ATS 1058/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 43/2013, dimanante de Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcira, se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, en la que se condenó "a Alfredo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito de lesiones agravadas utilizando medios peligrosos para la vida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante de disminución de los efectos del delito, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, Alfredo , deberá indemnizar a Florencio , en la cantidad de 9.110'36 €, así como a la Cia. PLUS ULTRA, S.A., a través de su representante legal, en la suma de 7.893'89 €, devengando dichas cantidades el interés del art. 576 de la LEC .

Se absuelve a Alfredo , del delito de incendio de que venía siendo acusado en esta causa." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alfredo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosario Sánchez Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 25 de la CE ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 21.2 y 7 y 66 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 66 , 242 y 62 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 25 de la CE .

1. En el desarrollo del motivo se alega que se ha castigado dos veces el uso del instrumento peligroso, al haber condenado al recurrente por un delito intentado de robo con violencia agravado por uso de instrumento peligroso, y, además, por un delito consumado de lesiones agravado por uso de instrumento peligroso. La sentencia recurrida no dedica ningún argumento a justificar la aplicación dual de esa agravación; se ha castigado dos veces por razón de un único peligro para la misma víctima. El mismo peligro se ha valorado (desvalorado) dos veces para justificar el plus de pena del robo y el plus en las lesiones. Concurren identidad y simultaneidad en el empleo del mismo instrumento.

2. La doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio ( STS 21-09-10). Esta Sala Segunda ha proclamado en ocasiones específicamente la posibilidad de utilizar el uso de armas para agravar dos delitos diferentes perpetrados de forma unitaria ( STS 506/2008, de 17 de julio ). En principio hay que afirmar la corrección de aplicar ambos subtipos, con independencia de que, en su caso, puedan operar las reglas del concurso ideal o medial ( art. 77 del CP ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida dice que, sobre las 17.15 h. del 28-01-13 , el acusado se dirigió a una joyería, y, con la intención de obtener un inmediato beneficio económico, tras cubrirse el rostro con gafas, gorra y peluca, con el fin de no ser descubierto, y proveerse de una botella repleta de gasolina a la que había adaptado una manguera en la boca de salida, se introdujo en el local y se dirigió directamente a la ventanilla de atención a los clientes, al otro lado de la cual se encontraba el empleado Florencio ., gritándole mientras se aproximaba "me van a desahuciar, o me das todo el dinero o te prendo fuego". Inmediatamente comenzó a arrojar la gasolina en el cajetín de la ventanilla introduciendo en él un extremo de la manguera, y, a continuación, sabedor de las inevitables consecuencias, exhibió un mechero, que encendió al tercer intento mientras gritaba de nuevo "no te muevas, no toques nada", provocando una potente deflagración y el consiguiente incendio de la ventanilla donde se encontraba el empleado, que cuando intentaba presionar la alarma salió despedido, propagándose el fuego por todo el local rápidamente. Describe el hecho probado las lesiones del empleado y la cuantía de los daños del local.

Estos hechos han sido calificados en la sentencia como constitutivos de un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso y un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del CP . Explica el Tribunal que el instrumento peligroso conformador del subtipo agravado del robo es la gasolina vertida en el cajetín y el mechero empuñado, en cuanto elemento intimidatorio inmediato, no el fuego producido posteriormente, que obedece a fines ejecutores y de cumplimiento de la amenaza, al margen de la anterior intimidación. Y añade la sentencia que el delito de lesiones no puede desconectarse del medio empleado pues el fuego lo prende el acusado con el propósito anunciado de quemar al empleado si no le daba el dinero y bien sea porque decidió repentinamente cumplir el anuncio al ver que intentaba presionar la alarma o porque se produjo la deflagración en el ámbito del dolo eventual, el hecho real es que prendió fuego a la gasolina desparramada en el espacio del empleado al que iba dirigida.

Tras explicar la sentencia la ausencia del elemento subjetivo del injusto del delito de incendio, y mencionar que el respeto al principio acusatorio impide castigar el ataque como tentativa de homicidio o asesinato, acudiendo al delito de lesiones de las acusaciones, se razona que se ha añadido a dicho delito de lesiones el subtipo agravado producto de la conversión del inicial delito de incendio -del que fue acusado el recurrente-; la prueba muestra el dolo directo en el acusado siendo lógico pensar que fueron los movimientos e intentos del empleado de llegar a la alarma lo que provocó la reacción inmediata del acusado aplicando deliberadamente el fuego del mechero a la gasolina.

Estas explicaciones evidencian la ausencia de vulneración del principio invocado por el recurrente, en atención a las concretas circunstancias del caso, que muestran que hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento. Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir ( STS 21-09-10 ).

No concurre la simultaneidad a la que alude el recurrente en su argumentación, invocando un caso en que se produjo simultaneidad en el empleo del cuchillo para el desapoderamiento del bolso que la perjudicada asía. La sentencia subraya que para el robo intentado el instrumento peligroso es la gasolina vertida junto a la exhibición del mechero. En las lesiones el instrumento peligroso es el fuego, el incendio causado para lesionar y no para intimidar.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que no se ha incluido en el factum la politoxicomanía padecida por el acusado que reducía sus facultades. La sentencia reconoce el hecho de que el acusado era politoxicómano al tiempo de la consumación del hecho, dependencia que venía arrastrando desde años atrás, invocando el motivo el informe hospitalario que acredita que dicha circunstancia deriva de su dependencia a la heroína y a la cocaína, así como el informe presentado al inicio de la vista. El informe forense acredita que estaba en tratamiento con metadona, como lo acredita el informe médico penitenciario, habiendo acudido al juicio su autor que refirió el tratamiento psiquiátrico que recibía el acusado -antidepresivo- siendo uno de los factores de su estado -que había mejorado desde el ingreso- la politoxicomanía. En cuanto al hecho de que las facultades del acusado se hallaran reducidas es consecuencia necesaria de todo lo anterior, a juicio del recurrente; estando la conclusión de la sentencia al respecto, contradicha por la jurisprudencia que proclama la compatibilidad entre la alteración volitiva-cognitiva y la premeditación.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

   El acreditamiento del dato objetivo de la drogadicción, aunque sea grave, no basta para atenuar las infracciones penales que el sujeto activo comete relacionadas con esa condición, cuando ello no es exactamente así. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones ( STS 29-9-09 ).

3. Ninguno de los documentos que cita el motivo contradice por su contenido el del hecho probado. El propio motivo afirma, tras exponer las manifestaciones del médico penitenciario en la vista oral, que el hecho de que las facultades del acusado se hallaran reducidas es consecuencia necesaria según el sentido común y la experiencia, de todo lo que expusieron los informes médicos, ninguno de los cuales, en definitiva, afirma la afectación de facultades pretendida. De otro lado, el Tribunal sentenciador razona que si bien el acusado era politoxicómano al tiempo de los hechos, dependencia que venía arrastrando desde años atrás, también lo es que se encontraba en perfectas condiciones psicofísicas en el momento del delito, explicándose así la capacidad para tramar el atentado previo estudio del interior del local, su frialdad al abandonarlo tras el fallido intento, corriendo primero, simulando llevar un arma y haciendo ademán de sacarla, y andando disimuladamente; junto a la incompatibilidad de que actuara a causa de su grave adicción con el hecho confesado de que intentó el robo para pagar la hipoteca y evitar el desahucio.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 21.2 y 7 y 66 del CP .

1. Alega el recurrente que se debió estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción o toxicomanía como muy cualificada. Además, debió tenerse en cuenta la situación -conturbación- psíquica que evidenció el acusado con la redacción de tres cartas dirigidas a su madre, cuya lectura pone de manifiesto la desesperación del acusado y la elección irracional de un medio para el objetivo de "evitar la ruina".

2. El cause casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

3. Y, como se ha visto, el hecho probado narra los hechos, sin recoger ninguna circunstancia que permita la aplicación de una atenuante muy cualificada como pretende el motivo. La sentencia, de otro lado, desechó la petición de la defensa del acusado de que se apreciara la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , en concurrencia con el estado pasional del art. 21.3 del mismo texto, por las razones antes vistas y en tanto que, aun cuando se admitiera que el objetivo de evitar el desahucio se encontrase en la base del estímulo generador de los actos delictivos, no casaría con el concepto de estado pasional, pues ni procede del comportamiento de la víctima, ni constituye un presupuesto lícito y acorde con las normas de convivencia, ni guarda la más mínima proporción con la iniciativa tomada, apreciable a simple vista en el marco social actual.

Sin que el motivo ofrezca argumentos que desvirtúen todo lo expuesto.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66 del CP . El último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la infracción de los arts. 66 , 242 y 62 del CP .

1. Alega el recurrente en el cuarto motivo que la sentencia ha individualizado las penas impuestas aplicado el máximo legalmente posible según sus cálculos, fundando su decisión en argumentos incorrectos y contrarios a los criterios legales, siendo las penas excesivas dadas las circunstancias. Así se dice que la pena impuesta por el robo intentado excede el límite legal permitido; y se discrepa de las razones que el Tribunal aduce -riesgo para la vida que ya se valora por el legislador al describir el delito, limitaciones derivadas del principio acusatorio, existencia de una condena por tráfico de drogas- para imponer el máximo legal en el delito de lesiones. En todo caso, no se argumenta en la sentencia la fijación de la pena en el máximo posible, sólo la procedencia de superar el mínimo posible, y no se ha tenido en cuenta la toxicomanía del reo.

   En el quinto motivo se desarrolla la denuncia sobre la imposibilidad de imponer la pena de 3 años de prisión por el delito de robo con uso de instrumento peligroso intentado, dadas las reglas de aplicación de las penas, siendo una tentativa con la concurrencia de una atenuante.

2. La proporcionalidad exige que los hechos más graves sean castigados con penas más graves, aunque obviamente siempre dentro del marco legal. Desde ese postulado ha de efectuarse la individualización de la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que hacen referencia a esos cánones de proporcionalidad. La cuantificación penológica es tarea reservada al Tribunal de instancia. Las facultades discrecionales de la Sala no son revisables en casación (STS 421/1998, de 16 de marzo ), salvo en la necesidad de que esa discrecionalidad esté motivada y se atenga a los criterios enunciados legalmente (STS 21-03- 14).

   En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

3. No es el caso. En lo que concierne al delito de robo, no existe la infracción legal aducida, en tanto que la atenuante de reparación del daño se ha apreciado respecto del delito de lesiones. Por lo tanto, la pena impuesta por el delito intentado de robo agravado -3 años de prisión- se encuentra en el margen legal, siendo el máximo de éste la pena de 3 años y 6 meses.

   El Tribunal ha razonado que la gravedad de la acción y el serio riesgo de perder la vida que corrieron ambos sujetos, perjudicado y acusado -evitado por la altruista intervención de un policía franco de servicio-, determinan unas penas superiores a las mínimas; igualmente se valora que el principio acusatorio ha determinado una limitación sancionadora -el hecho, a juicio del Tribunal, constituyó un homicidio o asesinato en tentativa- que puede compensarse por la individualización de la pena, lo que, en definitiva, no es sino una valoración de la relevante gravedad de los hechos; y, por último, se ha considerado el antecedente de una importante condena previa por tráfico de drogas que revela, a juicio del Tribunal, una personalidad que no elude el camino de la ilicitud para conseguir fines lucrativos. No es un delincuente primario, en definitiva.

   No se aprecia la desproporción de las penas fijadas en relación con las circunstancias concurrentes, ni la falta de motivación a la hora de imponerlas.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: