STS 571/2014, 11 de Junio de 2014

Aunque con un etiquetaje formalmente erróneo, que no ha pasado inadvertido al Fiscal (el art. 846 bis recoge motivos de apelación, que no casación: no son coincidentes los ámbitos de ambos medios de impugnación), elaboran los recurrentes un discurso encajable en parte en el motivo de casación del número 1º del art. 849 LECrim : el clásico error iuris. De hecho en la leyenda que encabeza el motivo denuncian infracción de los arts. 139.1 y 22.1 CP (inaplicación indebida). Desde esa óptica se trataría de comprobar si ateniéndonos a la literalidad de los hechos probados y sin alteración alguna en ellos la subsunción jurídico penal realizada por el Tribunal es la correcta.

Hay que despojar antes a la argumentación de algunas adherencias que desbordan un motivo por infracción de ley. Pretenden los recurrentes recuperar la versión fáctica emanada del jurado. No es posible: la Sala de apelación ha estimado que determinados extremos fácticos carecían de soporte probatorio suficiente lo que arrastraba su exclusión del relato. El punto de partida intangible para el debate casacional es la narración recompuesta en apelación. No podemos revisar la fiscalización que desde la presunción de inocencia ha realizado el Tribunal de apelación. Supondría dar pábulo a lo que plásticamente se ha denominado "presunción de inocencia invertida". El Tribunal de apelación no ha vuelto a valorar la prueba, como denuncian sin fundamento los impugnantes. Sencillamente ha verificado si cada una de las afirmaciones que el jurado dio por probadas contaban con un sustento probatorio suficiente y racionalmente motivado. Cuando cualquiera de esas aseveraciones no sobrepasa ese test de apoyo probatorio racional y razonado debe ser desterrada del factum. Eso hizo correctamente la Sala de apelación.

No se trata ahora de comparar decisión fáctica de jurado y de apelación para elegir entre ellas la más convincente. Sí es viable, sin embargo, desde la reformulada secuencia fáctica, revisar la corrección de la nueva subsunción jurídica -homicidio en lugar de asesinato- ateniéndonos a las limitaciones del art. 849.1º: a esa pauta se ajusta la adhesión del Ministerio Fiscal. No secunda los argumentos del recurrente encaminados a reponer la versión emanada de la deliberación del jurado; pero sostiene que el correcto encaje de los hechos plasmados en la sentencia de apelación nos introduce en el art. 139.1 CP , en concordancia con la pretensión de la acusación particular recurrente. O mejor, no nos aparta del perímetro de esa tipicidad.

Estiman recurrentes y Ministerio Público que los hechos han de incardinarse en el art. 139.1 CP . Así lo entendió el Tribunal del Jurado. Su decisión fue alterada por el Tribunal Superior de Justicia al estimar parcialmente la apelación. Por exigencias de la presunción de inocencia suprimió algunas menciones del factum por carecer de respaldo probatorio. Con ese reformateado hecho probado tras ser filtrado a través del cedazo de la presunción de inocencia, consideró que se desmoronaba la base necesaria para catalogar como alevoso el acometimiento y, revocando el anterior pronunciamiento, castigó la conducta como homicidio con la agravante de abuso de superioridad.

Para centrar el debate se impone reflejar otra vez el episodio clave sobre el que ha de girar la reflexión jurídico penal, tal y como ha cristalizado tras la apelación:

"El acusado enfila la calle por la que caminaba el Sr. Benjamín , acelera bruscamente y emprendiendo la marcha a alta velocidad sin encender las luces del automóvil y circulando por el centro de la calzada arremete contra él con la clara intención de atropellarle y de causarle la muerte,...golpeándole por la espalda, lanzándolo al aire y haciéndolo caer entre otros vehículos, golpeándose mortalmente en la cabeza. Como consecuencia del golpe la víctima murió en el acto por traumatismo craneoencefálico severo y destrucción de centros vitales".

De la narración aprobada por el tribunal del jurado la Sala de apelación ha eliminado las referencias a una especie de previo emboscamiento con el vehículo por parte del acusado, atento al paso del peatón para embestirle. Igualmente ha borrado algunos "juicios de valor" que eran más "valoraciones" que "hechos objetivos", incluidos seguramente no tanto para enriquecer la narración con elementos fácticos adicionales, como para subrayar y "atornillar" la concurrencia de alevosía lo que en rigor debiera deducirse de la descripción aséptica del suceso y no de esas adiciones categóricas dudosamente procedentes en un hecho probado ("inesperadamente"; "sin que la víctima pudiera haber hecho absolutamente nada para evitar el impacto").

Aún con esas modificaciones, no baladíes, el acometimiento ha de ser reputado alevoso: el vehículo lleva sus luces apagadas, embiste por la espalda al peatón que avanzaba desprevenido y sin capacidad para sospechar ni remotamente tan inopinado ataque por más que antes hubiese podido ser testigo o incluso partícipe del altercado.

No se adivina -por mucho empeño que se invierta en esa tarea- qué posible reacción defensiva cabría en esa situación. No hay tiempo ni ocasión ante ese repentino acelerón combinado con un cambio de atrayectoria mediante un movimiento brusco (de "volantazo" hablan los testigos en maniobra que "objetivamente" coincide con la versión del acusado, aunque éste niegue su intencionalidad) para golpear por la espalda a quien va caminando. Desaparece cualquier posibilidad de defensa lo que merece el reproche que incorpora el art. 139 CP .

Se entrevé también el elemento subjetivo de la alevosía, que es compatible con una situación de acaloramiento o con un estado de cierta desinhibición como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, o con alteraciones de ánimo invadido por sentimientos de ira.

Los hechos probados describen un acometimiento alevoso e intencionado, querido por su protagonista.

En el razonamiento de la Sala de apelación para desterrar la alevosía se intuyen dos líneas argumentativas.

1. De una parte se expresa que no se produjo una selección del medio agresivo por parte del acusado. En efecto, el relato tal como ha quedado tras su paso por la apelación sugiere un acto impulsivo, decidido de forma repentina, en las antípodas de una voluntad reflexiva. El acusado va alejándose del lugar en el coche y solo al descubrir a su derecha al peatón, de forma rápida y casi sin pensar da el "volantazo" para golpearle.

   Esa es ciertamente la secuencia que ha de estimarse probada. Ciertamente también, la alevosía, junto a la vertiente objetiva (un modo, método o forma que asegura la ejecución y elimina la defensa), precisa de un componente subjetivo: buscar ese medio específico, aprovecharlo, quererlo. Ahora bien de ahí no cabe deducir que la alevosía exija premeditación: esto es obvio. Ni siquiera que sea necesaria una mínima planificación. Ni tampoco un margen, por reducido que sea, de reflexión: esto último puede parecer ya más discutible. Frente a ello hay que afirmar que un dolo de ímpetu, una reacción impulsiva, una decisión que aparece de improviso, sin previa reflexión, son cohonestables con la alevosía. No es consustancial a la alevosía una actitud metódica, o una determinación reflexiva. Basta con ser consciente de la forma usada -aunque fuese la única imaginable o la más natural en el momento en que surge el propósito agresor- y aprovecharse de ella; basta con captar sus bases fácticas, aunque le vengan dadas al autor y no las haya preparado o configurado o buscado deliberadamente.

   La alevosía aglutina supuestos muy dispares. Estamos aquí seguramente ante un caso que se aleja de los más graves (ejecución de un plan en que se elige el método más seguro y con menos riesgos para el autor, pudiendo llegar a combinarse ingredientes de las tres formas clásicas de alevosía: víctima desvalida a la que se ataca sorpresivamente y por la espalda tras una emboscada) y linda con las fronteras del abuso de superioridad. Pero ni la eventual influencia de bebidas alcohólicas, ni el estado de ira e irritación derivado de la tensión emanada de la discusión y pelea; ni que el acto de voluntad que determinó el movimiento agresor pudiese aparecer repentinamente al toparse con esa situación no buscada -divisar al peatón por la calzada-, eliminan la alevosía. Que el recurrente pudiese pensar en ese instante que esa persona contra la que dirigió el vehículo había participado en el incidente previo (él lo niega en su recurso: para fundar su tesis de que el homicidio fue involuntario, aunque indirectamente con ello está proporcionando argumentos para avalar la calificación como asesinato), tampoco enturbia el elemento intencional de esa agravación: no existe el más mínimo dato o elemento que permita suponer que en ese momento y en esa situación el atropellado podía imaginar un acometimiento con un vehículo por su espalda. Eso tenía que representárselo el acusado. La alevosía no exige una detenida y meditada elección de medios: seleccionar una forma alevosa frente a otras posibilidades no alevosas. Basta con conocer que el medio empleado es en sí alevoso. Por eso, es alevosa la muerte de quien está inconsciente, o del bebé de pocos meses, aunque no sea "razonablemente" posible imaginar en concreto una forma no alevosa de llevar a cabo un propósito homicida.

2. En otro orden de cosas la Sala de apelación insinúa que la víctima debía estar en cierto estado de alerta. Una mínima prevención habría que suponer en quien, hubiese sido o no protagonista del incidente previo, había tenido que presenciarlo. Aunque eso no esté acreditado, habría que partir de la hipótesis más favorable al acusado: lo que acababa de suceder no le era totalmente extraño y, por tanto, que había sido testigo de los amagos de atropello con el vehículo. Ahora bien, aún aceptando eso, es exagerado suponer que por ello podía de alguna forma mantener una actitud vigilante, cuando ya se alejaba del lugar con tranquilidad, ante la eventualidad de un atropello por la espalda que ninguna persona media se hubiese podido representar en ese contexto por muy violenta que hubiese sido la reacción previa del acusado y por muy cauta que sea. Esa hiperprecaución excede de la que puede reclamarse de un hombre medio. No se acomodaría a comportamientos "normales" que esa persona se dirigiese para subir a su vehículo mirando hacia atrás para asegurarse de que el coche que antes había protagonizado el incidente no le va a acometer por la espalda. En un ambiente tenso de previa pelea o discusión puede aparecer una conducta alevosa.

   Entendiéndose el esfuerzo de la Sala de apelación por sortear la calificación más grave de asesinato (estamos ante las franjas fronterizas con el homicidio con abuso de superioridad) dentro del amplio abanico de posibilidades que agrupa el asesinato) no podemos refrendar su estimación por las razones antedichas: la técnica jurídico penal reclama esa calificación. Es la procedente, aún con los correctivos factuales realizados en apelación.

   Los hechos indudablemente son graves aunque dentro de la gama de supuestos encajables en el art. 139.1 están en los escalones más bajos en términos de gravedad. Por eso la pena no merece ningún incremento frente al mínimo que permite la Ley.

   Se impone esta conclusión aún teniendo en cuenta que en sus detalles o forma de expresión el relato de hechos con el que hemos de confrontar la ley en cierta forma le viene impuesto al Tribunal de apelación que no puede reconstruir los hechos (él no valora la prueba), sino tan solo "podar" la narración del jurado con lo que eso implica de no poder elegir formas de decir o términos más acordes con su percepción, sino mantener las elegidas por el Tribunal del Jurado y pensadas para amoldarse a otra subsunción jurídica. Pero, aún leyendo el relato subsistente con esa óptica (es decir, interpretándolo a la luz de las consideraciones que vierte la Sala de apelación en su fundamentación fáctica) no puede negarse la condición de alevosa de la agresión, a pesar del clima de enfrentamiento y la situación que acababa de vivirse.

   Confluyen dos líneas convergentes ligadas a otras tantas modalidades alevosas que rellenan las exigencias del art. 139.1º: un ataque por la espalda y simultáneamente sorpresivo e inesperado.

   En estas valoraciones se prescinde -en ello insistiremos al analizar el primer motivo del recurso del condenado- de los comentarios previos que el jurado pone en boca del acusado traspasándolos desde las declaraciones policiales de dos testigos y en que se alude a un intento de atropellar. No se toman en absoluto en consideración para la valoración jurídica de esos hechos probados, pese a que posiblemente, uno de los comentarios - "me cago en los muertos; como coja a alguien lo mato"- pudiera ser utilizable.

   El motivo ha de ser estimado, con la consecuente casación de la sentencia de apelación en este particular para rehabilitar la condena por asesinato que se recogía en la resolución del Magistrado-Presidente.

La estimación de este primer motivo del recurso de la acusación particular priva de sentido, a los otros dos articulados cuyo objetivo se compartía con este primero -recuperar la calificación de asesinato-, aunque se usaban herramientas procesales manifiestamente inidóneas ( art. 849.2 º y art. 851.1 LECrim ).

En todo caso no sobra apuntar que la grabación digital de las imágenes, lejos de lo que afirman los impugnantes (motivo segundo), no es en absoluto clara ni permite extraer conclusiones seguras (como explica la sala de apelación).

El art. 851.1 LECrim -en otro orden de cosas- no habilita para discutir contradicciones diferentes a las internas del mismo relato de hechos probados (motivo tercero). El discurso de los impugnantes en este motivo discurre por otras sendas ajenas a ese vicio casacional.

2. Recurso de Maximo .

El primer motivo del muy bien argumentado recurso del condenado invoca los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar lo que considera una vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías con prohibición de toda indefensión ( art. 24 CE ) en cuya génesis se situaría la incorporación al acta del juicio oral de declaraciones prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente. Eso supondría una grave violación del sistema probatorio diseñado en el art. 46.5 LOTJ . No es posible la valoración de declaraciones que carecen de la nota de "jurisdiccionalidad". No es material probatorio.

El Tribunal de apelación ha tratado de manera exquisita y profunda esta cuestión. Llega a la certera conclusión de que no ha existido un influjo decisivo en el veredicto derivado de la unión al acta de esas declaraciones que, por tanto, eran prescindibles. Su supresión no alteraría el resultado del enjuiciamiento. El veredicto hubiese sido el mismo. Tras razonar por qué entiende que fue improcedente la unión -y en esa consideración asume el criterio del recurrente- explica:

"...Constatado el quebrantamiento del artículo 46.5 LOTJ debe aún valorarse si dicho quebrantamiento comporta o no la nulidad del juicio, para lo que resulta imprescindible determinar si se ha causado o no indefensión material a la defensa. Al respecto, e! recurrente argumenta que la incorporación al Acta sí ha tenido incidencia en el veredicto y posterior sentencia, por cuanto el Jurado ha motivado la declaración como probado del hecho primero (en el que se describen los hechos determinantes de la condena por el delito de conducción temeraria) aludiendo como elemento de convicción principal justamente a la parte de la declaración policial que luego cambió en sede judicial (es decir, que el acusado dijo "como coja a alguien lo mato", y después, una vez montado en el vehículo, "os voy a atropellar" y "me los voy a llevar por delante").

Sin embargo el razonamiento del recurrente incurre en el error de considerar que tales manifestaciones son determinantes de la apreciación del delito de conducción temeraria, cuando, si no son incompatibles (pues revelarían la existencia de un dolo directo de lesionar o de matar, completamente diferente del doto de peligro que se exige en el artículo 380.1 CP ), desde luego, en todo caso, son completamente inocuos, pues lo que debe valorarse no es si el acusado, conductor, pretendía agredir a las personas que se hallaban junto al vehículo, sino si voluntaria y dolosamente condujo de manera tal que ponía en peligro la integridad de tales personas, a cuyos efectos, insistimos, no es en absoluto preciso (sino todo lo contrario) tener por probado que el acusado quisiera la agresión a personas concretas.

La incorporación al acta de las referidas declaraciones policiales y su consideración por el Jurado en la motivación del veredicto habrían podido ser, en consecuencia, determinantes de indefensión material si la condena hubiera sido por un delito doloso de lesiones o homicidio (consumados o en grado de tentativa) cometido con un vehículo de motor utilizado como instrumento delictivo, pero no cuando el delito por el que se ha condenado como consecuencia de haber considerado probado el hecho primero ha sido un delito de peligro, que de ninguna manera exigía la intención de causar daño que resultaría de las manifestaciones del acusado de que dieron cuenta los testigos en su declaración policial, y no en la judicial".

Hay que refrendar en todos sus puntos ese cristalino razonamiento. La Sala de apelación ha expulsado del factum todas las menciones que podían apoyarse en esas declaraciones. Los hechos probados que subsisten están respaldados por otras pruebas suficientes y sólidas. Haciendo abstracción de esas afirmaciones no se tambalea lo más mínimo la calificación como delito de conducción temeraria.

Distinta sería la conclusión si se hubiese condenado por homicidio o lesiones en grado de tentativa como sugiere el TSJ.

El recurrente ante un grupo próximo relativamente nutrido de personas realizó con el vehículo varias maniobras bruscas que encerraban un riesgo efectivo de impacto y consiguiente eventual lesión. De hecho uno de los presentes llegó a ser contactado. Más allá de cual fuese su tasa de alcohol en aquel momento, él asume la ingesta de bebidas alcohólicas que, en mayor o menor medida, tenían que disminuir sus reflejos e incrementar el riesgo de no controlar diligentemente el vehículo al realizar esas maniobras objetivamente peligrosas.

Cuando se aprecia en vía de recurso la invalorabilidad o inutilizabilidad de actos de prueba , antes de llegar a la anulación bien de la sentencia, bien del acto del juicio, hay que explorar otras salidas que supondrán una respuesta judicial más pronta ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Si éstas resultan viables, son preferentes: hay que eludir en la medida de lo posible la siempre dilatoria retroacción del procedimiento que solo cuando se presenta como la única fórmula idónea y satisfactoria debe abrirse paso. Para que no se convierta en una dilación indebida habrá que descartar antes los otros caminos posibles para alcanzar una solución:

1. Si la prueba indebidamente valorada era prescindible y puede asegurarse sin temor alguno a equivocaciones que, suprimida, la condena no pierde sustento se impondrá mantener el pronunciamiento, pues sería el mismo.

2. Si la prueba anulada se revelaba como esencial de forma que el fallo condenatorio al borrar esa prueba pierde todo o, al menos, su principal apoyo, habrá que proceder directamente a la absolución por imperativo de la presunción de inocencia.

3. Solo cuando el marco probatorio sea lo suficientemente complejo y variado o plural como para no deducirse de forma indubitada qué influjo pudo tener esa prueba anulada en la formación de la convicción de los jueces es decir si era o no decisiva para fundamentar la convicción o se limitaba a corroborar lo que ya se consideraba acreditado por otros elementos, habrá que reenviar la causa al Tribunal a quo para dictar nueva sentencia sin contar con esa prueba vulneradora de derechos fundamentales o para celebrar un nuevo juicio (si se atisba pérdida de la imparcialidad en el Tribunal o el modelo de proceso -jurado- no consiente otra alternativa).

Ante la declaración de ilegitimidad de un medio de prueba en sede de recurso por afectar a un derecho fundamental, hay que atenerse, así pues, a esta secuencia: 1º) Comprobar si es factible un pronunciamiento definitivo bien por resultar intrascendente esa prueba para la convicción a que llegó el Tribunal; bien por quedar la condena huérfana de todo soporte probatorio si desaparece la prueba; 2º) Sólo cuando no resulte razonablemente posible la decisión de fondo, habrá que decretar la nulidad, con reenvío al Tribunal de instancia para una nueva valoración del material probatorio excluyendo la actividad irregular.

Esa es la fórmula más armónica con el derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable y es la forma, nada insólita, de operar no solo de esta Sala Segunda, sino también (con los matices que se derivan de su peculiar posición, extramuros de la jurisdicción ordinaria) del Tribunal Constitucional.

Cuando a través de un recurso de amparo se alega la violación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) su apreciación determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si la eliminación de las pruebas no valorables priva de base al relato de hechos probados sobre el que se edifica la declaración de culpabilidad del acusado ( SSTC 135/2011, de 12 de septiembre , y 144/2012, de 2 de julio ).

Sin embargo cuando se descarta la relevancia de la prueba irregular en el conjunto de la actividad probatoria de cargo desarrollada para alcanzar la convicción judicial sobre la culpabilidad, la eventual vulneración de otros derechos y consiguiente inutilizabilidad de esa prueba no comportará la anulación de la sentencia ( SSTC 144/2012, de 2 de julio o 173/2011, de 7 de noviembre ).

Por fin, en los casos en los que faltan elementos para llegar a una conclusión clara en uno u otro sentido -solo en esos casos-, se ha de dejar sin cerrar la cuestión para que otra vez el órgano de la jurisdicción ordinaria adopte una renovada decisión prescindiendo de ese medio probatorio.

Aquí es indudable que en la motivación del jurado, al menos formalmente, se confería un destacado papel a esa declaración policial. No hay que reprochárselo. Sobre su contenido se preguntó al acusado en el juicio oral. El jurado fue equivocadamente inducido a valorar esas declaraciones al ser unidas al acta que se les entregó para deliberar.

Parece que la motivación en medida no desdeñable se basaba en esas declaraciones no valorables. Eso conduciría a otorgar la razón al recurrente.

Pero esa conclusión es precipitada: es una mera apariencia, como concluye el TSJ. Expulsando esas menciones del relato desaparece la intencionalidad del recurrente y por tanto un propósito directo lesivo que acarreaba otra calificación penal. Pero el dolo de peligro que exige el tipo aplicado permanece en pie.

La secuencia objetiva de los hechos probados se funda en otras declaraciones prestadas por acusado y testigos en el plenario, aunque aquel quisiera disculpar esas maniobras alegando un improbado miedo derivado del hipotético acoso.

Ante el cuadro probatorio de que se disponía la mención de la declaración policial es irrelevante. Hubiese servido para fundar un delito de lesiones en grado de tentativa pero no aporta nada al delito objeto de condena (conducción temeraria). Aún prescindiendo, como era obligado, de la declaración en sede policial, el veredicto contaba con el apoyo de una sólida base probatoria tomada en consideración por el jurado implícita y explícitamente, como se podrá comprobar infra (fundamento de derecho séptimo).

Una observación adicional parece pertinente.

La Sala de apelación ha considerado que no son en absoluto valorables (en la medida en que no coincidan con afirmaciones realizadas a presencia judicial) las actas de las declaraciones policiales tanto de Fermín como de Luis María . El primero negó rotundamente tanto en su declaración como imputado a presencia judicial, como en la emitida como testigo en el acto del juicio oral que el acusado hiciese ninguno de los comentarios relativos a atropellos que el jurado puso en su boca.

En las declaraciones del segundo, sin embargo, concurre un matiz que introduce un no despreciable factor diferencial: en su declaración policial afirmó que Luis María enfadado por lo sucedido con sus espejos retrovisores, dijo: "me cago en los muertos, como coja a alguien lo mato" al tiempo que arrojaba un vaso al suelo y propinaba una patada a un vehículo. En el juicio oral negó haber oído ese comentario completo: tan solo la exclamación inical ("me cago en los muertos"). Sin embargo, en la declaración efectuada ante el Juzgado de instrucción no lo negó (como sí hizo Fermín ). Es verdad que tampoco lo reitera, pero seguramente por considerarse innecesario a la vista de que su declaración judicial comienza con una genérica ratificación (folio 237) insistiendo en todo lo declarado en sede policial. En este segundo supuesto no puede ser tan rotunda ni clara la solución. No parece que eso haya pasado inadvertido al escrupuloso y atento examen de la Sala de apelación que, no obstante, da igual tratamiento a ambos supuestos equiparando la declaración que contiene una retractación con aquella en la que existe una ratificación genérica seguida de un relato renovado en el que se omiten algunos extremos. El trato no puede ser idéntico.

De cualquier forma es ahora prescindible también ese comentario que a lo más solo serviría para corroborar un estado de ánimo alterado que se deduce de otros elementos de prueba. Esa expresión ( "como coja a alguien lo mato" ) no es en ese contexto signo de un propósito homicida, manifestación de irritación y enojo. El dolo homicida, como se verá más adelante, se construye al margen de ese conjunto de comentarios al igual que el delito de conducción temeraria.

Por eso tampoco es convincente el argumento -inteligente sin duda- de que si no hubiese contado con esos comentarios la decisión del jurado sobre la intención del atropello podía haber sido otra. No es así: lo pone bien a las claras la motivación del veredicto señalando otros medios de prueba, principalmente testificales, de los que han deducido la secuencia fáctica y la certeza de que fue una rectificación de la trayectoria del vehículo intencionada y consciente y no provocada por una momentánea pérdida de control derivada de un girar el rostro hacia atrás. En la situación que pretende describir el recurrente, el conductor instintivamente dirigiría la mirada al retrovisor interior, más que realizar un incómodo y forzado movimiento de cabeza).

El motivo se desestima.

Razones sistemáticas nos llevan a anticipar a este momento el análisis del quinto de los motivos de este recurso en el que se cuestiona la prueba existente respecto del delito de conducción temeraria por el que ha recaído condena ( arts. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE -presunción de inocencia-).

No es atendible tal motivo, como viene a deducirse de razonamientos anteriores. Las maniobras hacia delante y atrás descritas por los testigos que aluden a amagos de atropello (no con una intención lesiva, sino más bien intimidatoria o amenazante) suponen una conducta incardinable en esa norma penal. De hecho está admitida la secuencia por el propio recurrente aunque trate de justificarla con una explicación (miedo, deseo de huida impedida) que el jurado expresamente ha declarado no probado. Sin necesidad de invocar axiomas discutidos, aunque muy presentes en la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria (la presunción de inocencia no opera respecto de eximentes o atenuantes), hay que rechazar el argumento. La abundante prueba testifical practicada a la que alude el jurado soporta ese relato de hechos que abarca todos los elementos del delito de conducción temeraria: un manejo del vehículo ajeno a elementales normas de prudencia (movimientos bruscos en un pequeño espacio y con personas alrededor del coche), y un peligro concreto para la integridad física (uno de los presentes llegó a ser impactado).

En la Sentencia del Tribunal del Jurado, se recoge la prueba que avala la probanza de esa secuencia, haciéndose eco de la motivación fáctica del veredicto del juicio (folio 314):

"Así mismo, la declaración testifical de Francisco que en el acto del juicio declaró "nosotros salimos fuera y este coche nos lo encontramos de frente y directamente nos sacude. Que nosotros no íbamos hacia el coche, como voy a ir yo hacia un coche que me quiere atropellar?".

Por otro lado, el testigo Jon , manifestó en el acto del plenario "ellos iniciaron la embestida hacia nosotros, al menos cuatro. Que no era porque salían del aparcamiento que eran embestidas hacia nosotros... que arremetió con el coche cuatro veces hacia delante y hacia atrás. Que después de la embestida éste da marcha atrás y se empotra en la calzada al lado de un camioncillo que había y yo cruce la calle donde tenía el coche y él iba por la mitad de la calzada".

Otro testigo, Leovigildo en el acto del juicio afirmó "que esta maniobra desde mi punto de vista era para atropellarnos". El testigo Ricardo declaró en el acto del juicio "que arremete contra nosotros en varias ocasiones. Que a Juan Alberto le da el coche.

Finalmente la prueba documental consistente en el visionado de la grabación que ha sido analizado por el jurado y por el que legan a la conclusión de que los hechos han sucedido de esa forma...".

Llegando de ese conjunto de pruebas a la conclusión de que efectivamente el conductor del vehículo el acusado Sr. Maximo embistió contra las personas que estaban frente al automóvil, realizando reiteradamente maniobras de marcha adelante y atrás creando un riesgo indiscutible de atropello, que efectivamente se materializó al golpear el turismo a uno de los que allí se encontraban el Sr. Juan Alberto ".

Los restantes motivos de este recurso -segundo a cuarto- pueden ser agrupados a efectos de contestación. Andan a vueltas con la valoración probatoria en relación al animus necandi . Se ataca esa deducción o inferencia del Tribunal del Jurado aduciendo que no ha sido debidamente razonada, que no existía prueba suficiente para alcanzar esa conclusión o que el principio in dubio obligaba a dar prevalencia a otras alternativas más favorables para el recurrente (no había ánimo de matar; solo existió un propósito lesivo; o se trató de una imprudencia).

También en estos extremos la convincente contestación elaborada por la sentencia de apelación hace superfluos aditamentos argumentales novedosos u originales.

No es necesario aflorar una explicación sobre el ánimo de causar la muerte (o, al menos, la indiferencia ante ese probable resultado: dolo eventual) en la medida en que fluye de la propia conducta. Cuando la secuencia de hechos que se da por probada razonadamente trasluce ese ánimo -como sucede aquí- no ha de abundarse en explicaciones innecesarias. Lo obvio se muestra; no se demuestra. Tan absurdo es obligar a razonar aquí esa intención, como sería ante un relato en el que se describe a una persona apuntando y disparando con un arma de fuego que sabe cargada a otra que fallece, requerir que se justifique por qué se ha considerado que había propósito de matar. La construcción del dolus in re ipsa, aún no ignorándose que algunas de sus implicaciones son ajenas a este asunto, puede evocarse justamente: la acción (dirigir conscientemente el vehículo a velocidad contra el peatón) refleja la intención (lo que es muy distinto a una denostada presunción generalizada de dolo que a veces se ha anudado a tal expresión latina).

"El motivo no puede de ninguna manera prosperar, -leemos en la sentencia de apelación- pues la inferencia de animus necandi resulta palmaria, sin necesidad de una especial motivación, como consecuencia de la elocuencia de los hechos mismos: en efecto, atropellar voluntariamente ("arremeter") a un transeúnte a una velocidad que se calificó como considerable, golpeándolo con el vehículo de motor tras una "brusca aceleración" y a "alta velocidad" (hechos que no se discuten en este motivo por el recurrente) comporta sin duda alguna el dolo homicida, al menos en la modalidad de dolo eventual, pues aunque el acusado no desease la muerte de la víctima, sí realizó voluntariamente una conducta que, por si sola, supone desprecio por su vida, pues cualquier persona en esas circunstancias ha de representarse la alta probabilidad de que se produjera el resultado de muerte.

Lo obvio no requiere una especial motivación, y por ello no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la defensa, lo que comporta la desestimación del motivo".

No es legítimo tampoco denunciar ausencia de prueba de cargo sobre lo sucedido: el material probatorio con que ha contado la Sala de instancia es abrumador. Y no basta con aducir otra hipótesis, posible idealmente, para que haya de prevalecer si es más favorable para el reo. El principio in dubio obliga a absolver en caso de duda, pero no obliga a dudar. El Jurado no dudó. Tuvo certeza que plasmó en su veredicto tanto sobre esa secuencia como sobre la intencionalidad. No hay espacio alguno por tanto para el in dubio. El mandato que incorpora ese principio va dirigido primariamente al Tribunal de instancia, en este caso el jurado. Es el que está obligado a absolver en caso de que persista alguna duda, de que no alcance la "certeza más allá de toda duda razonable" según el conocido canon.

En la apelación del jurado y en la casación el juego de ese principio es diferente. Ni el TSJ ni el TS han de valorar la prueba para formar su propio juicio. Por tanto no podrá plantearse si dudan o no. Solo han de comprobar si existía prueba válida razonablemente suficiente (presunción de inocencia) y si el Tribunal de instancia ha proclamado una convicción exenta de dudas (principio in dubio en su sentido normativo)

En cualquier asunto será posible imaginar hipótesis alternativas más beneficiosas para el condenado (v.gr.: que los testigos de cargo mienten; o incluso que la confesión del reo era falsa). Pero esa posibilidades en abstracto -que se podrán descubrir siempre: a eso se refiere el TSJ en su sentencia- no significa que siempre haya que absolver. Si en concreto son razonablemente descartadas esas siempre posibles e imaginables hipótesis alternativas, la condena será legítima.

La referencia a un resultado "accidental" que se contiene en el atestado policial y de la que el recurrente quiere extraer rendimiento (revelaría que en la estimación de los policías estábamos ante un atropello no intencionado) carece de toda trascendencia. Es obvio que con esa expresión quienes redactaron el atestado no pretendían ofrecer una opinión de fondo; y menos pronunciarse sobre una cuestión respecto de la que carecían de elementos de juicio. La palabra "accidente" como explicaba el Fiscal en alguno de sus escritos, se está utilizando en su sentido "popular", es decir para identificar una incidencia en el tráfico rodado, con independencia de su calificación jurídico penal (dolo eventual, dolo directo, dolo de riesgo, imprudencia...).

Los motivos son improsperables.

Desestimándose íntegramente el recurso de Maximo debe asumir las costas causadas por el mismo; declarándose de oficio las ocasionadas por el otro recurso parcialmente estimado ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Maximo contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con Sede en Granada), en causa seguida por delitos de asesinato y conducción temeraria, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Heraclio y Remedios ( Acusación Particular), por estimación del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal. Se declaran las costas de este recurso de oficio; y se decreta la devolución del importe del depósito legalmente establecido si éste se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía así como a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla (Causa Jurado número 1/2011), fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y que fue seguida por un delito de asesinato y de conducción temeraria contra Maximo y teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: