STS 466/2014, 12 de Junio de 2014

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2014:2948
Número de Recurso72/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución466/2014
Fecha de Resolución12 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado D. Constantino , contra Sentencia 54/13, de 17 de mayo de 2013 de la Sec. 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm.12/11 dimanante del Sumario núm. 14/10 del Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid, seguido por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, contra Constantino ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y como recurrente el procesado D. Constantino representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado Don Santiago Arteche Gutiérrez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 37 de Madrid instruyó Sumario núm. 14/2010 por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de mayo de 2013 dictó Sentencia núm. 54/2013 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Siendo alrededor de las 01:30 horas del día 7 de junio de 2010, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde esa fecha, se encontraba en unión de miembros de su familia, en concreto sus padres, sus cinco hermanos, su esposa y sus tres cuñados, así como ocho sobrinos menores de edad, en la calle Ribera de Curtidores, de Madrid, cerca del cruce de la misma con la calle del Carnero, cuando pasó por el lugar el vehículo AUDI, matrícula .... KVL , que conducía Maximino , primo del padre de aquél, acompañado por su esposa, Graciela , y sus hijos Jose Ignacio y Rosana , surgiendo entre ambos grupos, primero una disputa verbal y luego un enfrentamiento físico.

No consta acreditado el concreto modo en que se inició la riña, si bien sí consta que los ocupantes del coche se apearon del mismo y se dirigieron hacia el grupo reseñado, habiendo sido el primer contacto entre ambos grupos una conversación entre Maximino y Alexander , estando ambas familias enemistadas con anterioridad.

En el curso de la pelea, Constantino arrojó una piedra o adoquín de considerable, aunque no determinado, tamaño, hacia su tío Maximino , no llegando a impactarle, acercándose entonces a Maximino uno de los hermanos de Constantino , quien está declarado rebelde en esta causa, el cual portaba una navaja o cuchillo con la que asestó un primer golpe a Maximino en el abdomen, para a continuación intentar nuevos apuñalamientos que fueron evitados por Maximino asiendo por el filo la navaja o cuchillo, lo que le causó lesiones incisas en las manos y. finalmente, le propinó un nuevo golpe con el arma en la región torácica, cayendo entonces al suelo Maximino , momento en que el rebelde entregó el arma a Constantino , quien lanzó con ella un golpe hacia la zona inguinal de Maximino si bien, ante su movimiento, le alcanzó en el músculo glúteo menor derecho, al tiempo que le decía "te tengo que matar, Maximino , te tengo que matar".

Instantes después, mientras Jose Ignacio intentaba acercarse a su padre para auxiliarle, el segundo de los rebeldes en esta causa, quien portaba arma blanca distinta de la anterior, se aproximó a él por la espalda o costado y le propinó un navajazo en el estómago, con intención de quitarle la vida.

A continuación, apenas unos minutos después de iniciada la riña, los miembros de la familia Maximino Jose Ignacio Rosana lograron abandonar el lugar a bordo de su coche, dirigiéndose a un Hospital.

Como consecuencia de estos hechos, Maximino resultó con heridas incisas en ambas manos; herida penetrante en hemitórax derecho y herida inciso contusa en hemiabdomen superior derecho, que afectaron a zonas vitales, ocasionando hemorragia y neumotórax en tórax y hemorragia peritoneal en abdomen, heridas que precisaron tratamiento quirúrgico urgente sin el cual se hubiera producido su fallecimiento; así como posterior tratamiento médico consistente en reposo, rehabilitación, controles periódicos y retirada de puntos; e igualmente herida incisa en músculo glúteo menor derecho, que precisó sutura y provocó hemorragia, no creando riesgo vital.

De dichas lesiones tardó en sanar treinta días, de los que diez requirieron hospitalización y los veinte restantes le incapacitaron para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices lesionales y quirúrgicas constitutivas de defecto estético ligero, así como limitación funcional en la flexión del segundo dedo de la mano izquierda.

Por su parte, Jose Ignacio sufrió lesión consistente en herida incisa infraumbilical de tres centímetros, con trayectoria hacia la izquierda, lesionando vasos y asas intestinales, provocando hemorragia peritoneal y paso de aire a la cavidad peritoneal, con afectación de órgano vital (intestino delgado), precisando para su curación tratamiento quirúrgico urgente, sin el cual se hubiera producido la muerte, y tratamiento médico postquirúrgico (reposo, controles periódicos y retirada de puntos), tardando treinta y cinco días en sanar, de los que siete estuvo hospitalizado y los restantes 28 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatrices en cara anterior del abdomen constitutivas de perjuicio estético ligero.

Los días 4 de octubre y 12 de noviembre de 2010, por Constantino se consignó en el Juzgado de Instrucción a disposición de los perjudicados la cantidad total de 20.475 euros, en concepto de fianza de responsabilidad civil, que le había sido exigida por importe superior, de 21 .475 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que, absolviéndole del delito de homicidio en grado de tentativa del que se le acusaba en relación a Jose Ignacio , debemos condenar y condenamos a Constantino como autor penalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, ya definido, en la persona de Maximino , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en igual proporción, declarándose de oficio la mitad restante; y a que indemnice a Maximino , en la suma de 8.500 euros, que se hará efectiva con cargo a lo consignado por el procesado en la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Se aprueba el auto de solvencia dictado por la Instructora en la pieza de responsabilidad civil."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Constantino y de la Acusación particular D. Maximino y D. Jose Ignacio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Constantino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

lº.- Por infracción de precepto constitucional y por infracción de Ley por vulneración del art. 9.1 y 9.3 de la CE en cuanto al principio de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y derecho a un proceso con todas las garantías. Y por infracción de Ley al entender que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, en concreto lo establecido en el art 724 de la LECrim .

  1. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim . al entender que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueeba basdo en documentos que obran en autos, en particular todos aquellos donde se documentan las lesiones sufridas por D. Maximino .

  2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim ., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, en particular de aquellos documentos donde se halla documentado el ingreso y pago de la indemnización de 8.500 euros a favor de Maximino .

  4. - Por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24 de la CE por entender lesionados los derechos fundamentales en particular el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y por infracción de Ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo relacionado con la responsabilidad civil, en concreto lo establecido en los arts. 109 a 115 , 116 del C. penal y siguientes , respecto de la indemnización fijada en Sentencia a favor de Maximino .

  5. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim . al entenderse infringidos preceptos penales en concreto los arts. 61 , 62 , 65 , 66 , 68 , 70 , 71 y concordantes del C. penal sobre la aplicación de las penas.

  6. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos, en particular de aquellas testificales propuestas por esta parte.

  7. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., al entenderse infringidos preceptos penales sustantivos, en concreto el art. 138 del C. penal sobre el delito de homicidio y los artículos 147 y 148.1 del C. penal sobre el delito de lesiones, así como doctrina jurisprudencial.

  8. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim ., por haberse denegado las práctica de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por las partes, y en particular sobre la denegación de práctica de pruebas periciales a instancia de la defensa.

  9. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., al entenderse infringidos preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 20.1 del C. penal , sobre la circunstancia eximente de alteración psíquica o trastorno mental transitorio.

  10. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., al entenderse infringidos preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 123 del C. penal , en cuanto a la imposición de las costas de la acusación particular.

QUINTO

Por Decreto del Secretario Judicial de esta Sala de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2014, se declara desierto con imposición de costas el recurso anunciado por la Acusación particular D. Jose Ignacio y D. Maximino .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesario la celebración de vista para su resolución y apoyó los motivos cuarto y quinto del mismo, impugnando el resto, por las razones expuestas en su informe de fecha 25 de febrero de 2014; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de mayo de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Vigésimo-novena de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de otro de igual naturaleza, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringido el principio acusatorio, relacionando con su posición en el Auto de procesamiento, de fecha 4 de octubre de 2010 (folios 319-323), siendo así que critica que le hayan sido imputados dos delitos intentados de homicidio, cuando no figuraba dicha actuación en meritado Auto de procesamiento, sino exclusivamente un solo delito.

Esta Sala ha precisado, como explica la STS de 31-10-2001, núm. 2002/2001 , a la que sigue la núm. 1271/2005, de 26 de octubre, que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario».

Añadiendo la STS de 17-6-2004, núm. 25/2004 , que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

En el caso enjuiciado, el hecho de haber sido absuelto en la sentencia recurrida del propio delito en la persona de Jose Ignacio , y lo dispuesto en la STS 36/2013, de 25 de enero de 2013 , que ya resolvió esta misma queja casacional, hacen que el motivo no pueda ser estimado.

TERCERO.- En el segundo motivo, por error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se argumenta que los informes periciales, especialmente el de los médicos forenses, no acreditan que las heridas infligidas por el ahora recurrente fueran mortales, en el sentido de fundamentar la concurrencia de un delito de homicidio intentado.

Se argumenta que las lesiones causadas fueron de menor gravedad, ya que la navaja impactó en el glúteo, órgano no vital. Pero el autor de recurso desenfoca la cuestión, pues lo que se ha juzgado ha sido el acontecimiento global del apuñalamiento, y concretamente el momento en que un hermano del ahora recurrente le entrega el arma y éste -pertrechado con dicha navaja- lanza un golpe hacia la zona inguinal de Maximino si bien, ante su inesperado movimiento, le alcanza en el glúteo derecho, al tiempo que le decía «te tengo que matar, Antonio, te tengo que matar».

Desde esta perspectiva, la incisión iba dirigida a zona inguinal, y dicha parte afecta a órganos vitales, lo que es de todo punto conocido y notorio, y así fue puesto de manifiesto por los peritos en el plenario.

Por tanto, no puede modificarse el relato fáctico, por haber sido acertadamente construido en la instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Por el tercer motivo el autor del recurso denuncia el denominado vicio sentencial de incongruencia omisiva. Dice que el Tribunal sentenciador no se ha pronunciado sobre un tema jurídico alegado tanto en conclusiones provisionales como en las definitivas: el trastorno mental transitorio.

Revisada la causa, observamos que no se alegó tal déficit en la estructura subjetiva del ahora recurrente en conclusiones provisionales, aunque la Sala sentenciadora de instancia, de todos modos, lo ha tratado en la sentencia recurrida.

No puede aceptarse tal vicio sentencial, si el actor del recurso no ha propuesto tal tesitura, ni como principal ni como alternativa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Los motivos cuarto y quinto, formalizados por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser estimados. Denuncia el recurrente que se ha consignado a disposición de los perjudicados la cantidad total de 20.475 euros, para el pago de responsabilidades civiles, y que mediante providencia de fecha 12 de abril de 2012, la Sala sentenciadora de instancia ordenó que se hiciera entrega de las cantidades consignadas, lo que se llevó a efecto el mismo día a través del oportuno mandamiento de pago expedido por el Secretario del Tribunal. Como quiera que la parte dispositiva de la sentencia recurrida decreta que la cantidad que concede (de 8.500 euros) se hará efectiva con cargo a los consignado por el procesado en la pieza de responsabilidad civil, y siendo así que ya lo está, procede aclararlo así en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, con estimación de estos motivos, que han contado con el apoyo del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- El motivo sexto, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los arts. 61 , 62 , 65 , 66 , 68 , 70 y 71 del Código Penal .

Solicita, en suma, el recurrente que se produzca una rebaja de dos grados -y no de uno- de la penalidad imponible.

Para ello, argumenta que la lesión del glúteo no afectó a ningún órgano vital. Ya hemos expuesto más arriba que éste no debe ser el punto de vista correcto, sino la intención del agente cuando inició la acción. Poniendo un ejemplo, un disparo que no impacta en el objetivo, tampoco afecta a ningún órgano vital, y la acción es constitutiva de un delito intentado, bien de homicidio o bien de asesinato, en función de las circunstancias concurrentes.

El criterio de esta Sala, manifestado en las SSTS de 17-10-1998 , 14-7-1999 , 1760/1999 de 15-12 , 622/2000 de 18-3 , 379/2000 de 13-3 , 755/2000 de 4-5 , 939/2000 de 1-6 , 1284/2000 de 12-7 , 1574/2000 de 9-6 , 1437/2000 de 25-9 , y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

El art. 62 del Código penal dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" .

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional.

El hecho de dirigir el acusado el golpe con la navaja a la ingle de la víctima denota una gran peligrosidad, pues de haber impactado, la herida hubiera sido mortal. De ahí que debe rebajarse un grado, pero dentro de tal franja, que la situamos entre los 5 y los 10 años de prisión, no existe fundamento para su exasperación penológica, ni tampoco la Audiencia lo razona suficientemente, de manera que teniendo en cuenta la situación de ofuscación que padecía el recurrente, ante la riña en la que tomaba parte como miembro de la familia que se enfrentaba a la oponente, debemos estimar el motivo, y situaremos la pena en 5 años de prisión, habida cuenta también de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo ha sido formalizado por el cauce autorizado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su desarrollo, y como fundamento de su censura casacional, el autor del recurso alega la concurrencia de ciertas testificales producidas en el juicio oral, que entrarían en contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida. Ahora bien, conforme a reiterada jurisprudencia las declaraciones testificadles no son documentos literosuficientes, por lo que este reproche casacional no puede prosperar.

OCTAVO.- En el motivo octavo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como infracción de ley, se denuncia la intención del agente, de manera que en tesis del recurrente estaríamos en presencia de animus laedendi y no animus necandi .

Hemos dicho reiteradamente que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida (" animus necandi "), la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

  1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

  2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

  3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

  4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

  5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

  6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

  7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

  8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

  9. Conducta posterior del autor.

Es claro que no han de concurrir todas estas circunstancias, porque la relación que antecede lo es solamente a título ejemplificativo. Es más, de ellas, las dos más significativas, como a continuación veremos, son el tipo de arma utilizada y la zona de cuerpo humano atacada, junto a las variantes de intensidad del acometimiento e incidencia letal de las heridas infligidas.

La sentencia recurrida pone su acento tanto en el arma utilizada, como en la zona inguinal a donde se dirige el ataque, así como las expresiones proferidas (« te tengo que matar, Antonio, te tengo que matar »), de manera que la conclusión que extrae la Audiencia es plenamente razonable, por lo que el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- El motivo noveno se viabiliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado prueba pericial, que fue interesada en el apartado 4 de la proposición de prueba de la defensa, y que se refería a la comparecencia de dos psiquiatras y un psicólogo, que habrían de elaborar un dictamen que estaría relacionado con el componente psicológico del acusado en el momento de acometer a su víctima.

Aunque la Sala sentenciadora de instancia debió ser más flexible en este apartado, es lo cierto que la pericial no expresaba su objeto, y como dice la Audiencia no proponía en conclusiones provisionales inclusión alguna de la circunstancia eximente o atenuante de trastorno mental transitorio, como redactado independiente en su proposición fáctica.

Es por ello que el motivo no puede ser estimado, sin perjuicio de valorarse la segura ofuscación del recurrente en la causación de los hechos, como ya lo hemos dejado explicado así en el sexto de nuestros fundamentos jurídicos, rebajando la pena a su mínima extensión posible.

Tampoco, en consecuencia, puede ser estimado el siguiente motivo, el décimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como trastorno mental transitorio, pues no existen elementos en los hechos probados para llegar a esa subsunción jurídica.

DÉCIMO.- Finalmente, en el motivo undécimo, por idéntico cauce impugnativo que el motivo anterior, el recurrente censura la condena en costas procesales de la acusación particular.

La STS 65/2011, de 2 de febrero , declara, respecto a las costas procesales de la acusación particular, que la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 Código Penal y 240 LECrim , entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

No siendo así en este caso, las costas procesales han sido correctamente impuestas conforme a la doctrina de esta Sala Casacional.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- Al prosperar de manera parcial este recurso de casación, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta extraordinaria instancia revisora ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado D. Constantino , contra Sentencia 54/13, de 17 de mayo de 2013 de la Sec. 29 de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción núm . 37 de Madrid instruyó Sumario núm. 14/2010 por dos delitos de homicidio en grado de tentativa contra Constantino , nacido el NUM000 de 1977 en Madrid, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM001 , hijo de Ruperto y de Candido , solvente, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de mayo de 2013 dictó Sentencia núm. 54/2013 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

. ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer la pena en cinco años de prisión, manteniendo los restantes apartados del fallo de instancia, y declarando que la indemnización ya se ha hecho efectiva con cargo a lo consignado en la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

FALLO

Que manteniendo los restantes apartados del fallo de instancia, hemos de imponer al acusado Constantino la pena en cinco años de prisión, declarando que la indemnización fijada ya se ha hecho efectiva con cargo a lo consignado en la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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