STS 575/2014, 17 de Julio de 2014

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2133/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:575/2014
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. LEGALIDAD ORDINARIA. VULNERACIÓN. Uno de los condenados interpone recurso de amparo y alega que las intervenciones telefónicas vulneran la legalidad ordinaria porque el Ministerio Fiscal no solicitó la audición de las grabaciones o la lectura de las mismas en su transcripción. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba. Pueden ser incorporadas al proceso a través de la transcripción, siempre que dicha prueba documental se haya constituido con todas las garantías y se haya podido someter a contradicción. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jacinto , Laura , Landelino , Maite , Mariola , Miriam , Noemi , Millán y Olegario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por las Procuradoras Sra. Marcos Moreno respecto de Olegario ; Sra. Gómez Rodríguez respecto de Landelino , Maite , Mariola , Millán y Noemi ; Sra. García Soriano respecto de Miriam ; Sra. Castiello Gómez de Barreda respecto de Laura ; Sra. De Teresa Pagola respecto de Jacinto .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira incoó Procedimiento Abreviado con el nº 7 de 2013 contra Jacinto , Laura , Landelino , Maite , Mariola , Miriam , Noemi , Millán y Olegario , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha 2 de julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados y así se declaran que: 1. Millán , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, sin antecedentes penales computables en la presente causa a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y en situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza por la presente causa desde el 15 de julio de 2011. 2. Noemi , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1968, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por la presente causa. 3. Laura , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM004 , nacida el NUM005 de 1988, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por la presente causa. 4. Jacinto , alias " Chillon " de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM006 , nacido el NUM007 de 1984, sin antecedentes penales computables en la presente causa a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y en situación personal de libertad provisional por la presente causa. 5. Maite , de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM008 , nacida el NUM009 de 1986, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por la presente causa. 6. Landelino , de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM010 nacido el NUM011 de 1980, sin antecedentes penales computables en la presente causa a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y en situación personal de libertad provisional (habiendo permanecido en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 15 de julio de 2011 hasta el 3 de agosto de 2012).7. Miriam , de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM012 , nacida el NUM013 de 1982, sin antecedentes penales y en situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza por la presente causa desde el 15 de julio de 2011. Presenta una clara adicción a drogas tóxicas y estupefacientes que no anula su capacidad intelectiva o volitiva pero si la afectan. 8. Mariola , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM014 , nacida el NUM015 de 1967, sin antecedentes penales computables en la presente causa a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y en situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza por la presente causa desde el 27 de mayo de 2011. Presenta una clara alteración psíquica que no anula su capacidad intelectiva o volitiva pero si afectan a esta última. 9. Olegario , alias " Torero ", de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM016 , nacido el NUM017 de 1950, sin antecedentes penales computables en la presente causa a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y en situación personal de libertad provisional por la presente causa. Todos y cada uno de ellos desde el mes de enero de 2011, forman un grupo que de manera concertada se dedica a la venta de sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) a terceros, a cambio de dinero, para así obtener y compartir el correspondiente provecho económico. Dicho grupo se estructura de la siguiente forma: A. Los acusados Millán y Noemi ostentan la condición de jefes u organizadores del grupo, siendo los encargados de la compra a terceros de las sustancias estupefacientes y la ulterior venta a terceras personas de dichas sustancias estupefacientes. B. Los acusados Maite , Laura y Jacinto , son los encargados de la venta al por menor a terceras personas, bajo las órdenes directas de los acusados Millán y Noemi , de las sustancias estupefacientes previamente adquiridas. Dichas ventas al por menor, se efectúan en todo caso desde el 14 de enero de 2011, en el domicilio sito en la CALLE001 , bloque NUM018 , escalera NUM019 , puerta NUM020 (propiedad de Millán y de Noemi ) y en el domicilio sito en la CALLE002 número NUM021 puerta NUM022 , de la localidad de Algemesí (propiedad de terceras personas no relacionadas con la causa). C. Los acusados Mariola , Olegario y Miriam , siguiendo las instrucciones e indicaciones de los acusados Millán y Noemi , son los encargados del transporte de las sustancias estupefacientes desde el lugar donde se adquieren a terceras personas, hasta los referidos lugares de distribución al por menor, siendo en dicha actividad ayudados por el acusado Landelino , el cual además de efectuar dichas labores de transporte, efectúa labores de vigilancia y seguridad. Se declara también probado que sobre las 14 horas y 21 minutos del día 25 de mayo de 2011, la acusada Laura , actuando bajo las órdenes de los acusados Millán y Noemi , efectuó una llamada telefónica a la acusada Mariola , con el encargo de que ésta fuera a adquirir sustancias estupefacientes en un lugar no identificado, para entregarle al día siguiente lo comprado. Tras efectuar la compra la acusada Mariola se dirigió con su vehículo marca Honda, modelo Civic, matrícula Q-....-QZ , de su propiedad, a su domicilio, sito en la CALLE003 NUM019 , NUM023 - NUM024 de localidad de Algemesí. Alrededor de las 23:30 horas del día 25 de mayo de 2011, cuando la referida acusada se encontraba estacionando dicho vehículo en la Calle Cervantes de Algemesí, fue interceptada por agentes de la Policía Nacional, siéndole encontrados en el interior del vehículo dos teléfonos móviles y una balanza de precisión, hallándose entre las ropas que llevaba puestas y tras ser reglamentariamente cacheada una bolsa de plástico transparente que contenía la cantidad de 99,17 gramos de heroína, con una pureza en sustancia base del 5,91%, sustancia que previamente había adquirido en un lugar no determinado. Dicha sustancia estaba destinada a su venta por parte del grupo a terceras personas a cambio de dinero o efectos valiosos. Con ocasión de la entrada y registro efectuada el 26 de mayo de 2011 en el domicilio de la acusada Mariola , sito en la CALLE003 NUM019 , NUM023 - NUM024 , de localidad de Algemesí, acordada en virtud de Auto de fecha 25 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Alzira , fue hallada en el interior de un cajón de la habitación principal, una pistola marca Le Francais modelo Brevete Sgdg con nº de serie NUM025 , en perfecto estado de uso y funcionamiento, tratándose de un arma de fuego corta reglamentada catalogada en el apartado tercero del artículo primero del Reglamento de Armas , careciendo la acusada Mariola de la correspondiente licencia de armas, necesaria para su tenencia. Alrededor de las 9:54 horas del día 21 de junio de 2011, el acusado Jacinto , siguiendo las indicaciones de los acusados Millán y Noemi , efectuó una llamada telefónica al acusado Olegario , en la cual le encargaba dirigirse la localidad de Villena, a los efectos de comprar sustancias estupefacientes a un individuo no identificado. Tras viajar a la localidad de Villena en el vehículo marca Citroën, modelo C-15, matrícula ....-KDY , de su propiedad y efectuar la compra de la sustancia estupefaciente, el acusado Olegario fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la localidad de Benimuslem, cuando se dirigía a la localidad de Algemesí a los efectos de entregar a Jacinto la sustancia estupefaciente adquirida. En el registro practicado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la persona del acusado Olegario , fue hallada entre las ropas que portaba una bolsa transparente que contenía la cantidad de 200,71 gramos de heroína, con una pureza en sustancia base del 28,3%, sustancia adquirida previamente por éste en la localidad de Villena, la cual estaba destinada por los miembros del grupo a su venta a terceros a cambio de dinero. La mañana del 13 de julio de 2011, los acusados Millán , Miriam y Landelino , puestos previamente de común acuerdo, se dirigieron en el vehículo marca Volkswagen, modelo Touareg, matrícula .... CBH y propiedad de Maite , hasta la localidad de Murcia, con el objeto de adquirir sustancias estupefacientes. Una vez allí, alrededor de las 15:52 horas, el acusado Millán mantuvo una conversación telefónica con Noemi , en la cual ésta encargó a los acusados que efectuaran una compra de sustancia estupefaciente, en concreto heroína. Habiéndose efectuado dicha compra los acusados emprendieron el regreso hasta la localidad de Algemesí. Como consecuencia del operativo policial organizado al efecto, los acusados, alrededor de las 17:40 horas del 13 de julio de María 2011 fueron interceptados mientras ocupaban el referido vehículo, cuando éste acababa de abandonar la autovía A-7, en el término municipal de Benimuslem. En el registro practicado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la persona de la acusada Miriam , fue hallada entre las ropas que portaba una bolsa transparente que contenía la cantidad de 200,32 gramos de heroína, con una pureza en sustancia base del 28,03%, sustancia adquirida previamente por éstos en la localidad de Murcia a una tercera persona no identificada, la cual estaba destinada por los miembros del grupo a su venta a terceros. El valor de la droga incautada como consecuencia de los hechos descritos anteriormente hubiera alcanzado en el mercado ilegal la cantidad de 55.915,73 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Olegario , Landelino , Millán , Noemi , Maite , Laura y a Jacinto , como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a cada uno de ellos a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 111,830 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de 6 meses de privación de libertad, en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales causadas proporcionalmente respecto del primer tercio de ellas, a Miriam como autora de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 55.915 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de 2 meses de privación de libertad, en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales causadas proporcionalmente respecto del primer tercio de ellas y a Mariola , como autora de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 55.915 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de 2 meses de privación de libertad, en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales causadas proporcionalmente respecto del primer tercio de ellas. Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Mariola concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, a Olegario , a Miriam , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a Landelino , a Millán , a Noemi , a Maite , a Laura y a Jacinto , por el delito integración en grupo criminal, a la pena de 2 años de prisión para cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas proporcionalmente respecto del segundo tercio de ellas. Y debemos condenar y condenamos a Mariola como autora de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del tercer tercio de las costas causadas. Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, balanza de precisión y arma de fuego intervenida a Mariola . Y el comiso de los teléfonos móviles asimismo intervenidos a los condenados, debiendo procederse asimismo a la destrucción de los mismos. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

    Por Auto de 17 de julio de 2013 se aclaró la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: La Sala Acuerda: aclarar la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 en el sentido de rectificar el fundamento jurídico séptimo de la sentencia en lo que se refiere a la determinación de la pena por el delito de pertenencia al grupo criminal siendo sustituido el razonamiento de la sentencia con el que aparece en el presente auto de aclaración de sentencia. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y hágase constar en los libros correspondientes, y por certificación, en el Rollo de la causa .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jacinto , Laura , Landelino , Maite , Mariola , Miriam , Noemi , Millán e Olegario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jacinto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo primero.- Por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E . al amparo del punto 4º del art. 5 L.O.P.J .; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por considerar infringido el secreto de las comunicaciones; Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., se denuncia la no aplicación de la circunstancia atenuante 21.2º del C. Penal, de drogadicto.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Laura , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 L.O.P.J ., en especial infracción del art. 18.3 de la C.E . relativo al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la Norma Fundamental, con base en el art. 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Por infracción del derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, contenido en el art. 24, punto 1 de la C.E ., con base en el art. 5.4 L.O.P.J .

    2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Landelino , Maite e Mariola , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de los arts. 849.2 º y 852 L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba. Todo ello por cuanto en la resolución impugnada se articula el pronunciamiento condenatorio en un material probatorio insuficiente e inexistente, carente de solidez alguna para enervar la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas, en primer lugar porque su audición no fue solicitada, y en segundo, puesto que no se aportó como documental el cotejo/adveración de las transcripciones, generando una clara indefensión; Tercero.- (para el caso de ser desestimado el primero): En cuanto al acusado Landelino , al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 28 del C. Penal , e indebida inaplicación del art. 29 del citado cuerpo legal . Figura de la complicidad en el tráfico de drogas, ampliamente abordado por la jurisprudencia del T. S. en el caso de acompañantes.

    3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Miriam , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º C.E .

    4. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Noemi lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 570 ter del C. Penal ; Segundo y Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr . por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho así como recurso de casación por infracción de precepto constitucional, del art. 852 L.E.Cr ., por haberse conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la C .E.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, del art. 852 L.E.Cr ., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Millán , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho así como recurso de casación por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., por haberse conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la C .E.; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado Olegario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr ., por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares consistentes en los folios relacionados con las transcripciones de las intervenciones telefónicas, así como los soportes digitales en las que se sustentaban.; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido, en concreto por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) del C. Penal vigente, doctrina y jurisprudencia que lo desarrollan, y por ende el art. 24 de la C.E .; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr ., habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr ., habida cuenta de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la C.E .).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a todos sus motivos, solicitando su inadmisión y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Millán

PRIMERO

El recurso de este acusado se compone de tres motivos, que agrupa en dos apartados:

  1. Infracción de ley (error de hecho) en la valoración de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .) e infracción de precepto constitucional que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr ., que se corresponderían con los motivos primero y tercero que plantea conjuntamente.

  2. Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr .) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 C.E . ( motivo segundo ).

  1. Dentro del primer apartado argumenta que la Sala de instancia ha valorado incorrectamente el resultado de las intervenciones telefónicas, no porque éstas sean nulas, sino porque infringen la legalidad ordinaria al no haber sido aportadas al plenario por el Mº Fiscal en las condiciones necesarias para producir efectos probatorios y ello por equivocarse el Fiscal en la cita de los folios en los que se había verificado el cotejo judicial de las transcripciones telefónicas y por no solicitar la audición de las grabaciones o lectura de las mismas en su transcripción dentro del juicio oral. Rechaza la validez de la frase utilizada por los escritos de las defensas, en los que "se propone la documental de todo lo actuado" o la afirmación del Fiscal en juicio de que en relación a la prueba documental "se diera por reproducida".

    Admite, conforme al criterio jurisprudencial que las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental ( documento fonográfico ), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba de tal naturaleza, bien por la audición directa de las grabaciones, bien por lectura de las transcripciones literales de las mismas, si hubieren sido cotejadas por el Secretario judicial, o bien a través de la prueba testifical de quienes participaron de manera directa en la grabación y escucha de dichas intervenciones telefónicas.

    Al no haberse utilizado estos mecanismos de acceso de la prueba documental al plenario no debe producir efecto probatorio alguno.

  2. Partiendo de que el recurrente no discute la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas, sino la legalidad ordinaria por prescindir del protocolo de incorporación de lo transcrito al juicio, el Tribunal ha hecho uso de lo dispuesto en el art. 726 L.E.Cr . que lo habilita para examinar por sí los documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad. Como apunta el Fiscal si el mismo recurrente admite que estamos ante una prueba documental ¿por qué el Tribunal "a quo" no puede examinar directamente esos documentos fonográficos , sin necesidad de la petición de las partes?.

    Esta Sala (véase, por todas, S.T.S. 26/2011 de 27 de abril ) nos recuerda que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba, ya que puede ser incorporadas al proceso, entre otras formas, a través de la transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, sin que sea imprescindible y por tanto, siendo admisible, darse por reproducida , siempre que dicha prueba documental se haya constituido con todas las garantías y se haya podido someter a contradicción, y por consiguiente, no conlleve una merma del derecho de defensa. En el plenario nadie pidió la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.

    Por otra parte conviene dejar sentado que en materia de transcripción de cintas esta Sala ha afirmado (véase, entre otras, S.T.S. 628/2010 de 1 de julio ) que ningún precepto exige que la transcripción sea completa sino de los pasajes más relevantes; ahora bien, en todo caso su autenticidad solo valdrá si tales transcripciones han sido debidamente cotejadas por el Secretario judicial, constituyendo, por lo demás, un medio contingente y por ende prescindible que facilita la consulta y manejo de su contenido probatorio. El verdadero material probatorio son las cintas originales grabadas y no su transcripción, por lo que hallándose éstas a disposición de las partes ninguna indefensión han podido producir al recurrente.

    En nuestro caso, las cintas originales y su transcripción se incorporaron al plenario, nadie las impugnó ni nadie solicitó ni su lectura ni su audición, dándose por reproducida toda la prueba documental, según algunas defensas y también su reproducción fue solicitada por el Fiscal. Lo que carece de relevancia es el error excusable del Fiscal que señaló como diligencia de cotejo judicial los folios 1245 y 1246, cuando en realidad se trataba de los folios 1364 y 1365. Téngase en cuenta que dicho Fiscal especificó cuál era el contenido de los documentos a los que se remitía (cotejo judicial), resultando indiferente los folios de la causa en que apareciera tal diligencia.

    Como conclusión hemos de señalar que la prueba documental fonográfica ha podido ser legítimamente valorada como prueba de cargo conforme al art. 726 L.E.Cr .

    El motivo 1º y 3º han de rechazarse.

SEGUNDO

En el motivo segundo, ya anticipamos que se alegaba por el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. En el desarrollo del motivo, distingue entre la prueba de cargo en el delito de tráfico de drogas y en el de grupo criminal.

    Respecto al primer aspecto, explica que solo existen cuatro pruebas de cargo (transcripciones telefónicas: prueba documental; entrada y registro en el domicilio del recurrente; detención cuando tres ocupantes de un vehículo, perteneciente a uno de los imputados transportaban una importante cantidad de heroína, y por último la testifical del policía nacional NUM026 ).

    Partiendo de la ineficacia probatoria de la prueba documental fonográfica, las pruebas existentes son insuficientes para fundamentar una condena.

    Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal, no se han dado las pertinentes explicaciones en la sentencia que justificaran la conexión entre los integrantes de dicho grupo, no aceptando las afirmaciones del auto aclaratorio de la sentencia de 19 de julio de 2013 .

  2. El recurrente lo que pretende hacer es una valoración personal y arbitraria de ciertas pruebas sin tener en cuenta que los elementos probatorios valorados ascienden al número de once, como puede comprobarse a los folios 36 y 37 de la sentencia, y desde luego, como argumentamos en los motivos anteriores la prueba documental fonográfica es plenamente valorable.

    Por lo expuesto es obvio que la prueba de cargo fue contundente, abundante y diversa, a lo que se añade la persistencia de una serie de sucesivas actuaciones tendentes a adquirir y distribuir heroína con propósito de lucrarse y ello durante un largo lapso de tiempo.

    En relación al delito de pertenencia a grupo criminal, en el factum se describió su constitución y estructura y las mismas pruebas que acreditaban el desarrollo de actividades de tráfico de drogas de modo coordinado y persistente demostraban la existencia de tal delito.

    Es cierto que el auto aclaratorio, justifica la imposición de la pena máxima, por concurrir los requisitos que hubieran originado el concepto de organización criminal, sobre cuyo delito no se formuló acusación.

    Como en el anterior delito las pruebas, coincidentes en su mayoría con aquél, acreditaban la comisión de éste, pruebas legítimas, regularmente obtenidas y debidamente valoradas por el Tribunal sentenciador.

    El motivo, por todo ello, ha de claudicar.

    RECURSO DE Noemi

TERCERO

El motivo 2º y 4º de esta recurrente coinciden exactamente con el 1º y 3º de Millán , y el 3º de Noemi con el 3º de Millán , lo que hace que, remitiéndonos a lo ya dicho, reste por examinar el motivo 1º de esta recurrente. Lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr ., y se formula por la indebida aplicación del art. 570 ter 1.b) del C. Penal .

  1. Los argumentos de desarrollo los limita a dos párrafos, en los que viene a sostener que la norma penal aplicada no encuentra cobijo o justificación alguna, ya que del relato probatorio se desprende un acuerdo de voluntades para delinquir corresponde a una coautoría o incluso a la necesidad de valerse entre los delincuentes de otros dedicados a la misma actividad con el propósito de alcanzar los objetivos perseguidos. Es evidente, sigue diciendo el impugnante, que quien vende sustancias estupefacientes al menudeo ha de adquirirlas a un suministrador, que a su vez ha de obtenerlas de un distribuidor de mayor alcance.

    En definitiva en el motivo se plantea en el estricto plano jurídico la distinción entre grupo criminal y codelincuencia.

  2. Es cierto que las actividades delictivas pueden tener una evidente relación, pero en el grupo criminal es obvio que no se realizan aisladamente, sino en directa dependencia con los otros integrantes del grupo, esto es, la actividad o actividades delictivas se preparaban, programaban y ejecutaban desde el grupo.

    En las páginas 4 y 5 de la sentencia se describe la existencia de un grupo criminal operando en el tráfico de drogas, por lo que, dado el cauce procesal elegido, hemos de partir de la intangible descripción fáctica, por imponerlo el art. 884.3 L.E.Cr .

    Por su parte en la argumentación jurídica sentencial se justifica en las páginas 40, 41 y 42 la correcta e incluso benévola aplicación del art. 570 ter 1. apar. b) del C. Penal , al acusado, distinguiendo el fenómeno delictivo de la organización criminal y el de la codelincuencia (véase en tal sentido SS.T.S. 309/2013 de 1 de abril, 1969/2013 de 18 de diciembre; 855/2013 de 11 de noviembre, 849/2013 de 12 de noviembre, 110/2012 de 9 de febrero, 293/2011 de 14 de abril, etc. ).

    Así, la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, con carácter estable o por tiempo indefinido y con reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad.

    El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

    Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013 , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que integran el precedente de los preceptos del Código Penal y que, además, constituyen derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, constituye derecho vigente en nuestro país.

    Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, de forma esporádica u ocasional.

  3. Descendiendo de nuevo al caso enjuiciado , es cierto que el grupo familiar que se describe en la sentencia recurrida aparece integrado por más de dos personas, y también lo es que tenía por objeto la comisión de actos delictivos. En el mismo sentido, debe igualmente afirmarse que tuvo estabilidad en el tiempo, dado que los principales acusados se dedicaron a la actividad delictiva durante más de un año. Ahora bien, no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta.

    "La estructura de las nuevas infracciones -según la Exposición de motivos de la L.O. 5/2020- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberando propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

    En la sentencia del T.S. 855/2013, de 11 de noviembre , que a su vez se remite a la 719/2013, de 9 de octubre , se dice que el nuevo tipo penal del art. 570 bis, referente a las organizaciones criminales, se implantó para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales. Mientras que para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Laura

CUARTO

En el motivo primero, con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., se considera infringido el art. 18.3 C.E .

  1. La recurrente considera vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al entender que el primero de los autos dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira, carecía de elementos indiciarios suficientes que justificaran la medida, al no existir prueba o indicios firmes y concluyentes, previos.

    Además de las intervenciones a la propia recurrente, las posteriores parten de los oficios policiales que reportan al juez lo conocido por las intervenciones previamente acordadas.

  2. A la recurrente no le asiste razón. La Audiencia en el fundamento primero de la sentencia analizó exhaustivamente las exigencias legales y jurisprudenciales de la medida acordada y todas ellas concurrían en el caso de autos.

    En efecto, el teléfono primeramente intervenido fue el de Millán , remitiéndose el auto de 31 de marzo de 2011 al oficio policial de 14 de marzo del mismo año en el cual se hacía referencia a la investigación llevada a cabo por la brigada de policía judicial de la Comisaría de Alcira-Algemesí, que hacía referencia a la venta de sustancias estupefacientes por el conocido como "clan gitano de los Millán ", haciendo mención de las altas medidas de seguridad para el acceso a sus domicilios, así como la colaboración de distintas personas en dichos actos, que constituyen una red bien organizada con diversos domicilios dedicados presuntamente a la venta de droga en el que ya se determinan con claridad las posibles personas que forman parte de este grupo organizado dedicado al narcotráfico. Que se han tenido en cuenta las distintas vigilancias efectuadas en los domicilios donde viven las personas investigadas, y la afluencia de multitud de personas que acuden a dichos domicilios, están escasos momentos y salen con sustancias que tras el oportuno análisis resulta ser droga, haciéndolo constar en el acta de intervención que se les practica (así folio ocho y ss. del atestado) donde aparecen más de 10 intervenciones con las correspondientes actas-denuncias de intervención. De las conversaciones telefónicas intervenidas, más concretamente de la primera y a partir de ésta de las que se relacionan con ella y sus prórrogas, se deduce indiciariamente la dedicación a la compra y venta de droga por parte de los intervenidos.

    En la fundamentación del auto, por remisión, plenamente admitido por esta Sala, se pone de manifiesto que la policía judicial no se limita a transmitir una información, sino que expone la investigación llevada a cabo, después de recibidos ciertos datos harto sugerentes de la comisión de un delito de tráfico de drogas; se incorporan circunstancias personales, policiales y judiciales de los investigados; se concretan las vigilancias y seguimientos realizados, reflejando los frutos de los mismos, integrados fundamentalmente por la interceptación de compradores de droga adquirida en las viviendas o lugares controlados por los investigadores y que en número de diez, se procedió al análisis del producto adquirido que resultó ser heroína.

    Con el resultado de las conversaciones grabadas en esta primera intervención se fueron descubriendo las conexiones con otras personas sobre las que se sospechaba la relación existente con los primeros, por lo que las prórrogas y nuevas intervenciones tenían una justificación legítima, al disponer el instructor de base indiciaria suficiente para adoptar las medidas invasoras.

    Por todo ello el motivo debe rechazarse.

QUINTO

En el motivo segundo, con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., considera infringido el art. 24.2 C.E ., que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Sostiene la recurrente que se le condena en base a una prueba indiciaria y circunstancial, claramente insuficiente. Añade que nunca poseyó o estuvo en contacto con la droga y nada se le incautó a ella personalmente.

    Rechaza el testimonio del coacusado Olegario que la implicó en los hechos y califica el testimonio del agente policial que practicó las vigilancias como testimonio de referencia al no acudir los propios compradores a testificar. Tampoco admite la interpretación que hace el Tribunal de instancia de las conversaciones telefónicas transcritas.

  2. A la recurrente no le asiste razón.

    Las pruebas de cargo fueron abundantes y contundentes. Basta remitirnos al fundamento 4º Bis (existe repetido el número 4º), en donde se describen 10 pruebas o elementos probatorios de cargo que acreditan plenamente su participación en el hecho delictivo.

    La credibilidad del testimonio de Olegario y de los agentes policiales que intervinieron en las vigilancias y seguimientos son competencia exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador ( art. 741 L.E.Cr .). En este trance procesal se puede comprobar que la convicción del Tribunal es plenamente razonable y acomodada a la lógica y normas de experiencia.

    Respecto a los denominados testigos de referencia, hemos de distinguir el testimonio del testigo, agente de la policía, que por apreciación directa ve salir de casa de la acusada personas con una papelina en la mano que se les interviene y analiza, con el resultado de cocaína o heroína, y además añade el drogodependiente interceptado "que se lo ha vendido Laura ", que es precisamente la moradora de la casa de donde el interceptado sale.

    Es cierto que el agente policial no ha presenciado directamente la venta, pero con los datos referidos, completados con las transcripciones telefónicas y demás pruebas de cargo, no es difícil llegar a la conclusión alcanzada por el Tribunal de origen.

    En definitiva debemos estar a lo expuesto en la página 38 de la sentencia, y conjugar y valorar los indicios y demás elementos probatorios de carácter incriminatorio, para entender justificada la condena cuestionada.

    El motivo ha de rechazarse.

SEXTO

En el motivo tercero con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .).

  1. Considera que no se ha motivado la cantidad de pena impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal. Así, de los límites legales de la pena asignada a este delito (de 6 meses a 2 años) se le impone la pena máxima, pero afirmando erróneamente la sentencia que la pena "se concreta en el mínimo ya prefijado por el Mº Fiscal en su petición de pena". Sin embargo el Fiscal solicita la máxima, y ello no es corregido ni explicado.

    Reconoce que en el auto aclaratorio de 19 de julio de 2013 se dice que es un error hablar de la pena mínima y debe entenderse que es la pena proporcionada. Invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 47/98 de 2 de marzo , en la que se afirma que cabría una cierta dispensa en la motivación de la extensión de la pena, cuando ésta puede perfectamente inferirse de los datos contenidos en el factum y en la fundamentación jurídica. Aunque en la sentencia no se recoge dato alguno justificativo de la pena impuesta.

  2. El motivo carece de fundamento. Es evidente el error de la Audiencia al decir que se imponía la sanción mínima solicitada por el Fiscal, cuando fue la máxima la pedida por dicho Fiscal. Pero aclaró y argumentó, que, aun tratándose de la máxima, era la pena proporcionada y en el auto aclaratorio de 19 de julio de 2013 concreta las razones. En efecto la Sala de instancia entiende que concurrían elementos para calificar el hecho de organización criminal, por el que no fue acusada. En este sentido es cierto que en el caso de autos y partiendo del relato probatorio o de los fundamentos jurídicos se ha probado que la actividad delictiva se desarrollaba, con estabilidad y durante casi un año. También existían atribuidos cometidos entre sus integrantes.

    Pues bien, aunque en una interpretación estricta y garantista, exigiéramos una organización y estructuración más coherente y acabada para calificar los hechos de organización, es lo cierto que en el caso de autos se incluirían circunstancias propias de la organización criminal, no necesarias para configurar el grupo criminal, lo que justificaría la imposición de la mayor sanción. Todo ello sin perjuicio de corregir la medida de la pena en acusados en los que concurría una atenuación.

    Pero este no es el caso.

    El motivo ha de rechazarse.

    RECURSO DE Jacinto

SÉPTIMO

En el motivo primero se denuncia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Considera que las pruebas desarrolladas en la sentencia, fundamento jurídico 2º y 4º bis, no tienen eficacia desvirtuadora del derecho presuntivo alegado, ya que dichas pruebas se contraen a la existencia de unos indicios no demostrativos del propósito de traficar, toda vez que se ha probado que el recurrente era consumidor y adicto a la heroína y cocaína.

  2. Ninguna de las circunstancias enervatorias concurre, ya que en el terreno de las probanzas incriminatorias el fundamento 4º analiza las transcripciones telefónicas, testimonios de los acusados, de los agentes que practicaron las vigilancias y seguimientos y demás elementos probatorios de cargo que se especifican en el fundamento jurídico 4º bis, (pág. 39 de la sentencia) en donde se describen los cuatro elementos probatorios de cargo que acreditan plenamente la intervención activa del recurrente en los hechos delictivos.

Acerca del consumo de droga nada se ha probado en la causa con influencia en la culpabilidad del recurrente.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el segundo motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., alega violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

  1. No cabe autorizaciones de intervención telefónica con base en meras conjeturas o situaciones de mera prospección.

    En la causa no se daban los requisitos o exigencias de legalidad constitucional y ordinaria, esta última referida al protocolo de incorporación de las transcripciones a la causa.

  2. Sin embargo la primera intervención de la que fundadamente se derivaron las demás, tiene un apoyo fáctico suficiente y adecuado, remitiéndonos a lo dicho en la sentencia (fundamento 1º) y en el ordinal del mismo número de Laura .

    El motivo ha de rechazarse.

NOVENO

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el tercero y último se denuncia la no aplicación de la atenuante 21.2ª C.P., al poseer el recurrente la condición de drogadicto.

  1. Sostiene que el acusado tenía mermada su capacidad volitiva por ser consumidor habitual de droga y tal consumo prolongado determina un deterioro de las facultades intelectivas y volitivas.

  2. La condición de drogadicto alegada por el recurrente no tuvo capacidad atenuatoria, ya porque la actividad delictiva se prolongaba durante mucho tiempo; ya porque las cantidades objeto de tráfico iban dirigidas, por la importancia y valor económico, a enriquecerse o cuando menos constituían un modus vivendi.

En cualquier caso una hipotética situación de drogadicción no fundamenta la estimación de la atenuante, cuando no se acreditó que en los momentos de cometer los hechos existiera una constatable reducción del grado de imputabilidad del sujeto.

A ello se añade que la naturaleza del motivo nos obliga a ceñirnos a los términos estrictos del factum en el que no se describe ninguna situación propiciadora de la atenuación solicitada.

El motivo ha de claudicar.

RECURSO DE Miriam

DÉCIMO

Esta recurrente aduce un solo motivo, en el que incluye la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . y en el desarrollo del motivo añade la aplicación indebida del art. 570 ter. 1 b C.P ., al que dedica todo el desarrollo del mismo.

  1. En él se dice que no se acredita que la recurrente pertenezca a un grupo criminal, si nos atenemos a los hechos probados y a los elementos de prueba existentes frente a esta coacusada.

    Solo se acredita un dato aislado y puntual, cual es, que el día 13 de julio de 2011 iba como ocupante del vehículo Volkswagen Touareg conducido por Millán portando escondido en el sujetador la cantidad de 200,32 gramos de heroína con una pureza de 28,03 %.

    Al expresar las pruebas de cargo en la página 39 de la sentencia solamente se hace constar el hecho que acabamos de describir y el testimonio del agente policial nº NUM027 (por error se hace constar el NUM026 ).

    Ninguna llamada telefónica existe en el que intervenga o se mencione a Miriam , pues nada ni nadie se refiere a la misma, ni directa ni indirectamente (ver fundamento 4º de la sentencia). Tampoco en las vigilancias policiales figura la recurrente como partícipe del "grupo". Ningún vestigio presencial de la impugnante aparece en los lugares donde se distribuía la droga, como puede comprobarse de las múltiples vigilancias policiales montadas.

    A su vez tampoco se aclara en la sentencia la existencia de cualquier posible relación de la recurrente con los demás acusados, ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares.

    Los dos únicos elementos probatorios, referidos en la pág. 39 de la sentencia, no son suficientes para configurar la figura delictiva del art. 570 ter, 1 b C.P .

  2. A la recurrente no le falta razón, pues si acudimos a los hechos probados o a la fundamentación jurídica lo único que se acredita es una colaboración puntual u ocasional, y si no se precisa la permanencia, sí se hacía necesario el acreditamiento del dolo o conciencia de que los dos acompañantes en el transporte de droga formaban un grupo criminal junto a otras personas. En ausencia de tal acreditamiento estaríamos ante una situación de codelincuencia en Miriam ; no así respecto a los otros partícipes que eran conscientes de sus interrelaciones y tenían contactos en materia de tráfico de drogas con otros componentes del grupo.

    Consiguientemente no puede concluirse que la recurrente formara parte de tal grupo criminal o colaborara con él o fuera consciente de su existencia, en tanto se trató de una esporádica y coyuntural intervención en la adquisición o transporte de droga.

    El motivo deberá estimarse y acordar en la segunda sentencia que se dicte la absolución de la recurrente por el delito de pertenencia a grupo criminal, por el que ha sido condenada.

    Nada que objetar respecto a la condena por tráfico de drogas.

    RECURSO DE Olegario

DÉCIMO PRIMERO

En el motivo primero, con sede en el art. 849.2 L.E.Cr . denuncia la existencia de un error en la apreciación de las pruebas.

  1. Considera que de las intervenciones telefónicas no puede desprenderse su relación con el tráfico de drogas. Pero aun admitiendo el valor probatorio de las transcripciones, solo se acredita una actuación concreta, referida al viaje en el que transportó 200 gramos de heroína, junto a otros integrantes del grupo.

    Los documentos que invoca son las grabaciones telefónicas, sin que pretenda la modificación del factum, ni otra cosa que no sea la inexistencia de prueba.

  2. El motivo no puede prosperar. Las transcripciones no constituyen documentos literosuficientes, sino documentación de una serie de alegaciones de carácter personal, cuya certeza queda a la libre y responsable valoración del Tribunal.

    El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SEGUNDO

Con apoyo en el art. 849.1º L.E.Cr . se aduce en el motivo segundo la indebida aplicación del art. 570 ter 1. b) C.P .

  1. El referido precepto criminal describe el grupo criminal como la unión de más de dos personas con la finalidad de perpetrar de forma concertada delitos, y lo cierto es que, aunque pueda considerarse que el recurrente actuaba como correo, solo consta una intervención en tal sentido, lo que le coloca en una fortuita y pasajera participación en el delito.

  2. Al recurrente no le asiste razón. La sentencia en sus páginas 37 y 38, describe los elementos probatorios de cargo. Pues bien, amén de reconocer personalmente que actuaba como correo de Noemi , los siete elementos probatorios de carácter incriminatorio que se mencionan en la sentencia nos están indicando que el recurrente se hallaba plenamente incardinado en el grupo criminal.

El motivo ha de decaer.

DÉCIMO TERCERO

Con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr ., en el motivo 3º, estima conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Da por reproducido lo afirmado en el motivo segundo, insistiendo en la incorrecta subsunción de los hechos en el art. 570 ter 1 b) C.P ., por ausencia de prueba de cargo y, admitiendo la comisión del delito del art. 368 C.P ., estima que debió rebajarse la pena al haber confesado los hechos.

  2. La existencia de prueba del delito de pertenencia a grupo criminal ya quedó aclarada en el motivo segundo.

Respecto el presunto reconocimiento de hechos, ninguna influencia tendrá en la aplicación del art. 368 C.P ., ya que fueron sorprendidos, él y sus dos acompañantes, por la policía en posesión de más de 200 gramos de heroína, en un transporte que realizaba para Noemi .

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO CUARTO

Con base en el art. 852 L.E.Cr . considera en el cuarto motivo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 C.E .).

En cuatro escuetas líneas considera violado el art. 18.3 C.E ., sobre cuya cuestión ya se ha argumentado suficientemente al resolver el recurso de los demás acusados, a cuyos argumentos nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Landelino , Maite e Mariola

DÉCIMO QUINTO

En el primer motivo, con amparo procesal del art. 849.2 y 852 L.E.Cr . se entiende que el material probatorio fue insuficiente para acreditar la comisión de los delitos previstos en el art. 368 y 570 ter 1 b. C.P .

  1. Ponen en entredicho la capacidad probatoria de muchas probanzas, tales como considerar que constituye un indicio de la comisión de un delito de tráfico de drogas aportar en un transporte el vehículo propio, aunque lo utilizaran otros coacusados encuadrados en el grupo criminal o basarse en pruebas de referencia al no acudir a declarar los propios drogadictos que habían adquirido la droga; también hace notar que no se ha aportado la analítica en la sustancia intervenida a los drogadictos, etc., etc.

  2. Esta Sala de casación ya ha argumentado sobre esos extremos al resolver motivos articulados por otros coacusados.

La aportación del vehículo propio en un transporte de droga es solo un indicio incriminatorio. El Tribunal de instancia en la pág. 40 de la combatida además de ese dato ha contado con el resultado de las conversaciones telefónicas, harto sugerentes de la actividad ilícita de la acusada Maite , así como el testimonio del Policía NUM028 . Otro tanto puede afirmarse del recurrente Landelino , sorprendido en el transporte de heroína, deducido de conversaciones telefónicas y el testimonio del policía nº NUM026 , que realizó vigilancias y observaciones. Igualmente se acreditó un nivel de vida desacompensado con la carencia de trabajo e ingresos.

Por último, respecto a Mariola , se contó con abundantes pruebas de cargo, que, en mínimo de ocho, aparecen reflejadas a los folios 38 y 39 de la sentencia, a las que nos remitimos.

No obstante, respecto a esta última, apoyados en este mismo cauce procesal (presunción de inocencia) denotamos un desajuste entre las pruebas existentes y la aplicación del art. 570 ter 1.b) C.P . Lo lógico es que se hubiera alegado un error iuris por infracción del art. 849.1º L.E.Cr . y no por el nº 2 del artículo mencionado.

En efecto, sin mayores argumentaciones se descubre de forma flagrante una incorrecta imposición de la pena en el delito de grupo criminal, como podemos comprobar en el párrafo 2º del fallo.

En él se dice textualmente "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariola , CONCURRIENDO la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica ..... por el delito de INTERVENCIÓN EN GRUPO CRIMINAL a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN". Es decir se impone la misma pena para todos los condenados por tal delito.

La pena marco o básica asignada en el art. 570 ter 1.b) C.P ., es la de 6 meses a 2 años. En la sentencia y en el auto aclaratorio se razona porqué se impone la pena máxima, pero ello solo puede producirse dentro de la ley, y el art. 66. 1.1ª C.P ., establece que concurriendo una circunstancia atenuante, sin ninguna agravante la pena deberá imponerse en su mitad inferior, es decir, dentro de un segmento penológico que oscilará entre los 6 meses y 1 año y 3 meses, que será la pena que corresponderá, si el Tribunal de instancia justifica que los acusados por este delito se hacían acreedores a la máxima sanción.

El motivo en este aspecto y en relación a Mariola , debe ser estimado.

DÉCIMO SEXTO

Con apoyo procesal en el nº 852 L.E.Cr., en el motivo segundo se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

  1. Cuestionan los recurrentes la regularidad de las intervenciones telefónicas.

  2. El tema fue tratado y resuelto por la Sala de instancia (motivo 1º) y por este Tribunal de casación al resolver motivos de otros recurrentes, a cuyos argumentos nos remitimos para rechazar el presente.

DÉCIMO SÉPTIMO

Subsidiariamente y para caso de desestimación del motivo primero, en el tercero, a través del cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Cr ., se estima indebidamente aplicado el art. 28, y no se aplicó el art. 29 en relación al recurrente Landelino .

  1. En el desarrollo del motivo analiza los casos de acompañamiento al traficante y en general las conductas de favorecimiento del favorecedor, que esta Sala ha considerado de complicidad, invocando sentencias, tales como la nº 16/2009 de 22 de enero en donde se señalan:

    1. La mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

    2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

    3. El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

    4. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

    5. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

    6. El acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

    7. Conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga, etc.

  2. Sobre la participación en los hechos de este recurrente, ya hicimos referencia en el motivo primero, en que se contó además de la intervención de la gran cantidad de droga que transportaba con el testimonio del policía NUM026 , que acreditaba la actividad que éste desplegaba para la organización.

    Así pues, si un miembro del grupo criminal como es Landelino , acompañado de otros dos se dirige a adquirir droga y la adquiere en gran cantidad, está realizando un transporte, coposeyendo con disponibilidad, de más de 200 gramos de heroína. Tal conducta en modo alguno podía calificarse de complicidad.

    El motivo, por ello, debe desestimarse.

DÉCIMO OCTAVO

De conformidad a todo lo explicitado procede estimar el motivo único de Miriam absolviéndole del delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1.b) C.P .) y parcialmente el motivo primero en lo afectante a Mariola rebajando la pena, declarando las costas correspondientes a estos recurrentes de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo único interpuesto por la representación de la acusada Miriam y con estimación parcial del motivo primero por infracción de ley del interpuesto por la representación de la acusada Mariola y otros, en lo afectante a dicha acusada. Y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 2 de julio de 2013 , en causa seguida contra los mismos y otros por delitos contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Jacinto , Laura , Noemi , Millán y Olegario contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese dicha resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira, con el nº 7 de 2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Mariola , Millán , Miriam , Landelino , Noemi , Jacinto , Laura , Maite y Olegario , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

FALLO

Condenar a Mariola como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de 1 años y 3 meses de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos respecto de la misma, reduciendo las costas en la parte proporcional que proceda.

Que debemos absolver y absolvemos libremente del delito de pertenencia a grupo criminal a Miriam , con todas las consecuencias favorables, manteniendo los demás pronunciamientos condenatorios referentes a la misma y reduciendo las costas en la cantidad proporcional que proceda.

Se mantienen las condenas de todos los demás recurrentes establecidas en la recurrida así como los demás pronunciamientos que no sean incompatibles con la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.