM002 , portal NUM003 , piso NUM004 NUM005 , se incautaron 14 bolsitas que contenían un total de 11,654 grs de heroína, con una riqueza del 5%, 1 bolsita con sólido marrón que resultó ser 0,455 grs de heroína, con una riqueza del 6,35%, una bolsa con polvo marrón de heroína con un peso 1,094 grs, y una riqueza 5,54%, un trozo de resina de hachís, con un peso de 2,226 gramos, varios teléfonos móviles, cámaras de vídeo y fotográficas y teleobjetivos destinados o adquiridos con las ganancias de la actividad ilícita, recortes de plástico, una caja fuerte, un pasamontañas y 70.750 € en metálico, provenientes de la venta de heroína. Asimismo se ocupó una pistola de aire comprimido Gamo y un revólver idóneo para el disparo marca Reck, modelo S. Antonio, modificado en sus características generales para disparar cartuchos del 7,65 x 23/17/15 mm (32 S¬W) con 4 cartuchos del mismo calibre y otros 40 cartuchos de 9 x 22 mm.

      Antes de la llegada de la comisión judicial al indicado domicilio, la madre de Diego , Bárbara , salió por el portal y trató de ocultar en una jardinera una papelina de heroína perteneciente a su hijo, que contenía 0,494 gramos de heroína, con una riqueza del 5%.

      El valor de la heroína que Diego guardaba en su domicilio habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 143 € en venta por gramos.

      El conductor del vehículo Fiat Panda matrícula W-....-WN resultó ser el también acusado Pedro Jesús , mayor de edad- quien siguiendo ordenes del denominado " Mangatoros ", y a sabiendas de la naturaleza de su misión se encargaba del transporte y entrega de la heroína a Diego y cobro del correspondiente precio. Al ser detenido en la entrega antes descrita se le intervino en el salpicadero del turismo 3 bolsitas de heroína con un peso total de 0,461 grs y una riqueza del 5%, valorados en dosis de 12€, así como un teléfono móvil.

    2. La persona que proveía de cocaína a Ruperto , era el también acusado, Jose Miguel , alias " Culebras " - mayor de edad-, quien se dedicaba también a la venta de hachís, concertando vía telefónica con Ezequias y otros clientes las oportunas citas.

      El propio día 16/04/2012, tras recibir una llamada de una persona en su ilícita actividad, pidiéndole 10 gr. de cocaína, funcionarios de la UDEV establecieron el correspondiente servicio de vigilancia en torno al domicilio de Jose Miguel , observando cómo salía del mismo conduciendo su vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-NXM , interceptándole en la calle Mantelas donde le esperaba aquella persona, ocupándole 3 envoltorios de plástico que contenían un total de 1,889 grs de cocaína, con una riqueza del 68,40%, 2 teléfonos móviles y 20 € en metálico. Posteriormente, el vehículo fue sometido al pertinente registro, hallándose oculta, tras una chapa debajo del asiento del copiloto, una bolsa de plástico que contenía un total de 8,011 grs de cocaína con una riqueza del 67,45 €. Asimismo fue objeto del correspondiente registro judicial el domicilio de Jose Miguel , sito en la CALLE002 número NUM006 NUM007 , portal NUM004 , NUM008 planta, puerta NUM008 , en cuyo interior el acusado guardaba: 3 medias bellotas de resina de hachís, con un peso de 15,232 grs, otras 7 bellotas de resina hachís, con un peso de 17,8 grs, dos teléfonos móviles, 285€ en billetes, 145,5 € en monedas, un billete falso de 100 €, un calendario con anotaciones, un cúter, un puñal y una escopeta de aire comprimido. Igualmente en el trastero por él alquilado, correspondiente al nº 71 del mismo inmueble se hallaron: una bolsa que contenía 482,5 grs de cocaína sólida, con una riqueza del 65,73%, un paquete de plástico negro que contenía 9998,2 grs de cocaína y una riqueza del 72,57%, 3 paquetes que contenían, respectivamente, 300,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,76%, 69,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42 y 418,1 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, una bolsa de plástico que contenía 283 grs de cocaína, con una riqueza del 67,28 %, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa con 86,6 grs de cocaína sólida con una riqueza del 68,14%, otra bolsa de plástico que contenía 254,2 grs de cocaína sólida con una riqueza del 66,42%, 28 bellotas de hachís con un peso de 289,8 grs 72 bellotas de hachís con un peso de 761,8 grs, una bolsa de plástico azul que contenía 41 grs de cocaína, con una riqueza del 64,65 %, una bolsa rota que guardaba en su interior 16,401 grs de cocaína en forma rocosa con una riqueza del 65,34%, 1 envoltorio con 3,12 grs de cocaína sólida con una riqueza del 62,05%, otros 2 envoltorios con 1,295 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 63,85%, una bolsita pequeña que contenía 0,249 grs de cocaína en polvo con una riqueza del 43,18%, una bolsa de plástico con sólido blanco que resultó ser 38,187 grs de cocaína, con una riqueza del 67,55 %, 2620 € en billetes, dos básculas de precisión, un cúter, diversos recortes de plástico, una caja fuerte y una pistola automática apta para el disparo, marca Martian, recamarada para cartuchos del calibre 6,25 x 15 mm y 28 cartuchos del mismo calibre, arma que poseía el acusado sin las preceptivas guía y licencia.

      Las sustancias estupefacientes intervenidas a Jose Miguel habrían alcanzado un precio en el mercado ilícito en su venta por gramos de 294,174 €.

    3. El acusado, Ezequias , tras ser puesto en libertad, continuó dedicándose a la venta de heroína y así el día 9/5/2012, alrededor de las 18.00 horas, en las inmediaciones de la Iglesia del Rocío, contactó con Julio , vendiéndole una bolsita que contenía 0,298 grs de heroína, con una riqueza inferior al 5%. El día 23/05/2012 el acusado fue detenido en la Avda. de Castrelos de esta ciudad cuando portaba consigo una bolsa que contenía 140,300 grs de heroína destinada a su venta a terceros, con una riqueza inferior al 5%, 13,30 € en metálico y un teléfono móvil ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ruperto , Diego , Ezequias y Pedro Jesús como autores y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y concurriendo en Olegario la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, a las penas de:

    A Ruperto , cuatro (4) años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de setenta y dos (72) euros .

    A Diego , a la pena de cinco (5) años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil doscientos cincuenta y dos (2.252) euros.

    A Ezequias , a la pena de cinco años (5) de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil novecientos sesenta y cuatro (1964) euros .

    A Pedro Jesús a la pena de tres años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil novecientos sesenta y dos (1962) euros.

    Asimismo debemos condenar y condenamos a Diego como autor y criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego prohibida, -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia - ya definido- y de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada -ya definido-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete (7) años y seis (6) meses de prisión por el primero con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 588.348 euros y a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada.

    Condenando asimismo a los acusados al pago de las costas procesales por iguales partes.

    Así como, respecto de todos los acusados, se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga ( Ley 36/95) de los efectos, terminales telefónicos, metálico etc. incautados y reseñados en los hechos probados de ésta resolución. Remítase la pistola Martian, y el revolver Reck al Servicio de Intervención de Armas.

    Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales de los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones correspondientes para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Ezequias , basa su recurso de casación al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  5. - La representación procesal de Pedro Jesús , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 18.3 (derecho al secreto de las comunicaciones) y 24 de la Constitución Española .

    Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

  6. - La representación procesal de Diego , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones), en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Segundo.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

    Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 17 , 300 y 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 22.8ª en relación con el articulo 136 ambos del Código Penal .

    Cuarto bis.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Quinto.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  7. - La representación procesal de Jose Miguel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero y Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.2 y 3 y 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica dela Poder Judicial.

    Tercero.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 21.2 (atenuante de drogadicción) y 21.6 (dilaciones indebidas), en relación con los artículos 65 al 69, todos del Código Penal .

    Cuarto, quinto y sexto.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  8. - Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos impugnando subsidiariamente los mismos. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido se celebraron deliberación y votación el día 3 de julio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Ezequias

Por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha denunciado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. El argumento es la existencia en la causa de numerosos documentos que -se dice- probarían que la tenencia de drogas por Ezequias no era para traficar con ellas, sino para satisfacer el propio consumo, al tratarse de un adicto. Además, él mismo se habría manifestado en idéntico sentido en el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Vigo.

Es cierto que en la causa existen las referencias documentales a la condición de consumidor de algunas drogas ilegales del ahora recurrente. Ahora bien, esto solo, cuya veracidad puede perfectamente aceptarse a la vista de los datos, no neutraliza la afirmación del tribunal de instancia de que traficaba con esa clase de sustancias. En efecto, pues no solo no concurre ninguna incompatibilidad lógica entre ambas circunstancias, sino que, según se sabe, es bastante corriente que se den juntas.

Por otra parte, existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, relativa a que la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, como se ha hecho ver, la que aquí trata de presentarse como una contradicción no es tal. Y, por otra parte, hay constancia probatoria, de incuestionable calidad convictiva, constituida en particular por la incautación en poder de Ezequias , en dos ocasiones, de un producto de en torno a 100 gramos de peso con presencia de heroína, y por el hecho de que el mismo hubiera sido sorprendido también en un concreto acto de venta, de lo que se sigue con toda evidencia la certeza que expresa el tribunal de instancia y que, ahora, sin ningún fundamento, trata de cuestionarse.

En consecuencia, y por todo, el motivo no es atendible.

Recurso de Pedro Jesús

Primero. Invocando el art. 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ). El argumento es que la intervención telefónica acordada por auto de 24 de febrero de 2012 (folio 38 ss.) está aquejada de falta de motivación; porque tiene como precedente un oficio policial carente -se dice- de datos hábiles al respecto. En concreto, se señala, la policía alude en primer lugar a una mujer llamada Ángela , a la que hace traficante de drogas ilegales sin ninguna posibilidad de verificación; para después atribuir a Ruperto (del que se predica la dedicación al mismo comercio) la condición de proveedor de aquella en una fecha concreta. También se indica que el inmueble en el que vive este último y donde se sitúa su actividad delictiva, es una casa con varias viviendas, además de la suya, hasta la que no consta que se hubiera seguido a ninguna de las personas de las que supuestamente sería proveedor, por lo que no se sabría dónde entraron. Se subraya que uno de los agentes interrogado sobre cómo se supo que la tal Ángela acudió al domicilio de Ruperto , respondió que por las llamadas telefónicas, cuando todavía no habían sido autorizadas. Se objeta que no hay constancia de cuales fueron ni cuando se produjeron las vigilancias de que se habla. Y, en fin, que la existencia de antecedentes policiales y la falta de una dedicación conocida son datos sin valor informativo.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la interceptación se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia (por todas la STS 1/2013, de 29 de enero ). Conforme al estándar recabable de esta, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, es decir, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida). En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser específica, es decir, debe atender a las circunstancias concretas, y tiene que ser también razonada.

Pues bien, examinado con este criterio el oficio policial de referencia, resulta que, en efecto, se inicia con una alusión a Ángela y su posible dedicación al tráfico de drogas, esto a partir de la observación de lo que se habría considerado el acto de venta de una papelina. Luego, en cuanto a Ruperto , se invoca la existencia de dos antecedentes policiales de cierta antigüedad, realmente, en sí mismos poco significativos; y también la sospecha de su dedicación al tráfico de drogas ilegales, y, más en concreto, se le relaciona con la venta, en dos distintas ocasiones, de dos papelinas, incautadas a personas que salían del inmueble en el que el mismo tiene su domicilio.

Este último dato, o sea, la constatación de dos acciones delictivas tendría, en principio, suficiente entidad para justificar la solicitud y la adopción de una medida como la de que se trata, siempre que pudieran relacionarse, en este caso, con Ruperto . Y lo cierto es que tal conclusión por parte de la policía, luego acogida por el juzgado, debe estimarse razonable. Porque, es algo implícito, la policía no tenía el menor indicio para sospechar de algún otro de los ocupantes de las dos viviendas restantes del inmueble. Y, si, en cambio, de Ruperto , una vez advertida la ausencia de una dedicación laboral identificable y su permanencia en el domicilio (de la que también se habla) en horas que serían impropias en quien realizase algún trabajo como medio de vida.

Por tanto, la inferencia policial que se considera, no fue arbitraria, y justifica de forma bastante la solicitud de la injerencia. Y, así las cosas, y en este contexto, la afirmación del agente policial a la que se alude puede explicarse perfectamente como un error, dado que, además, no consta ninguna conversación de Ruperto con Ángela que (de haberse producido y sido interceptada) hubiera aportado nada relevante.

En consecuencia, y en definitiva, la medida cuestionada gozó de fundamento fáctico suficiente; luego el juzgado se hizo preciso eco de los datos de la solicitud, que, por tanto, fueron específicamente valorados. Así, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Con apoyo en el art. 852 Lecrim , se ha objetado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente condiciona esta conclusión a la estimación del motivo anterior, como antecedente; por eso, al no haberse dado este, la impugnación carece de fundamento.

Recurso de Diego

Primero . Lo denunciado, al amparo del art. 5,4 LOPJ , es la infracción de lo dispuesto en el art. 18,3 CE . Luego de algunas consideraciones de carácter general sobre la naturaleza y el correcto modo de operar en la adopción de la medida de que se trata, el recurrente cuestiona el fundamento indiciario de la inicialmente adoptada y el del auto que siguió a la solicitud policial. Más en concreto, se cuestiona la forma de obtención del número del teléfono de Ruperto y del correspondiente al que recurre; también el hecho de que se relacionase a Ángela con el primero y que pudiera hablarse del modo de operar de este ya desde el inicio, de lo que, es la conclusión, tendría que seguirse que hubo escuchas realizadas antes de la autorización judicial de la primera que consta.

El planteamiento del motivo reproduce en su primera parte un cuestionamiento ya formulado por el primer recurrente, que ha sido examinado, de modo que debe estarse a lo resuelto al respecto.

En lo que hace a la forma de obtención del primer número de teléfono por la policía, esta lo atribuyó a la información obtenida de un implicado en la actividad ilegal investigada; modo de operar perfectamente posible y del que, a falta de elementos de juicio de alguna consistencia en sentido contrario, no habría por qué dudar, a tenor de lo razonado en la STS 492/2010, de 18 de mayo , que se ocupó de un supuesto de la misma naturaleza.

Por lo que se refiere al número de teléfono de Diego , es claro que se obtuvo ya en el marco de la interceptación judicialmente acordada; aparte de que, según lo declarado por uno de los agentes que testificó en el juicio, ya había sido detenido con anterioridad por venta de alguna droga ilegal.

Hay, en fin, otra objeción en la materia, y es la relativa al valor dado por el instructor a la afirmación que figura en el oficio ya aludido, relativa a la existencia de dos incautaciones, a pesar de no haberse aportado las correspondientes actas. Y, aunque su aportación hubiera sido lo más correcto, lo cierto es que el modo de referirse a ellas, con los datos precisos, sugería la veracidad de lo afirmado al respecto, de lo que, así, no había por qué dudar. En fin, consta luego su incorporación a las actuaciones (folios 302 y 303).

En consecuencia, y por todo lo razonado, el motivo no puede acogerse.

Segundo. Lo alegado, también por la vía del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la inexistencia de prueba de cargo apta para fundar la condena de Diego . Esto, se dice, de un lado, por la ilegitimidad de las escuchas. También porque no habría datos idóneos para asociarle al uso del teléfono que se le atribuye; ni consta que se le hubiera realizado ningún seguimiento.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento por la sala del material probatorio relativo a este acusado se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí.

Primero, porque, como ya se ha dicho, las interceptaciones deben considerarse correctas, y, por tanto, sus resultados valorables.

En segundo término, porque el tribunal de instancia, luego de escuchar la grabación de conversaciones atribuidas al que recurre y de haberle oído hablar directamente, ha podido concluir sin género de dudas que una de las voces de los que intervenían en aquellas era la suya.

Por otra parte, como se explica en la propia sentencia (folio 20), el agente de n.º 81268 dio cuenta de la realización de seguimientos realizados a Diego , a raíz de las escuchas, con el resultado de que sus movimientos confirmaban lo sabido por estas.

Y, ya en fin, el contenido de las conversaciones (folios 17-18 y 19-20 de la sentencia) son de una elocuencia tal que no dejan lugar a dudas, en cuanto a que las mismas versan sobre drogas ilegales.

Así las cosas, si los elementos de juicio resultantes de estas últimas y de los seguimientos se ponen en relación con lo incautado en el registro del domicilio del mismo (14 bolsitas con heroína, 70.750 euros, recortes de plástico), la conclusión que se expresa en los hechos es inobjetable, hasta el punto de que la hipótesis de la defensa no se sostiene en lo más mínimo, dada la calidad y la intrínseca coherencia de los elementos probatorios.

Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Con apoyo en el art. 849, Lecrim , se dice infringidos los arts. 17 , 300 y 744 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los primeros relativos a la acumulación de procesos y los últimos en cuanto a la solicitud de suspensión del juicio oral. El argumento es que se denegó indebidamente la suspensión del curso de la causa -solicitada con carácter previo al inicio del juicio oral y reiterado como cuestión previa- para acumular los procedimientos abreviados 48/2013 y 46/2013, por hechos relacionados con el tráfico de drogas, uno en el que se le detuvo el 18 de enero de 2012, y el actual, iniciado al día siguiente. La solicitud fue denegada por extemporánea, a pesar de que la ley no establece plazos preclusivos.

Pero lo cierto es que la sala de instancia no se basó solo en este último dato para resolver como lo hizo, sino que (folio 5-6 de la sentencia), puso de relieve que ni en el auto de 6 de septiembre de 2013 ni en el escrito de conclusiones provisionales aportado por la defensa del ahora recurrente constaban los datos precisos para verificar la concurrencia de la conexidad, ignorándose, incluso, dice, la fecha de realización de los hechos objeto de acusación en la otra causa, y dándose la circunstancia de que en el auto aludido se hablaba de tráfico de sustancias que no causan daño grave a la salud.

Pues bien, lo que acaba de exponerse dota de suficiente razonabilidad a la decisión de la sala; a lo que hay que añadir que, como bien expone el fiscal, se da también la circunstancia de que esta causa se sigue no solo contra el ahora recurrente sino también contra otras personas, por lo que no se daba exactamente el supuesto previsto en el art. 17, Lecrim .

Así, tanto el defecto de acreditación de los datos a los que se ha aludido como esta última circunstancia hacen que el modo de proceder del tribunal de instancia, al denegar la suspensión, tenga que estimarse correcto y bien fundado y, en consecuencia, que el motivo no pueda prosperar.

Cuarto . Con apoyo, asimismo, en el art. 849, Lecrim , se dice ahora infringido el art. 22, Cpenal en relación con el art. 136 del mismo texto legal . El argumento es que la agravante de reincidencia -fundada en una condena por tráfico de drogas de fecha 31 de mayo de 2002, firme el 18 de febrero de 2003 y por una sentencia de 15 de septiembre de 2011 por un delito de conducción sin permiso, que nunca podría operar a tales efectos- habría sido indebidamente aplicada. Al respecto se afirma también que no se aportó la sentencia aludida, ni se acreditó la extinción de la pena, ni consta en los antecedentes penales (folios 1088 y 1096).

La sala de instancia ha entendido que, según resulta de la certificación de los folios 1087 ss., en la fecha de los hechos de esta causa el recurrente había sido ya condenado por la Audiencia de Pontevedra, en el procedimiento ordinario 2/2001, en sentencia de 31 de mayo de 2002 , firme el 18 de febrero de 2003 , por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, cometido el 1 de enero de 2001, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión. El fiscal argumenta que no consta que esa pena haya sido objeto de refundición ni tampoco indultada en todo o en parte. De este modo, dice, si el hecho es de la fecha que se ha dicho, partiendo de la misma en el cómputo del tiempo, por ser la más favorable para el interesado, el resultado es que la extinción de la pena se habría producido el 1 de julio de 2007.

El examen de la sentencia de instancia pone inmediatamente de manifiesto algo en lo que, sin duda, tiene razón el recurrente, y es la ausencia de datos relativos a las vicisitudes de cumplimiento de la condena determinante del antecedente, lo que hace que no pueda saberse de la fecha de extinción de la pena.

Pues bien, siendo así, no cabe más alternativa que la de estar a la jurisprudencia de esta sala que resulta de sentencias como las de n.º 1250/2003, de 30 de septiembre y 786/2013, de de 23 de octubre , que cita el impugnante, y que a falta de elementos de juicio imprescindibles para llevar a cabo el cómputo del plazo de cumplimiento y de rehabilitación, en los términos más favorables para el afectado, es decir, tomando en consideración, por ejemplo, el tiempo de prisión preventiva seguramente cumplido (tratándose de un delito contra la salud pública) en la causa por el delito que podría determinar del antecedente, hace que el cómputo del periodo de seguridad del art. 136.2, Cpenal , que en este caso es de cinco años, deba iniciarse en la fecha de firmeza de la sentencia (18 de febrero de 2003 ). Y, de este modo, es claro, el antecedente no puede tomarse en consideración, puesto que aquel habría transcurrido sobradamente en la fecha de producción de los hechos de esta causa (abril de 2012). Así, el motivo tiene que estimarse.

Quinto . Bajo el ordinal cuarto bis, por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos de la causa que demostrarían la equivocación del juzgador. Como tales se señalan la certificación de antecedentes penales, con reenvío a lo razonado en apoyo del motivo anterior, y el acta de la entrada y registro en el domicilio del recurrente. Y, de esta, se dice, no se desprende que el arma sea de Diego , pues es algo que no consta en ella ni sobre lo que se haya practicado prueba alguna. De este modo, lo único atribuible al mismo sería la tenencia de la heroína.

En lo relativo a la certificación de antecedentes, como hace el que recurre, es preciso remitirse al examen del motivo anterior, puesto que en este no hay nada que haya que decidir al respecto.

Por lo que hace al segundo extremo, lo que resulta del acta es que el ahora recurrente tenía en su habitación, es decir, en el ámbito de su inmediata disponibilidad, el revólver de que se trata, por eso en la afirmación de los hechos en tal sentido no cabe advertir ninguna equivocación de la sala; que es único susceptible de denunciarse al amparo del precepto invocado, según el canon jurisprudencial antes transcrito.

Además, y en cualquier caso, que la sala de instancia, a partir de este dato, atribuya el arma a Diego es tan racional como haber hecho otro tanto con la droga hallada en ese ámbito espacio, todo, hay que insistir, bajo su directa disponibilidad.

Por tanto, es claro, el motivo tiene que rechazarse.

Sexto . Invocando el art. 851, Lecrim se objeta que en los hechos de la sentencia figuran conceptos jurídicos que implicarían predeterminación del fallo. En concreto, serían tales los consistentes en la atribución al recurrente de la condición de proveedor de heroína; las afirmaciones de que llegó en un vehículo, que permaneció en una cafetería, que la adquisición de ciertos objetos y el metálico tendrían la venta de drogas como fuente, que trató de ocultar una papelina en una jardinera. Y, en fin, la expresión del precio que la sustancia incautada habría adquirido en el mercado, y que un tercero era quien se encargaba del transporte y entrega de la droga a Diego .

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal ).

Pues bien, todas las afirmaciones resaltadas por el recurrente tienen carácter descriptivo, en cuanto denotan datos de contenido fáctico, por tanto, correctamente recogidos en los hechos probados. Siendo así, en estos no se da la indebida sustitución a que acaba de aludirse, sino la correcta constancia de elementos de juicio que no predeterminan en el sentido del precepto invocado, pero que, obviamente, siendo jurídicamente relevantes, determinan la aplicación de una norma penal y, con ello, la condena.

El motivo, pues, tiene que rechazarse.

Recurso de Jose Miguel

Primero . Bajo los ordinales primero y segundo del escrito del recurso, invocando el art. 852 Lecrim , se ha denunciado infracción de los arts. 18,2 y 3 y 24 CE , en relación con los arts. 5,3 y 11,1 LOPJ .

En el desarrollo del motivo, el recurrente se adhiere a las cuestiones de nulidad planteadas por las demás defensas y abunda en sus argumentos, apoyando sus afirmaciones en diversas consideraciones de derecho. Por tanto, al respecto, basta con remitirse a lo resuelto.

Se ha objetado también que en las actuaciones figuran los nombres de distintas personas, que luego no fueron acusadas, de lo que, entiende, se habría seguido la imposibilidad de llamarlas como testigos, por estar imputadas en otros procedimientos. Una afirmación esta a la que solo cabe oponer la de que, sencillamente, no es cierta la concurrencia de esa imposibilidad, de modo que si se ha omitido la proposición de una posible testifical, la responsabilidad es dolo de la parte.

La denuncia de una posible obtención ilegítima de los números de teléfono ha sido ya respondida.

La existencia del necesario control de la ejecución de las intervenciones está acreditada en la causa, donde, en los autos consta la fijación de plazos y que la policía fue aportando datos expresivos del fruto de aquellas, lo que permitió al instructor tomar un conocimiento suficiente del rendimiento de la medida y la pertinencia de su mantenimiento. Además, consta también que se remitió la correspondiente grabación, diversas actas con el resultado de la intervención, y una serie de guiones informativos de las llamadas.

Es con tales antecedentes como se llega a la intervención del teléfono del recurrente, acordada el 8 de marzo de 2012, una vez que Jose Miguel resulta identificado por ese medio. Y, como en el caso de los anteriores, se da puntual cuenta al instructor de lo que resulta de la misma, aportando la grabación y las actas que constan a los folios 99 ss. Al fin se le detiene. Y, por último, para lo que aquí interesa, en el juicio se reprodujo su conversación con Ruperto , del 3 de marzo de 2012. Y el agente policial de n.º NUM009 dio cuenta de cómo se produjo la identificación de Jose Miguel , que, además, intervino en otras conversaciones igualmente llevadas al juicio oral, de las que resulta que él mismo, Suso, habla claramente de drogas ilegales. Dándose, en fin, la circunstancia de que tras de una llamada de Ruperto a este último pidiéndole cinco gramos, se produjo un encuentro entre ambos, precisamente en el lugar donde habían quedado, y, a continuación, diversas llamadas de aquel a clientes para anunciarles que acababa de aprovisionarse. Lo que confirma, no solo la clase de relación existente entre los dos, sino también que la policía pudo perfectamente asociar la voz de uno de los interlocutores a Jose Miguel , por tanto, bien señalado como tal.

El tribunal se detiene con suficiente detalle en el examen de estos extremos y, así las cosas, lo único que cabe es desestimar los motivos, dada su carencia de fundamento.

Segundo . Bajo el ordinal tercero, al amparo del art. 849 Lecrim , se dice infringidos los arts. 21, Cpenal (atenuante de drogadicción ) y 21,6ª Cpenal (atenuante de dilaciones indebidas). En apoyo de esta afirmación se designan los informes médicos de los folios 586-587 y 770-772. Y se señala que después del 31 de mayo de 2012 las diligencias practicadas en la causa deben considerarse irrelevantes.

En lo que hace al primer extremo, lo que resulta de la información médica es que el ahora recurrente tiene sus capacidades intelectivas y volitivas intactas, y que consume cocaína; de donde no se sigue en absoluto la existencia de la grave adicción exigida por el precepto que, sin fundamento, se dice infringido. Pero es que, además, dice bien el fiscal, la dedicación al tráfico que acredita lo hallado en el ámbito de disponibilidad de aquel, obliga a concluir que esa actividad ilegal no puede considerarse funcional a la exclusiva obtención de la droga de abuso, ni podría estar justificada por esto solo.

La segunda objeción es aún menos fundada, si se repara en que la causa no experimentó ningún retraso relevante en el trámite, y que en el desarrollo del de la instancia se empleó un total de un año y ocho meses.

Es, pues, claro, que el motivo no puede acogerse.

Tercero . Bajo los ordinales cuarto, quinto y sexto, se reprochan otros tantos quebrantamientos de forma, porque -se dice- se consignan en los hechos conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo; no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos probados; y, en fin, existiría contradicción en los declarados tales.

Este genérico triple reproche se concreta luego en que en los hechos no se precisan actos concretos de venta por parte de Ruperto y solo se expresa lo incautado en el registro, que sería compatible con su condición de consumidor. Con respecto al recurrente, se afirma que se le atribuye dedicación al tráfico sin apoyo en datos concretos, y una llamada inexistente para una venta de diez gramos de cocaína; que las sustancias incautadas en su poder son inferiores a la dosis media de un consumidor; y que se le asigna la tenencia en propiedad de lo que por su nivel de vida nunca podría haber adquirido.

Lo primero que hay que señalar es que la triple impugnación se caracteriza por una absoluta falta de rigor, lo que, por sí solo, obligaría a rechazarla directamente, ya solo por la falta de rigor en el planteamiento. Además, hay que decir que la referencia a Ruperto está fuera de lugar, tratándose de un condenado que no recurre. La llamada (en la que el comunicante pide a Jose Miguel 10 gramos de cocaína) figura expresamente en los hechos y su fundamento probatorio en el folio 27 de la sentencia, en los fundamentos de derecho. En cuanto a lo hallado en su domicilio (diversas cantidades de hachís y cocaína, dinero, dos básculas de precisión, recortes de plástico y una pistola apta para disparar) es lo cierto que, como hecho probado no puede negarse, pues aparece claramente expresado y su afirmación goza de pleno fundamento probatorio. Y, en fin, nada sugiere imposibilidad alguna de que lo incautado, habida cuenta además de dónde lo fue, pudiera haber sido adquirido y fuera, por tanto, de Jose Miguel .

En consecuencia, la triple impugnación tiene que rechazarse.

FALLO

Estimamos el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación de Diego , con desestimación del resto de los motivos y desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de Ezequias , Pedro Jesús y Jose Miguel , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 20 de diciembre de 2013 , por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a las partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos a excepción de Diego , respecto del cual se declaran las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil catorce.

En las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 1263/2012, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, seguido por delitos contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas, contra Ezequias , Diego , Ruperto , Jose Miguel y Pedro Jesús , la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 5ª, dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013, en el rollo 46/2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, al decidir sobre el cuarto motivo del recurso de Diego , debe dejarse sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia, con el consiguiente resultado en cuanto a la pena, que aplicando en este punto el mismo criterio del tribunal de instancia, y dada la calidad de la conducta descrita en los hechos, será de cuatro años de prisión y multa de dos mil euros.

FALLO

Dejando sin efecto la agravante de reincidencia estimada en el caso de Diego , se le condena a la pena de cuatro años de prisión y multa de dos mil euros, manteniéndose en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.