STS, 18 de Junio de 2014

Con fecha 15 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- La demandante Marina , con DNI núm. NUM000 , es viuda de Pascual , fallecido en fecha 8 de diciembre de 2003.

Pascual fue declarado en situación de incapacidad permanente por padecer una laringectomía supraglótica por carcinoma escamoso.

Pascual padecía una bronquitis severa crónica, con fibrosis pulmonar y reducción de flujo respiratorio muy severo, que pudo contribuir a la causa de su muerte por traquiprea previa a la muerte.

2. - Higinio , Jaime , Regina , Sonia , Marí Jose y Adolfina , son hijos de Pascual y Marina , todos ellos mayores de 25 años.

3. - Higinio , nacido en fecha NUM001 de 1925, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el día 14 de agosto de 1963 hasta el marzo de 1977, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola.

4. - Tras el fallecimiento de Higinio , su esposa, Marina , reclamó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, a efectos de la correspondiente pensión de viudedad, se reconozca que la causa del fallecimiento de su marido fue una enfermedad profesional y no común. En fecha 17 de febrero de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que reconocía que el fallecimiento de Higinio derivó de enfermedad profesional, reconociendo una pensión mensual a Marina de 989'58 euros, sobre una base reguladora de 1.631'85 euros y efectos desde el 23 de septiembre de 2008.

5. - El demandante Ezequiel , con DNI. núm. NUM002 y nacido en fecha NUM003 de 1925, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el día 17 de junio de 1957 hasta el día 18 de marzo de 1979, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola.

6. - El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

7. - En fecha 21 de enero de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba a Ezequiel en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión mensual del 150% de la base reguladora de 2.740'44 euros. En la tramitación del correspondiente expediente administrativo Ezequiel fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques con el siguiente resultado: "Bronquitis crónica 2ª a asbestosis. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa. Oxigenoterapia. Cor pulmonale. Insuficiencia cardiaca. Disnea mínimos esfuerzos. Cardiopatía inquémica. Epilepsia. Desplazado en silla de ruedas".

   Ezequiel había sido anteriormente declarado mediante resolución administrativa en situación de incapacidad permanente total en fecha 25 de octubre de 1978 y en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 29 de octubre de 1984.

8. - El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

   En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

   En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

   El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

   "C.1. Línea de Tubos. Molienda

   Causas de la generación del contaminante

   - Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

   - Limpieza del pavimento por barrido.

   - Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

   1. Las manipulaciones citadas en primer lugar

   2. Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

   - Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

   - Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

   Extracción localizada

   Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de la velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

   Protecciones personales

   Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

   C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

   Causas de la generación del contaminante

   - Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

   - Limpieza del suelo mediante escoba

   - Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

   Extracción localizada

   Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 Dimas de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.

   Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.

   Protecciones personales

   Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

   C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

   Causas de la generación del contaminante

   - Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

   -Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

   Extracción localizada

   El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, Dimas ) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 Dimas . La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.

   Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

   Protecciones personales

   Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

   C.4. Línea de Placas. Almacén

   Causas del riesgo

   - Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

   - Existencia de amianto depositado en al parte exterior de los sacos.

   - Amianto no compactado en algunos casos

   Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

   Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

   Protecciones personales

   Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

   C.5. Línea de Placas. Carga de molinos

   Causas de riesgo

   - Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

   - Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

   - Manipulación y empaquetado de los sacos vacíos

   - Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

   Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio si que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento

   Protecciones personales

   Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

   C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección.

   Causas de la generación de contaminantes

   - Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

   - Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

   Limpieza de suelo mediante escoba.

   - Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó de que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

   Protecciones personales

   Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

   3. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

   Causas de la generación de contaminante

   - Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

   - Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.

   Protecciones personales

   Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo".

   Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

   El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

9. - En las mediciones llevadas a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona para la realización del informe técnico el 10 de marzo de 1977, cuyo contenido se da por reproducido a estos efectos, ninguna de ellas sobrepasó el nivel de concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico establecido en el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, identificándose las concentraciones más altas en los procesos de ensacado y dosificación de amianto seco (33 fibras/cc), alimentación de molinos (31 fibras/cc), y carga de mezclador de las máquinas holandesas (13 fibras/cc), de la Línea de Tubos, así como en los trabajos en almacén por manutención manual de sacos (19'9 fibras/cc), de la Línea de Placas.

10. - En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

    Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

    Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

    Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

    -Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

    -Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

    -Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

    -Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

    -Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

    -Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

    -Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

11. - A partir del citado informe de 10 de Marzo de 1977 la empresa llevó a cabo las siguientes medidas:

    Política activa de información a los trabajadores que se concretó en la publicación de el opúsculo "El Amianto y vuestra salud" dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la Comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A., con el objetivo de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en la empresa; la realización en 1979 de dos Jornadas sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre los riesgos en la manipulación del amianto; o la publicación por la comisión del Amianto de Uralita S.A del libro "El amianto y tu salud".

    Se efectuaron inversiones en Uralita S.A. para mejorar las condiciones de seguridad y sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola, creándose un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

    Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes, entre otras, en la adopción por la empresa como criterio máximo de concentración de fibras el de 2 por centímetro cúbico, el establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977 en el que se incluirían cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas y las hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, entre otros.

12. - Ezequiel fue sometido a reconocimientos médicos en la empresa URALITA, S.A. en las fechas que resultan de los documentos núm. 7.3 y 7.4 de los aportados por la demandada, que se tienen por reproducidos.

13. - URALITA, S.A. abonó desde el año 1979 hasta el año 1996 la cantidad total de 48.608'49 euros a Pascual , en concepto de complemento de pensión.

    URALITA, S.A. abonó desde el año 1979 hasta el año 1996 la cantidad total de 73.315'66 euros a Ezequiel , en concepto de complemento de pensión.

14. - En fecha 2 de julio de 1985 el Tribunal Central del Trabajo dictó sentencia en el recurso interpuesto por la empresa URALITA, S.A. contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 4 de Barcelona, en la que estimando el recurso interpuesto, revocaba dicha sentencia absolviendo a URALITA, S.A. de la demanda interpuesta contra la misma por Ezequiel y otros trabajadores sobre recargo de prestaciones en prestaciones de incapacidad permanente, por estimar que no concurrió en la conducta empresarial infracción concreta de normas de seguridad.

15. - Presentada papeleta de conciliación por los demandantes Marina , Higinio , Jaime , Regina , Sonia , Marí Jose y Adolfina en fecha 8 de junio de 2009, el acto se celebró el día 25 de junio de 2009 concluyendo con el resultado de intentado sin avenencia".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Marina , Higinio , Jaime , Regina , Sonia , Marí Jose , Adolfina y Ezequiel , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, DEBO:

    1. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Marina la cantidad de 81.634'87 euros.

    2. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Higinio la cantidad de 9.070'54 euros.

    3. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Jaime la cantidad de 9.070'54 euros.

    4. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Regina la cantidad de 9.070'54 euros.

    5. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Sonia la cantidad de 9.070'54 euros.

    6. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Marí Jose la cantidad de 9.070'54 euros.

    7. - CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Adolfina la cantidad de 9.070'54 euros.

    8. - ABSOLVER a la demandada URALITA, S.A. de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento por Ezequiel ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Ezequiel y la empresa Uralita S.A. contra la sentencia de 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 670/2009, seguidos a instancia de Dª Marina , D. Higinio , D. Jaime , Dª Regina , Dª Sonia , Dª Marí Jose , Dª Adolfina y D. Ezequiel contra Uralita S.A. confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la citada empresa las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento del aval prestado hasta la total ejecución de la sentencia".

Por la representación de D. Estrella , D. Calixto , D. Cosme Y D. Eladio todos ellos herederos de D. Ezequiel , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 27 de junio de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 11 de enero de 2000 .

Con fecha 20 de noviembre de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en este recurso es el alcance que, en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 de la LEC ), puede tener lo resuelto en un pleito sobre recargo de prestaciones ( art. 123 LGSS ) por incumplimiento de medidas de seguridad sobre un nuevo pleito entre las mismas partes en el que el trabajador, señor Ezequiel , declarado sucesivamente en situación de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, demanda a la empresa URALITA S.A. indemnización adicional de daños y perjuicios derivados de dicha incapacidad.. Se da la circunstancia que en la primera sentencia -de la que derivaría la cosa juzgada en sentido positivo y que es la dictada por el extinto Tribunal Central de Trabajo en fecha 2 de julio de 1985 - se absolvió a la empresa del abono del recargo solicitado "por estimar que no concurrió en la conducta empresarial infracción concreta de normas de seguridad" (hecho probado 14º de la sentencia de instancia, recogido en la sentencia de suplicación ahora recurrida). Presentada demanda en reclamación de daños y perjuicios por el señor Ezequiel (ahora recurrente en casación unificadora) y por otros demandantes, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell de 15/2/2011 estimó las pretensiones de esos otros codemandantes pero desestimó la del señor Ezequiel . Y la explicación de ese diverso trato reside en que solamente el señor Ezequiel contaba con esa sentencia adversa del TCT. Recurrida en suplicación dicha sentencia de instancia -tanto por URALITA, condenada a pagar indemnizaciones a todos los demandantes menos al señor Ezequiel , como por este último, cuya pretensión había sido desestimada- ambos recursos de suplicación son desestimados por la sentencia del TSJ de Cataluña de 4/3/2013 , que confirma íntegramente la sentencia de instancia y que es recurrida ahora en casación unificadora por el señor Ezequiel .

En el recurso de casación para la unificación de doctrina se aporta como sentencia de contraste, a efectos de cumplir los requisitos de procedibilidad del artículo 219 de la LRJS , la dictada por el TSJ del País Vasco de11/1/2000 (Rec. 2.288/99 ). En ella se trata también de una reclamación de daños y perjuicios de un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, demanda que es desestimada en la instancia sin entrar en el fondo del asunto al aplicar la excepción de cosa juzgada (en sentido negativo, obviamente), habida cuenta de que, previamente, el trabajador había demandado a la empresa para que le abonara recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, demanda desestimada en la instancia mediante sentencia que no apreció tal infracción empresarial y que fue confirmada en suplicación. La segunda sentencia de instancia -la que desestima la demanda de indemnización adicional por daños y perjuicios- es también recurrida en suplicación, recurso que es estimado por la sentencia citada del País Vasco aportada como contradictoria, cuyo fallo dice así: "declarándose la nulidad de la misma, se reponen las actuaciones al tiempo anterior a dictar sentencia para que el Órgano Jurisdiccional de instancia, con plena libertad de criterio, dicte otra sin declarar la admisibilidad de la excepción de cosa juzgada".

Como puede deducirse de lo hasta aquí expuesto, entre la sentencia recurrida y la de contraste no existe la identidad requerida para poder apreciar la existencia de contradicción. El recurrente, al hacer el necesario análisis de la contradicción en el punto 4 del recurso afirma lo siguiente:

"4) PRONUNCIAMIENTOS CONTRADICTORIOS

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya recurrida entiende que existe cosa juzgada y en cambio la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco llega a pronunciamientos diversos:

- La sentencia recurrida no entra en el fondo del asunto por existir Cosa Juzgada .

- La sentencia presentada de contraste obliga a entrar en el fondo del asunto por no existir Cosa Juzgada .

Por tanto, existe la misma situación de los litigantes en relación con los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llegando la sentencia recurrida y la de contraste a pronunciamientos distintos que producen quebranto en la unificación de la interpretación del Derecho". (subrayados del propio recurrente).

Pues bien, no es cierto que la sentencia recurrida "no entra en el fondo del asunto por existir cosa juzgada". Al contrario, remontándonos al FD de la sentencia de instancia, ya comenzaba diciendo: "Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada (.../...) comenzaremos por la resolución de la pretensión formulada por Ezequiel y la incidencia que sobre la misma puede tener la citada resolución de 2 de julio de 1985". Y tras un amplio análisis de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada en sentido clásico o negativo (como excepción) y en sentido positivo concluye diciendo:

"Respecto de la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada en los procedimientos laborales debe destacarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 28 de abril de 2006, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2969/2004 , en la cual se señala, citando una anterior resolución de la misma Sala de fecha 29 de mayo de 1995, que "resultaría incomprensible a los «destinatarios de la justicia, por ser incompatible con los mas elementales principios de la lógica y del sentir común de la ciudadanía», el hecho de que se mantuviesen «los dos pronunciamientos diversos... Es decir, las cosas no pueden, al mismo tiempo, ser y no ser para los órganos judiciales por mucho que esta incoherencia esté seriamente fundamentada en una interpretación estricta de las normas con rigurosa técnica jurídica» ", aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que es apreciable de oficio por los Tribunales.

En el presente caso, la sentencia de fecha 2 de julio de 1985 dictada por el Tribunal Central de Trabajo en procedimiento sobre recargo de prestaciones en prestaciones de incapacidad permanente, en el que fueron parte Ezequiel y la empresa URALITA, S.A., estimó el recurso formulado por la demandada URALITA, S.A. por estimar que en la enfermedad contraída por los trabajadores con motivo de la prestación de servicios en la empresa URALITA, S.A. no concurría una infracción concreta de normas de seguridad por parte de URALITA, S.A.

Por ello, si como se señalaba en el anterior fundamento de derecho, el primer elemento que debe concurrir para solicitar la indemnización de daños y perjuicios reclamada por Ezequiel es que el resultado dañoso originado deriva de una conducta negligente o descuidada del empresario por incumplimiento de las normas de seguridad establecidas y la citada sentencia determinó, en relación a la prestación laboral de Ezequiel en la empresa URALITA, S.A., la inexistencia de una infracción concreta de normas de seguridad por parte de la misma, la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada debe conllevar la desestimación de la pretensión formulada por Ezequiel ".

Y es ésta la sentencia que se confirma íntegramente en suplicación por la sentencia recurrida con esta conclusión: "En el presente caso no operaría el efecto negativo de la cosa toda vez que el anterior procedimiento que concluyó por sentencia firme del Tribunal Central de Trabajo de 2 de julio de 1985 tenía por objeto el recargo por falta de medidas de seguridad previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación a las prestaciones por incapacidad permanente que se le habían reconocido a D. Ezequiel , mientras que en el caso ahora enjuiciado se está ejercitando una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la enfermedad profesional que contrajo mientras prestó servicios para la empresa Uralita S.A. Pero sí es de apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada, pues en aquel proceso se discutió si la empresa había incumplido normas en materia de seguridad y en el presente se pretende un resarcimiento por los daños y perjuicios producidos por haber incumplido la empresa las normas sobre seguridad e higiene vigentes, infracción que se había producido mientras el recurrente prestó servicios para la empresa. Lo resuelto en el primer proceso aparece como antecedente lógico de lo que es objeto del presente, existiendo identidad entre los litigantes, pues tanto el Sr. Ezequiel como Uralita S.A. han sido parte en ambos".

Y si pasamos ahora al análisis de la sentencia de contraste ocurre que la misma contiene exactamente la misma doctrina: en primer lugar, niega que exista cosa juzgada en sentido negativo y por ello anula la sentencia de instancia -que sí había apreciado dicha excepción- y le devuelve los autos para que entre en el fondo del asunto. Y ello lo hace tras afirmar en el FD Segundo que no concurre cosa juzgada en sentido negativo pero sí puede haberla en sentido positivo, aunque no se pronuncia directamente sobre si la hay o no sino que remite al juez de instancia para que lo haga. Dice así la sentencia de contraste al final de ese FD Segundo: "Si lo que el Órgano Jurisdiccional de instancia quiso señalar, como es muy probable, que no existía responsabilidad empresarial puesto que esta materia ya se había examinado, debió acoger este argumento de una manera más específica, pero al efectuar un pronunciamiento en su parte resolutoria con apreciación de la excepción de cosa juzgada, está enervando el examen del fondo, y es sobre él sobre el que debe pronunciarse y, si así se estima, establecer la determinación de falta de responsabilidad por ya haberse examinado el supuesto o tener una presunción o precedente suficiente sobre tal cuestión. Ahora bien, al haber operado sin un pronunciamiento sobre el fondo, aunque hubiese sido para estimar la falta de culpabilidad, está realizando un pronunciamiento contrario a la excepción de la cosa juzgada, al no concurrir los elementos de identidad del art. 1.252 del C.C .".

Así pues, no hay contradicción doctrinal porque la sentencia recurrida estima que hay cosa juzgada en sentido positivo y la sentencia de contraste estima también que sí puede haber cosa juzgada en sentido positivo -pero que no la hay en sentido negativo- y por ello obliga al juzgador de instancia a pronunciarse expresamente sobre ello. Ello debería habernos llevado a inadmitir el recurso de unificación de doctrina y, en este momento procesal, nos impone su desestimación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.